Pubblicato il 28/01/2025

N. 00644/2025REG.PROV.COLL.

N. 07051/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7051 del 2023, proposto da
Cori s.r.l. in liquidazione, Livata Sport & Fun s.r.l. in liquidazione e Consorzio Livata Transport s.c.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Mario Sanino e Stefano Vinti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Subiaco, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Michetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provveditorato interregionale opere pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Livata 2001 s.r.l., non costituito in giudizio;

per l'ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. II n. 4007/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Subiaco e del Provveditorato interregionale opere pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna Roma;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2024 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Stefano Vinti e, in delega dell'avv. Enrico Michetti, l'avv. Antonio Cordasco.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con sentenza n. 196 del 2024 questa Sezione ha accolto il ricorso per ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, sezione II, n. 4007 del 2022, presentato da Cori s.r.l. in liquidazione, Livata Sport & Fun s.r.l. in liquidazione e Consorzio Livata Transport s.c.r.l. e, per l’effetto:

- ha accertato e dichiarato la nullità della nota del Comune di Subiaco prot. n. 11358, del 20 giugno 2022 per elusione del giudicato;

- ha nominato il commissario ad TA nella persona del direttore del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, con facoltà di delega, ai sensi di quanto precisato in motivazione;

- ha ordinato di depositare, entro il 15 aprile 2024, la relazione di liquidazione sulla base dei criteri indicati in motivazione;

- ha ordinato al Comune di Subiaco, in persona del Sindaco pro tempore , di ottemperare alla sentenza n. 4007 del 2022 della Sezione II di questo Consiglio di Stato, mediante il pagamento della somma liquidata dal commissario ad TA , entro il termine di quaranta giorni dalla data di deposito della relazione del commissario, nei modi indicati in motivazione.

2. Il Commissario ad TA ha depositato la relazione in data 16 settembre 2024.

3. Cori s.r.l. in liquidazione, Livata Sport & Fun s.r.l. in liquidazione e Consorzio Livata Transport s.c.r.l. hanno presentato reclamo:

- “ avverso e per l’annullamento e/o per la nullità per elusione del giudicato della relazione di liquidazione del danno a firma del Commissario ad TA, Ing. Alessio Lodato depositata il 16.09.2024 (DOC. 1), nonché degli atti ad essa presupposti, connessi e/o consequenziali anche non cogniti, in relazione alla sentenza non definitiva passata in giudicato del Consiglio di Stato, sez. V n. 196/2024, emessa nell’ambito del presente giudizio di ottemperanza il 05.01.2024 e alla presupposta sentenza passata in giudicato sempre del Consiglio di Stato, sez. II n. 4007/2022 nonché per la corretta esecuzione delle medesime ”;

- “ nonché per la conseguente condanna del Comune di Subiaco al risarcimento dei danni in favore delle ricorrenti nei termini indicati nella predetta sentenza del Consiglio di Stato nr. 4007/2022 e nella conseguente sentenza sempre del Consiglio di Stato, sez. V nr. 196/2024, così come quantificati e comprovati in atti, con conseguente relativo pagamento ”;

- “ nonché per la condanna del Comune di Subiaco al pagamento di una somma a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza rimasta ineseguita ex art. 112 co. 3 C.P.A ”.

In via subordinata hanno chiesto “ l’esatta quantificazione del danno in modo da imporre un preciso effetto conformativo alla successiva attività amministrativa, adottando tutte le misure ritenute più opportune per dare puntuale esecuzione al giudicato tenuto conto degli interessi e dei diritti delle società ricorrenti, mediante nomina di un CTU terzo in sostituzione del Commissario ad TA Ing. Alessio Lodato e per la conseguente condanna del Comune di Subiaco al relativo pagamento delle somme spettanti e di una somma ulteriore a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza rimasta ineseguita ex art. 112 co. 3 C.P.A ”, nonché “ per la sostituzione e conseguente nuova nomina del Commissario ad TA ex art. 114 comma 4 lett. d) CPA ” e per “ la condanna all’indennità di mora ex art. 114, comma 4 lett. e) CPA ”.

4. All’udienza camerale del 17 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. I reclamanti hanno dedotto che la relazione è “ elusiva del giudicato e/o comunque posta in essere in grave violazione sia di quanto stabilito da Codesto Ecc.mo Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza non definitiva n. 196/2024, sia vieppiù della presupposta sentenza oggetto di ottemperanza ”, chiedendo che la quantificazione del danno avvenga nel rispetto delle sentenze ottemperande e considerando la documentazione prodotta.

5.1. Con sentenza n. 4007 del 2022 il Consiglio di stato ha condannato il Comune di Subiaco al risarcimento “ dell'interesse negativo, con il quale sono ristorate le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative, secondo la dicotomia ex art. 1223 cod. civ. danno emergente - lucro cessante ”.

In punto di quantificazione del danno, la sentenza ha dettato i criteri ai sensi dell’art. 34 comma 4 c.p.a. e ha, quindi, ordinato al Comune di proporre il pagamento di una somma quantificata tenendo conto de:

- gli “ importi spesi per la realizzazione delle opere e gli acquisti fatti per la gestione del servizio, incluse eventuali spese accessorie ”;

- “ le spese di ripristino per la restituzione dei beni in concessione ”;

- “ interessi e rivalutazione ”.

Nella sentenza si legge che “ le suddette spese avrebbero potuto essere conteggiate solo se poste in essere fino alla data del 7 dicembre 2011, giorno in cui, nel giudizio di appello concernente l’antefatto, poi conclusosi con la sentenza n. 1713 del 2012, era stata concessa la misura cautelare ” (che faceva venir meno, in capo alle odierne reclamanti, la legittima aspettativa di poter eseguire le concessioni).

5.2. Il Comune di Subiaco, con nota 20 giugno 2022 n. 11358, ha quantificato il danno in € 10.999, considerando le spese sostenute ai fini della partecipazione alle gare.

5.3. Con sentenza n. 196 del 2024 questa Sezione, dichiarata nulla la suddetta nota per elusione di giudicato, ha nominato il Commissario ad TA ordinando allo stesso di depositare la relazione di liquidazione sulla base dei criteri indicati in motivazione.

In motivazione si legge al riguardo che:

- “ i criteri di liquidazione sono quelli indicati dal punto 8) della sentenza n. 4007 del 2022 ”, cioè “ gli importi spesi per la realizzazione delle opere e gli acquisti fatti per la gestione del servizio affidato in concessione di cui gli appellanti non hanno potuto trarre vantaggio o hanno potuto riutilizzare a loro favore, comprese eventuali spese accessorie che si fossero rese necessarie, nonché le spese di ripristino affrontate per la restituzione dei beni in concessione. // Tali spese saranno considerabili solo se poste in essere sino alla data del 7.11.2011 ”;

- “ detti criteri devono essere intesi in senso letterale, avuto riguardo all’oggetto delle due concessioni del 2010, con particolare riferimento alle opere indicate dall’art. 9 delle due convenzioni (richiamato anche dalla sentenza n. 4007 del 2022), che risultino essere state poste in essere per iniziativa delle società ricorrenti, ed a tutti gli acquisti, anche meramente accessori, resisi necessari, o anche solo opportuni, secondo i canoni dell’ordinaria diligenza dell’imprenditore, per la gestione del servizio affidato in concessione, purché adeguatamente documentate ”;

- “ la prospettazione delle ricorrenti non può essere accolta, nella parte in cui esse sostengono (in specie, cfr. la memoria di replica depositata il 1° dicembre 2023) che la sentenza n. 4007 del 2022, nel richiamare le tre perizie giurate depositate in quel giudizio, avrebbe efficacia di giudicato, oltre che sull’ an , anche sul quantum del risarcimento; al contrario, detta sentenza, pur avendo accertato il diritto al risarcimento del danno in capo alle odierne ricorrenti, ha rimesso la quantificazione del dovuto ad un successivo accordo tra le parti, sulla base dei criteri ivi dettati – accordo che, come detto, non è stato raggiunto ”.

5.4. Il Commissario ad TA con la relazione qui impugnata ha quantificato l’importo da liquidare in euro 9249,72, comprensivo del danno emergente relativo alla fattura per l’attività di assistenza alla preparazione dei documenti per le gare e della fattura per l’attività notarile, oltre che degli interessi.

Il Commissario ha invece ritenuto che:

- per quanto riguarda il calcolo del lucro cessante dovuto alla perdita di ulteriori occasioni contrattuali, “ non è presente agli atti la documentazione relativa alla partecipazione ad altre occasioni contrattuali sfumate ed inoltre le Società ricorrenti sono state costituite ad hoc per porre in essere la gestione delle aree di Campo Minio e Monte Livata, pertanto l’importo da liquidare è pari a zero ”;

- “ Non avendo inoltre, alcuna prova agli atti (vedi fatture di vendita ecc) relativa alla realizzazione delle opere e alle eventuali spese accessorie non è possibile stabilire se le Società ricorrenti hanno potuto riutilizzare a loro favore o trarre vantaggio da tali acquisti e/o spese. Pertanto, anche in questo caso, l’importo da liquidare è pari a zero ”.

5.5. Pertanto il Commissario ha liquidato le sole spese documentate per la partecipazione alla gara mentre non ha valutato la documentazione depositata da parte reclamante per verificare se la stessa integra i criteri indicati dal Consiglio di stato con le pronunce richiamate.

In particolare i reclamanti hanno rappresentato come, a seguito di richiesta del Commissario ad TA con nota 2 agosto 2024 n. 29088, abbiano predisposto, sulla base della documentazione versata, il riepilogo richiesto dal Commissario, allegando la documentazione comprensiva delle fatture di vendita dei beni alienati e rinviando per gli acquisti alla documentazione e alle perizie depositate in giudizio.

5.6. La relazione del Commissario ad TA depositata il 16 settembre 2024, non avendo valutato specificamente la documentazione prodotta da parte reclamante a supporto della domanda risarcitoria, deve pertanto essere dichiarata nulla per elusione di giudicato. E ciò anche in ragione del fatto che:

-- pur in mancanza dei presupposti per il risarcimento del lucro cessante “ dovuto alla perdita di ulteriori occasioni contrattuali ”, nondimeno può essere risarcito il danno emergente “ per le spese sostenute ai fini della partecipazione alla gara e in previsione della stipulazione del contratto ” (così la sentenza n. 4007 del 2022), sempre che risultino integrati i criteri precedentemente indicati;

- il criterio di liquidazione del danno dettato con sentenza n. 4007 del 2022 e richiamato nella successiva sentenza n. 196 del 2023, in base al quale gli importi spesi per la realizzazione delle opere e gli acquisti fatti per la gestione del servizio affidato in concessione possono essere risarciti nei limiti in cui “ gli appellanti non hanno potuto trarre vantaggio o hanno potuto riutilizzare a loro favore ”, non comporta che la mancanza di prova (negativa) del non impiego DE di dette opere o acquisti determini l’irrisarcibilità dell’intere somma, come invece sembra desumersi dalla relazione impugnata, laddove si legge che “ l’importo da liquidare è pari a zero ”, dal momento che “ non è possibile stabilire se le Società ricorrenti hanno potuto riutilizzare a loro favore o trarre vantaggio da tali acquisti e/o spese ”.

Il criterio dettato con sentenza n. 4007 del 2022 e richiamato nella successiva sentenza n. 196 del 2023 risponde alla stessa ratio in base alla quale, in caso di danno da mancata aggiudicazione, l’importo di quest’ultimo è decurtato per l’DE EP (Ad. plen. 12 maggio 2017 n. 2) in quanto:

- costituisce un fatto impeditivo (in tutto o in parte) del danno;

- si ravvisa una presunzione, fondata sull’ id quod plerumque accidit , secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, “ normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili ”;

- pertanto, “ in mancanza di prova contraria, che l’impresa che neghi l’DE EP può fornire anche sulla base dei libri contabili, deve ritenersi che essa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, dovendosi quindi sottrarre al danno subito per la mancata aggiudicazione l’ DE EP , calcolato in genere in via equitativa e forfettaria ” (Ad. plen. 12 maggio 2017 n. 2).

L’entità della decurtazione per l’ DE EP è quantificata tenendo, “ in concreto, conto della natura del contratto, del contesto operativo di riferimento, delle risorse nella ordinaria disponibilità del concorrente, della sua struttura dei costi, della sua storia professionale e del presumibile livello di operatività sul mercato ” (Cons. St., sez. V, 14 luglio 2022 n. 6014).

Nel caso di specie l’eventuale utilizzo di quanto acquistato quale circostanza limitativa del danno, deve tenere conto del fatto che la concessione è stata adottata e la convenzione è stata stipulata, sicché parte reclamante si è trovata in una situazione di affidamento incolpevole fino alla data del 7 novembre 2011 (come accertato con la sentenza n. 4007 del 2022). Non può quindi presumersi che, prima di detta data, la parte abbia impiegato DE quanto acquistato, in mancanza di prova e sempre che non vi siano altri elementi che depongano in tal senso.

Pertanto, la decurtazione deve tenere conto del fatto che l’impiego DE dei mezzi acquistati in altre attività può essere presunto solo per il periodo successivo (se possibile), così potendo incidere sul danno da risarcire in modo meno rilevante e comunque considerando la prova contraria presentata da parte reclamante (che deve essere specificamente considerata se prodotta).

Pertanto il Commissario ad TA dovrà valutare l’intera documentazione prodotta da parte reclamante per comprovare il danno sulla base dei criteri indicati nelle sentenze richiamate, con le precisazioni sopra illustrate, motivando in ordine all’integrazione o meno di detti criteri con specifico riferimento ai singoli documenti depositati da parte reclamante.

5.7. In tali termini deve quindi essere accolto il reclamo, non potendosi invece dare corso alle ulteriori domande spiegate in via principale e subordinata da parte reclamante. Infatti, da un lato, il Commissario ad TA dovrà portare a termine l’incarico ricevuto, con l’ulteriore conseguenza che l’istanza di liquidazione dei compensi relativi all’attività svolta dovrà essere presentata entro cento giorni dal perfezionamento delle operazioni per gli onorari e le spese per l’espletamento dell’incarico (trascorsi 200 giorni, invece, dalla trasferta per le spese e indennità di viaggio e soggiorno) ai sensi dell’art. 71 comma 2 del d.P.R. n. 115 del 2002. Dall’altro lato non è addebitabile al Comune il tempo utilizzato dal Commissario per svolgere il proprio incarico.

6. In conclusione, il presente ricorso va accolto ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e pertanto:

- va dichiarata nulla della relazione depositata dal Commissario ad TA il 16 settembre 2024;

- deve essere rimessa al Commissario ad TA la quantificazione del danno sulla base dei criteri richiamati e indicati in motivazione;

- il Commissario ad TA dovrà depositare – entro il termine del 30 maggio 2025 – una relazione avente il contenuto sopra specificato e con la quale si giunga alla liquidazione delle somme dovute;

- successivamente al deposito della relazione del Commissario ad TA , entro il termine di quaranta giorni dalla data del deposito, il Comune di Subiaco dovrà corrispondere alle parti ricorrenti la somma così liquidata dal Commissario;

- la causa sarà nuovamente chiamata per la discussione finale in udienza camerale, al fine di verificare l’andamento e il corso dell’esecuzione;

- quanto alle spese di lite, il Collegio si riserva di decidere in sede di sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l’effetto:

- accerta e dichiara la nullità della relazione del Commissario ad TA depositata il 16 settembre 2024;

- ordina al Commissario ad TA di depositare, entro il 30 maggio 2025, la relazione di liquidazione indicata in motivazione;

- ordina al Comune di Subiaco, in persona del Sindaco pro tempore , di ottemperare mediante il pagamento della somma liquidata dal Commissario ad TA , entro il termine di quaranta giorni dalla data di deposito della relazione;

- rinvia, per l’ulteriore corso, alla camera di consiglio del 25 settembre 2025.

Spese al definitivo.

Manda alla segreteria per la comunicazione, oltre che alle parti, al Commissario ad TA .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sara Raffaella Molinaro	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO