Pubblicato il 07/04/2025

N. 02969/2025REG.PROV.COLL.

N. 02018/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2018 del 2022, proposto dal Comune di Cerchio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. AR Petrella, con domicilio digitale presso il medesimo in assenza di elezione di domicilio fisico in Roma;

contro

OL AR Cipriani, rappresentato e difeso dall’avv. Moreno Persia, con domicilio digitale presso il medesimo in assenza di elezione di domicilio fisico in Roma;

nei confronti

UR IN, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione prima, del 6 dicembre 2021, n. 543, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. OL AR Cipriani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 marzo 2025 il cons. Francesco Guarracino e uditi per le parti gli avvocati AR Petrella e Moreno Persia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Cerchio ha proposto appello avverso la sentenza, indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo ha annullato il permesso di costruire rilasciato dal Comune medesimo al sig. UR IN per legittimare, in sanatoria, la realizzazione di manufatto, adibito a box, ubicato a confine con il terreno di proprietà del ricorrente, sig. OL AR Cipriani.

L’appellato si è costituito in giudizio per chiedere il rigetto dell’appello.

Le parti costituite hanno prodotto memorie e repliche e alla pubblica udienza del 4 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

Può prescindersi dalla disamina delle eccezioni sollevate in rito, essendo l’appello infondato nel merito.

Il T.a.r. ha accolto il ricorso di primo grado e annullato, di conseguenza, il permesso di costruire impugnato per la ragione che la costruzione per la quale il controinteressato aveva richiesto e ottenuto il permesso era stata posta a una distanza di 5 metri da una preesistente costruzione realizzata dal ricorrente, inferiore alla distanza tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti stabilita, inderogabilmente, nella misura minima assoluta di 10 metri dall’art. 3, lett. m), delle NTA del PRG.

Nel pervenire a tale conclusione, il giudice di prime cure ha respinto la tesi difensiva del controinteressato e dell’Amministrazione per cui il permesso di costruire rilasciato in favore del ricorrente per la realizzazione del fabbricato ubicato sulla particella a confine doveva essere disapplicato incidentalmente dal T.a.r., siccome, in tesi, illegittimo.

Il Tar ha osservato, in senso contrario, che al giudice amministrativo è precluso il potere di disapplicazione incidentale del provvedimento non impugnato e che, comunque, la questione era estranea al thema decidendum , avente a oggetto unicamente la legittimità del permesso di costruire in sanatoria rilasciato al controinteressato, il quale mai aveva mosso alcuna contestazione rispetto al permesso di costruire ottenuto dal ricorrente dieci anni addietro.

Nel presente giudizio il Comune appellante non contesta la necessità del rispetto delle distanze tra i fabbricati stabilite dal PRG, ma insiste che il T.a.r. non poteva considerare, a tale fine, la distanza dalla costruzione del ricorrente, posto a meno di 5 m dal manufatto del controinteressato, perché quell’edificio era stato realizzato in base a un permesso di costruire che, a suo dire, sarebbe stato ottenuto con l’inganno e che, perciò, il T.a.r. avrebbe dovuto disapplicare.

Il motivo è infondato.

Per condiviso indirizzo interpretativo, « l’illegittimità di un provvedimento non ne consente la disapplicazione, essendo nel nostro sistema necessaria ed imprescindibile la tempestiva iniziativa annullatoria dell’interessato, in assenza della quale il provvedimento si consolida ed è idoneo a disciplinare il rapporto amministrativo, eventualmente anche contra legem; unica eccezione a tale conseguenza è rappresentata dai casi di nullità come individuati dall’art. 21-septies, l. n. 241 del 1990 » (Cons. Stato sez. VI, 27 febbraio 2020, n. 1439; sez. VI 30 agosto 2023, n. 8053; cfr. anche Cass., SS.UU., 12 aprile 2021, n. 9543: “ La giurisprudenza delle Sezioni Unite ha reiteratamente evidenziato che il potere di disapplicazione dell’atto amministrativo ritenuto illegittimo può essere esercitato soltanto nei giudizi tra privati e nei soli casi in cui l’atto illegittimo venga in rilievo come mero antecedente logico del fondamento del diritto azionato (S.U. 2244 del 2015) … Peraltro la disapplicazione dell’atto amministrativo è l’esercizio di un potere interno alla giurisdizione ordinaria »).

Lo stesso codice del processo amministrativo preclude al giudice amministrativo di conoscere della legittimità degli atti che avrebbero dovuto essere impugnati con l’azione di annullamento, salvo per le azioni di condanna e a fini risarcitori (cfr. art. 34, comma 2, c.p.a.)

L’appellante ha prospettato, al riguardo, come motivo di appello un dubbio di costituzionalità dell’art. 5 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, per violazione dell’art. 113 Cost., sostenendo che la mancanza del potere di disapplicare l’atto amministrativo illegittimo consentirebbe al giudice amministrativo di sottrarsi all’obbligo di giudicare secondo diritto.

La questione, tuttavia, è manifestamente infondata, in quanto è in ragione dell’esigenza di pervenire in tempi brevi alla certezza del rapporto giuridico amministrativo (cioè di un obiettivo di rilevante interesse pubblico: cfr. Corte cost. n. 94 del 2017) che la legge impone al giudice amministrativo di astenersi dal conoscere, se non in una prospettiva risarcitoria comunque subordinata all’osservanza di stringenti limiti temporali, della legittimità di atti la cui impugnazione è soggetta al rispetto di un termine decadenziale.

Con un ultimo motivo di gravame l’appellante lamenta che la sentenza impugnata, seppure incidentalmente, avrebbe affermato che il permesso di costruire del controinteressato in primo grado, essendo trascorsi dieci anni dalla sua emanazione, sarebbe da considerarsi consolidato, avendo il privato confidato sulla legittimità dello stesso.

Si verte, con tutta evidenza, del punto settimo della decisione, là dove il T.a.r. afferma: « E’ davvero singolare inoltre che il Comune deduca solo oggi, ed in questa sede, l’illegittimità del titolo abilitativo a costruire rilasciato dal medesimo ente comunale al ricorrente e ne pretenda la disapplicazione incidentale in totale spregio ai canoni fondamentali di buona amministrazione e di tutela del legittimo affidamento, senza che mai abbia attivato nel tempo alcuna iniziativa in autotutela tesa a rimuovere gli effetti (a suo dire illegittimi, ma oramai) consolidatisi del predetto titolo edilizio adottato ben 10 anni fa ».

Trattandosi di affermazioni non indirizzate, e tanto meno necessarie, a dirimere la lite, come tali qualificabili come mero obiter dictum insuscettibile di divenire giudicato in senso sostanziale, il motivo di appello è, però, inammissibile per carenza di interesse.

Per queste ragioni, in conclusione, l’appello dev’essere respinto.

Le spese del presente grado del giudizio possono essere compensate, in considerazione della peculiarità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Maria Stella Boscarino, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Guarracino	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO