Pubblicato il 10/02/2025

N. 01017/2025REG.PROV.COLL.

N. 05801/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5801 del 2021, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Parisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nola, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Renzulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (sezione seconda) n. 6054/2020, resa nel giudizio per l’annullamento del diniego di sanatoria edilizia

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Nola;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 15 gennaio 2025 il Cons. Carmelina Addesso;

Viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione depositate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor -OMISSIS- chiede la riforma della sentenza del T.a.r. per la Campania, sez. II, n. 6054 del 10 dicembre 2020 che ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti avverso: a) il provvedimento prot. n. 33899 del 17.11.2016 di diniego di permesso di costruire in sanatoria per un intervento di ricostruzione e completamento di un fabbricato residenziale sito in Nola, località Piazzolla; b) il provvedimento prot. n. 4758 del 14.2.2017 di diniego di condono del medesimo immobile.

2. Espone l’appellante di aver presentato, in data 30.09.1998, una domanda di condono ex l. 47/1985 per un immobile a destinazione d’uso residenziale, realizzato nel 1983.

2.1. Con nota prot. n. 19428 del 20.9.2011 comunicava, ai sensi dell’art. 35 comma 8 l. 47/1985, l’intenzione di procedere all’adeguamento strutturale e sismico del fabbricato e al completamento delle opere. Il corpo di fabbrica veniva, quindi, demolito, essendo in precarie condizioni strutturali.

2.2. In data 10 gennaio 2013, quando erano già state realizzate le fondazioni ed il primo impalcato, il cantiere veniva posto sotto sequestro.

2.3. Il ricorrente presentava, in data 9 maggio 2016, una domanda di permesso di costruire ai sensi dell’art. 3 e 36 d.P.R. 380/2001 per la ricostruzione e il completamento del fabbricato oggetto di condono.

2.4. Con nota prot. n. 29526 del 11.10.2016 il Comune comunicava i motivi ostativi alla sanatoria in quanto l’immobile era stato nel frattempo demolito e, con nota prot. n. 13908 del 9.5.2016, respingeva in via definitiva la domanda di titolo edilizio per le seguenti ragioni: i) il provvedimento di condono del fabbricato non è stato formalmente rilasciato, per cui non è legittima la ricostruzione di quanto in precedenza demolito; ii) le opere realizzate riguardano una differente tipologia di intervento e il completamento con adeguamento sismico va qualificato come ristrutturazione edilizia, non supportata dal previo rilascio del titolo in sanatoria e dalla prescritta autorizzazione sismica.

2.5. Con ricorso al T.a.r. per la Campania il signor -OMISSIS- impugnava il provvedimento di diniego sopra indicato e, con successivi motivi aggiunti, il diniego di condono prot. n. 4758 del 14.2.2017 nelle more intervenuto.

3. Il T.a.r. adito, con sentenza n. 6054/2020, respingeva il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti rilevando che: i) in assenza di condono il permesso di costruire richiesto non avrebbe potuto essere rilasciato; ii) parte ricorrente si è limitata ad affermare che sussistono i requisiti per la formazione del silenzio assenso, ma non ne ha fornito la prova, producendo idonea documentazione; iii) nell’ipotesi in cui il bene non esista più (in quanto demolito) non è possibile rilasciare un permesso di costruire per demolizione e ricostruzione, ma solo un permesso per nuova costruzione; iv) la demolizione dell’immobile, in pendenza di procedimento di condono, determina l’improcedibilità della domanda per venir meno dell’oggetto della medesima.

4. Con l’appello in trattazione l’appellante ha chiesto la riforma della sentenza per i seguenti motivi:

I. ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 2 E 3 DELLA L. N. 241/90 – FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 32 SS. DELLA L. N. 37/85 – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – IRRAGIONEVOLEZZA – MANIFESTA ILLOGICITA' – ALTRI ASPETTI.

II. ERROR IN IUDICANDO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 46 COMMA 2 ED ART. 64 COMMA 3 E 65 C.P.A. - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE – VIOLAZIONE DELL'ART. 35 DELLA LEGGE N. 47/85 – VIOLAZIONE DELL'ART. 9 DELLA L.R. N. 10/2004 - VIOLAZIONE DELL'ART. 97 COST. ED IN PARTICOLARE DEI PRINICPI DI LEGALITA' E BUON ANDAMENTO DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO - FALSITA’ DELLA CAUSA – CARENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – TRAVISAMENTO DEI FATTI – CARENZA DI ISTRUTTORIA - OMESSA PONDERAZIONE DELLA FATTISPECIE CONSIDERATA - ILLOGICITA’ MANIFESTA - ALTRI PROFILI.

III. ERROR IN IUDICANDO – VIOLAZIONE DELL'ART. 3 DEL D.P.R. N. 380/2001 – VIOLAZIONE DELL'ART. 3 DELLA L. N. 241/90 – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO – CARENZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE DIFETTO DI ISTRUTTORIA – FALSO SUPPOSTO IN FATTO – TRAVISAMENTO DEI FATTI - ILLOGICITÀ MANIFESTA – IRRAGIONEVOLEZZA - ALTRI PROFILI.

IV. ERROR IN IUDICANDO – VIOLAZIONE DELL'ART. 32 DELLA L. N. 47/84 – VIOLAZIONE DELL'ART. 3 DELLA L. N. 241/90 – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO – CARENZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – FALSO SUPPOSTO IN FATTO – TRAVISAMENTO DEI FATTI - ILLOGICITÀ MANIFESTA – IRRAGIONEVOLEZZA - ALTRI PROFILI.

5. Si è costituito in giudizio il comune di Nola che, con successiva memoria, ha resistito al gravame, chiedendone la reiezione.

6. All’udienza di smaltimento del 15 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L’appello è infondato.

8. Con il primo motivo di appello l’appellante censura il capo della sentenza che ha respinto il primo motivo di ricorso introduttivo sul rilievo che il condono dell’immobile è condizione essenziale per il successivo rilascio del permesso di costruire in sanatoria. Il giudice di primo grado avrebbe omesso di considerare che il permesso di costruire ex artt. 3 e 36 d.P.R. 380/2001 è stato negato sull’errato presupposto del mancato condono allorché, tuttavia, il procedimento non era stato ancora definito, ma solo avviato con nota n. 29526 del 11.10.2016.

9. Il motivo è infondato.

10. In data 9 maggio 2016 l’appellante ha presentato istanza di permesso di costruire per la demolizione e successiva ricostruzione, ai sensi degli artt. 3, comma 1, lett. d) e 36 d.P.R. 380/2001, del fabbricato residenziale oggetto della precedente domanda di condono.

11. Con provvedimento prot. 33899/2016 il comune ha negato il titolo edilizio rilevando che, non essendo stato rilasciato alcun provvedimento di condono, la volumetria abusivamente realizzata e poi demolita non poteva essere oggetto di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 380/2001.

12. Trattandosi di intervento di demolizione e fedele ricostruzione di un fabbricato preesistente, l’intervenuta sanatoria costituisce il presupposto indispensabile per il rilascio del titolo edilizio, essendo precluso dal punto di vista logico, oltre che da quello giuridico, l’assentibilità alla ricostruzione di un immobile ab origine abusivo.

13. Nessun rilievo può assegnarsi alla nota prot. 29526 del 11/10/2016 relativa (non all’avvio del procedimento di condono, come indicato a pag.7 dell’atto di appello, bensì) alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di condono, poiché essa non fa venir meno la natura abusiva dell’immobile al momento della presentazione dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria.

14. Il motivo deve, quindi, essere respinto.

15. Con il secondo motivo di appello il signor -OMISSIS- lamenta che il giudice di primo grado, nel ritenere non provata l’avvenuta formazione del silenzio assenso, ha omesso di rilevare la violazione, da parte dell’amministrazione, dell’art. 46, comma 2, c.p.a.

16. Il motivo è infondato.

17. Ai sensi dell’art. 46, comma 2, c.p.a. l’amministrazione è tenuta a produrre in giudizio il provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali questo è stato emanato, in quanto non sono nella disponibilità del ricorrente.

18. In ottemperanza al disposto sopra indicato, l’amministrazione ha prodotto i documenti in suo possesso, ossia la nota prot. 33899/2016 (diniego di permesso di costruire) e la nota prot. 4758/2017 (diniego di condono).

19. Era onere, invece, del ricorrente -che sostiene l’avvenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza di condono a suo tempo presentata-dimostrare la sussistenza delle condizioni stabilite dalla legge per la formazione del titolo per EN , tra cui, oltre alla domanda, l’avvenuta presentazione della documentazione necessaria all’accatastamento e l’integrale pagamento delle somme dovute, ai sensi dell’art. 35 l. 47/1985.

20. Trattandosi di documenti che sono nella disponibilità del privato in quanto dallo stesso formati, l’onere di produzione in giudizio non può che gravare su quest’ultimo, secondo l’ordinario criterio di riparto di cui all’art. 2697 c.c., senza alcuna possibilità di rimettersi ai poteri istruttori del giudice o di ribaltare l’onere in questione in capo all’amministrazione attraverso il richiamo all’art. 46 comma 2 c.p.a.

21. Del pari irrilevante, al fine di ritenere assolto l’onere in questione, è il richiamo alle comunicazioni successivamente effettuate (segnatamente, la nota prot. 19428/2011 per l’adeguamento sismico del fabbricato), poiché da esse nulla è dato evincere in ordine ai requisiti di cui all’art.35 l. 47/1985, di cui l’appellante afferma, ma non prova, la sussistenza (pag. 11 dell’appello).

22. Né, per altro verso, è stata prodotta alcuna autocertificazione attestante, ai sensi dell’art. 9 l.r. 10/2004 (richiamato dall’appellante), l’avvenuto adempimento agli obblighi documentali e di versamento, come eccepito dal Comune.

23. Il motivo deve, pertanto, essere respinto.

24. Con il terzo motivo di appello l’appellante censura il capo della sentenza con cui è stato respinto il terzo motivo di ricorso introduttivo sul rilievo che, nell’ipotesi in cui bene non esista più (in quanto demolito), non è possibile rilasciare un permesso di costruire per demolizione e ricostruzione, ma solo un titolo per un intervento di nuova costruzione. Deduce che, come rappresentato con comunicazione del 29.09.2011, l’intervento riguardava un progetto unitario poiché la ricostruzione sarebbe stata realizzata in un tempo ragionevolmente prossimo alla demolizione.

25. Anche tale censura non coglie nel segno.

26. Merita condivisione quanto osservato dall’ente appellato in ordine alla mancata dimostrazione dell’asserita prossimità temporale tra demolizione e ricostruzione, oltre che della dichiarata identità di cubatura e superficie tra l’immobile originario e quello ricostruito.

27. L’assunto difensivo è, peraltro, in contraddizione con quanto dichiarato dallo stesso appellante circa l’avvenuta comunicazione dell’inizio dei lavori di demolizione in data 10 gennaio 2013 (pag. 3 dell’atto di appello), ossia più di tre anni prima della presentazione della domanda del permesso di costruire (9 maggio 2016).

28. Anche il terzo motivo deve, in definitiva, essere respinto.

29. Con il quarto motivo di appello il ricorrente censura il capo della sentenza che ha respinto il secondo motivo di ricorso per motivi aggiunti sul rilievo che la demolizione dell’immobile, realizzata in pendenza di condono, ne determina l’improcedibilità per il venir meno dell’oggetto. La prospettazione del giudice di primo grado comprimerebbe illegittimamente lo jus aedificandi riconosciuto dalla normativa eccezionale sul condono, trascurando di considerare che la demolizione del manufatto, le cui caratteristiche dimensionali e tipologiche sono chiaramente evincibili dalla pratica di condono, è avvenuta legittimamente sulla scorta di atti mai contestati dall’amministrazione comunale.

30. Anche tale doglianza è infondata.

31. La demolizione dell’immobile non può che determinare l’improcedibilità della domanda di condono ad esso relativa: è evidente, infatti, che non può più essere sanato ciò che non esiste più perché demolito.

32. A fronte del sopravvenuto venir meno in rerum natura dell’oggetto del procedimento, nessun rilievo possono assumere la, più volte citata, comunicazione di adeguamento strutturale e di completamento del 20.09.2011, la comunicazione di inizio lavori del 10.01.2013 e la circostanza che le dimensioni del manufatto fossero evincibili dalla (mai prodotta in giudizio) domanda di condono.

33. Anche il quarto motivo deve, in conclusione, essere respinto con conseguente reiezione integrale dell’appello.

34. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il signor -OMISSIS- al pagamento a favore del Comune di Nola delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre a spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Daniela Di Carlo, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Annamaria Fasano, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Daniela Di Carlo

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.