Pubblicato il 23/05/2025

N. 04537/2025REG.PROV.COLL.

N. 00218/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 218 del 2023, proposto da AN IA SC, rappresentata e difesa dall'avvocato Amerigo Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 6593/2022;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Daniela Di Carlo e udito per la parte appellata l’avvocato Antonio Lamarte, su delega scritta dell'avvocato Giuseppe Sartorio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso proposto avanti al Tribunale, notificato il 5 settembre e depositato il 21 settembre 2017, la odierna appellante ha impugnato il provvedimento con il quale il Dirigente della Direzione Gestione Tutela e Sicurezza del Territorio – Urbanistica e Edilizia del Comune di Pozzuoli le ha ingiunto, nell’esercizio del potere previsto dall’articolo 31, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, la demolizione della opera edilizia così descritta, in quanto eseguita in difetto di permesso di costruire: “ manufatto in ampliamento al proprio appartamento, avente le dimensioni di m. 3 * m. 4 * h m. 2,50 circa con antistante balcone di circa mq. 4. Tale ampliamento, predisposto come ambiente cucina, è stato realizzato su preesistente terrazzino, anch’esso abusivo, costituito a circa m. 3 di altezza dal piano stradale. L’ampliamento è stato realizzato con copertura in legno e chiusura sulla parte frontale mediante un muretto alto circa m. 0,80 sormontato da vetrata sorretta da telaio in alluminio … si precisa che il balcone è di recente costruzione, realizzato con tavelloni posti su putrelle in ferro ed è privo di pavimentazione, chiuso da un muretto alto circa m. 1 con intonaco al grezzo ”.

La ricorrente denunciava la illegittimità del provvedimento impugnato:

(i) per difetto di presupposti e violazione dell’articolo 27, in relazione agli articoli 3, 6, 10, 22, 33, 36 e 37, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (in sostanza, la tesi della ricorrente era che la realizzazione dell’opera non fosse soggetta a permesso di costruire ma al massimo a s.c.i.a., trattandosi non di “nuova costruzione”, bensì di volume o vano tecnico, e cioè di una semplice pertinenza);

(ii) per difetto di istruttoria e motivazione e violazione degli articoli 31, 34, 36 e 37, del cit. D.P.R. n. 380 (anche qui la tesi della ricorrente era che il Comune non avesse correttamente qualificato l’intervento edilizio alla stregua della normativa di settore, “ sì da giustificarne la sussunzione nell’ambito della fattispecie più grave di cui all’articolo 31 D.P.R. n. 380 ”, quando invece, a suo dire, al massimo, il Comune avrebbe potuto applicare la sanzione pecuniaria;

(iii) per violazione degli articoli 27, 36 e 37, del cit. D.P.R. n. 380 (la ricorrente sostiene di “ essere in procinto ” di presentare “ per mero scrupolo difensivo ” un’istanza di accertamento di conformità ai sensi degli articoli 36 e 37, D.P.R. n. 380/2001, e di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’articolo 167, d.lgs. 20 gennaio 2004, n. 42, e che “ a fronte di detta istanza il Dirigente comunale, che ha adottato l’ordinanza di demolizione, non ha valutato la stessa ed ha adottato il provvedimento sanzionatorio senza considerare la sospensione, fino all’esito dell’istanza medesima ”;

(iv) per difetto di motivazione, anche in relazione al lungo tempo trascorso dalla edificazione;

(v) per violazione dell’articolo 7, legge 7 agosto 1990, n. 241, essendo stato omesso l’avviso di inizio del procedimento.

2.- L’adito TAR della Campania ha respinto il ricorso e ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in complessivi euro 2.000,00 oltre accessori di legge, in favore del Comune di Pozzuoli.

3.- L’odierno appello ripropone tutte le originarie censure in chiave critica avverso le statuizioni reiettive della sentenza impugnata, deducendo che il primo giudice avrebbe errato sulla qualificazione giuridica delle opere, che non abbisognerebbero affatto di acquisire il previo permesso di costruire (primo motivo); che avrebbe inoltre erroneamente trascurato di considerare che, in considerazione della consistenza delle opere, ben si sarebbe potuta irrogare una sanzione diversa da quella demolitoria, e cioè quella pecuniaria, così come previsto dall’art. 37, D.P.R. n. 380/2001 (secondo motivo); che avrebbe anche illegittimamente respinto il motivo di doglianza riguardante la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell’art. 36, D.P.R. n. 380/2001 (terzo motivo); che non avrebbe nemmeno considerato che il provvedimento impugnato è affetto da difetto di motivazione, legato soprattutto alla circostanza che l’ordinanza repressiva è stata adottata molto tempo dopo rispetto alla commissione del fatto (circa 20 anni), così ingiustamente conculcando il legittimo affidamento riposto dal privato circa il mantenimento dell’opera.

4.- Ha resistito il Comune di Pozzuoli, insistendo a difendere la legittimità del proprio operato.

5.- Alla udienza pubblica del 29 aprile 2025, la causa è passata in decisione sulla previa discussione della parte presente.

6.- I motivi di appello, che possono essere complessivamente esaminati, sono tutti infondati.

La realizzazione attraverso la trasformazione di un preesistente terrazzino (anch’esso abusivo) di un ambiente chiuso destinato a cucina non rappresenta un intervento manutentivo, bensì costituisce un intervento di nuova costruzione, trattandosi di un ampiamento di una preesistente unità immobiliare, in quanto tale soggetto a permesso di costruire.

Sotto questo profilo, la disciplina recata dall’articolo 3, comma 1, lettera e), e.1), del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, è inequivoca, in quanto una cucina realizzata in ampliamento di una preesistente unità immobiliare non rappresenta né una pertinenza, né tantomeno un volume tecnico, bensì un ambiente avente destinazione abitativa, che ha quindi le medesime caratteristiche dell’unità immobiliare cui accede e con la quale forma un tutt’uno.

Per giurisprudenza costante, il concetto di pertinenza urbanistica è infatti più ristretto rispetto a quello di pertinenza civilistica, ed è applicabile solo ad opere di modesta entità, accessorie ad un’opera principale, e non anche a quelle che, per dimensioni e finalità, siano connotate da una propria autonomia funzionale e da un autonomo valore di mercato (Cons. Stato, sez. VI, 29 luglio 2022, n. 6685: id. 23 maggio 2023 n. 5087; sez. II, 20 luglio 2022, n. 6371).

La pertinenza urbanistica è stata difatti intesa in un’accezione restrittiva, in quanto riferita solo ad opere di modeste dimensioni, quali i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia (cfr. Cons. St., sez VI del 19 maggio 2023 n. 5004; id. 4 gennaio 2016, n. 19; id., 24 luglio 2014, n. 3952; sez. V, 12 febbraio 2013, n. 817; sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 615; sez. VII n. 3422 del 3 aprile 2023).

Trattandosi di un intervento di nuova costruzione abusivo (per di più realizzato trasformando una preesistente struttura parimenti abusiva), legittimamente ne è stata ingiunta la demolizione in base all’articolo 31, D.P.R. n. 380/2001, dovendosi escludere la possibilità di applicare sanzioni meno gravi non ricorrendone all’evidenza i presupposti.

In particolare, deve escludersi che l’ampliamento potesse eseguirsi in base a s.c.i.a. e che pertanto la sua realizzazione abusiva fosse sanzionabile ex articolo 37, del cit. D.P.R. n. 380.

La zona in cui è stato realizzato l’ampliamento è soggetta ai vincoli di cui al D.M. del 12 settembre 1957 e al d.lgs. n. 42/2004 e rientra nel Piano Paesistico dell’Area Flegrea, approvato con D.M. 6 novembre 1995, che non consente l’incremento dei volumi esistenti.

Non è documentata la presentazione di istanze di sanatoria e di compatibilità paesaggistica, avendo la ricorrente solo prospettato di essere in procinto di depositare le suddette richieste.

Non sussiste poi alcun onere dell'Amministrazione comunale di verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull'attività edilizia, essendo per legge rimessa ogni iniziativa al riguardo all'impulso del privato interessato.

Inoltre, l’ingiunzione alla demolizione e al ripristino non richiede una peculiare motivazione in punto di esistenza dell’interesse pubblico al ripristino e della sua prevalenza sull’interesse privato, neppure allorché vengano in rilievo abusi di epoca risalente (circostanza che comunque non è stata provata, dato che non solo non sono stati forniti elementi in tale senso, ma neppure sono contestate le affermazioni del provvedimento in ordine alla recente realizzazione del balcone).

L’interesse pubblico all’ordinato svolgimento dell’attività urbanistico-edilizia e all’armonico sviluppo del territorio è infatti “ in re ipsa ” (tanto più nei casi di edificazione abusiva in ambito soggetto a vincolo paesaggistico, come nel caso di specie) e non può trovare limite nell’interesse al mantenimento di opere abusive da parte di chi le abbia realizzate; né può parlarsi di tutela dell’affidamento, dato che non è meritevole un affidamento che si basa su una precedente attività illecita.

Infine, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, anche nella materia all’esame può trovare applicazione l’articolo 21- octies , legge 7 agosto 1990, n. 241, e cioè il principio secondo cui il giudice amministrativo non può annullare un provvedimento vincolato per vizi formali allorché esso risulti “sostanzialmente” legittimo, e cioè tale che, in una ipotetica rinnovazione volta a emendare l’attività dal vizio formale, esso possa essere adottato nuovamente con il medesimo contenuto ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. VI, 23 gennaio 2018, n. 437).

7.- In definitiva, alla luce delle considerazioni appena illustrate, l’appello va respinto.

8.- Le spese del giudizio sono liquidate secondo la soccombenza nella misura indicata nel dispositivo e devono essere distratte in favore del procuratore del Comune, dichiaratosi antistatario.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la parte appellante a rifondere in favore del Comune di Pozzuoli le spese del giudizio, che si liquidano in complessivi euro 4.000,00, oltre accessori di legge, spese tutte da distrarsi in favore del procuratore antistatario del Comune stesso.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo	Massimiliano Noccelli

IL SEGRETARIO