Pubblicato il 14/07/2025

N. 06183/2025REG.PROV.COLL.

N. 06911/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6911 del 2024, proposto da
IG 11 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Biondaro e Matteo Biondaro, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Oppeano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

MA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Fratta Pasini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), 4 luglio 2024, n. 1724, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AD S.r.l. e del Comune di Oppeano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2025 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Luigi Biondaro, Andrea Manzi e Paul Simon Falzini su delega di Carlo Fratta Pasini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con avviso del 4 luglio 2023, il Comune di Oppeano ha indetto un’asta pubblica ad unico incanto, con il metodo delle offerte segrete in aumento rispetto al prezzo posto a base d’asta (euro 3.865.920,00), con aggiudicazione ai sensi degli artt. 73 comma 1, lett. c), e 76 del r.d. n. 827/1924, per l’alienazione di un’area appartenente al proprio patrimonio disponibile dell’estensione di mq. 128.864 sita in ZTO D2.

1.1. Hanno partecipato alla procedura due operatori economici.

1.2. All’esito della gara è risultata: prima, MA s.r.l. (in seguito, MA) con un’offerta di euro 5.300.000,00; seconda, IG 11 s.r.l. (in seguito, IG) con un’offerta di euro 4.800.000,00.

2. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, IG ha impugnato dinanzi al Tar del Veneto l’aggiudicazione provvisoria del compendio immobiliare a MA sulla base dei seguenti motivi:

I – “Illegittimità dell’ammissione alla gara della controinteressata e conseguente illegittimità derivata dell’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore: violazione della lex specialis – avviso d’asta art. 8 – violazione del c.d. principio dell’auto-vincolo - eccesso di potere – difetto di istruttoria – art. 75, comma 8, R.D. 827/1924” ;

II – “ Eccesso di potere – difetto di istruttoria – erroneità dei presupposti di fatto e di diritto – violazione art. 8 del bando – difetto di motivazione” .

2.1. Mediante le censure dedotte la ricorrente ha sostenuto che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla procedura la MA in ragione dell’autovincolo derivante dall’art. 8 della legge di gara, che richiedeva, a pena di esclusione, di inserire la c.d. garanzia provvisoria nella busta “Documentazione” .

L’operatore economico non aveva, invece, inserito in tale busta la ricevuta dell’avvenuto versamento della garanzia dell’offerta. Sarebbe stato, pertanto, irrilevante il fatto che MA avesse prodotto copia della ricevuta di versamento della cauzione nella busta “Offerta economica” , in quanto anche l’art. 75, comma 8, del r.d. n. 827 del 1924 richiede la presentazione “a parte e contemporaneamente” della prova di tale versamento.

3. Con ricorso per motivi aggiunti, IG ha altresì impugnato il provvedimento del 24 ottobre 2023 di aggiudicazione definitiva a favore di MA (che il Comune aveva disposto previa acquisizione di un parere legale) e la nota del 10 ottobre 2023, con cui il Comune aveva, allo stato, respinto l’istanza di accesso del 15 settembre 2023, sia per illegittimità derivata - per i vizi già rilevati con il ricorso introduttivo – sia per vizi propri, lamentando violazione ed erronea applicazione della lex specialis di gara, nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

4. Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo ha prescisso dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità e improcedibilità sollevate dalla controinteressata, e, esaminate congiuntamente le censure proposte stante la loro connessione, ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, in quanto infondati, condannando la ricorrente al pagamento delle spese relative all’impugnazione proposta avverso l’aggiudicazione del compendio immobiliare.

Il Tar, rilevata l’ambiguità e la contraddittorietà degli artt. 8 e 9 dell’avviso di asta e facendo leva sul principio del favor partecipationis , ha riconosciuto la piena legittimità dell’operato del Comune nell’ammettere la MA alla procedura.

5. Con l’appello proposto la ricorrente IG 11 deduce l’erroneità della sentenza di primo grado e ne domanda la riforma, alla stregua di due motivi di diritto così rubricati:

I. Erronea interpretazione ed applicazione della lex specialis contenuta nell’avviso d’asta – artt. 8 e 9 – violazione del principio dell’auto-vincolo –– erronea applicazione del principio del favor partecipationis – erronea interpretazione art. 10 dell’avviso;

II. Erronea applicazione del principio del risultato e della fiducia – violazione del principio di legalità e della par condicio - violazione dell’auto-vincolo e violazione dell’art. 75, comma 8, R.D. 827/1924.

5.1. Si sono costituiti in resistenza il Comune e la controinteressata AD, argomentando con le proprie memorie difensive l’infondatezza dell’appello di cui hanno chiesto il rigetto.

5.2. Le appellate hanno altresì evidenziato che nelle more, in data 1°marzo 2024, previo versamento dell’intera residua somma (per complessivi euro 5.300.000), è stato stipulato tra le parti il contratto definitivo di compravendita del lotto aggiudicato.

5.3. In vista della discussione le parti hanno depositato memorie e repliche nelle quali hanno ulteriormente precisato le rispettive tesi difensive.

5.4. All’udienza pubblica del 25 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello è infondato.

7. Con il primo motivo di censura l’appellante sostiene l’erroneità della decisione impugnata sulla base di una serie di considerazioni, sotto il profilo dell’errata interpretazione e applicazione degli artt. 8 e 9 dell’avviso di asta, della violazione del principio dell’autovincolo, dell’erronea applicazione del principio di favor partecipationis e, infine, dell’errata interpretazione dell’art. 10 dell’avviso d’asta.

7.1. Innanzitutto, la sentenza avrebbe errato nell’affermare che le clausole della lex specialis sarebbero state di dubbia e incerta interpretazione, posto che l’art. 8 è chiaro nella sua formulazione letterale: la sanzione espulsiva consegue alla mancata allegazione nella “prima busta” contenente i “documenti” della ricevuta comprovante l’avvenuto versamento della garanzia.

7.2. L’inesistenza di profili di ambiguità negli articoli 8 e 9 del bando emergerebbe anche dal fatto che la stessa appellante ha depositato in entrambe le buste la documentazione attestante il pagamento della garanzia, così come richiesto da tali disposizioni.

7.3. Risulterebbero quindi violati i principi dell’autovincolo e della par condicio giacché il Comune, ammettendo la AD alla procedura, avrebbe sostanzialmente disapplicato una previsione della lex specialis .

Né sarebbe possibile superare l’altro principio, che costituisce un corollario del principio dell’auto-vincolo, per il quale il bando, costituendo la lex specialis della procedura, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute, poste a presidio del futuro espletamento della gara, vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità.

Le regole contenute nel bando a tutela della garanzia di imparzialità della valutazione e della parità di trattamento tra i concorrenti non potrebbero poi essere modificate neanche facendo leva sul richiamo al principio del favor partecipationis , che trova un limite naturale nell’esigenza che la stazione appaltante sia posta in grado di verificare l’effettiva sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di partecipazione che essa stessa ha richiesto.

Ad ogni modo, ove il Comune avesse ravvisato profili di incoerenza tra alcune disposizioni del bando o avesse ritenuto la “sovrabbondanza” della documentazione richiesta dalla lex specialis , ben avrebbe potuto far ricorso all’autotutela, annullando le disposizioni ritenute incongrue.

7.4. Non vi sarebbe poi alcun contrasto tra l’art. 8 e l’art. 9 dell’avviso d’asta, posto che, al contrario di quanto ritenuto dalla sentenza appellata, le due disposizioni farebbero riferimento a documenti diversi, e precisamente:

- l’art. 8 richiedeva a pena di esclusione l’inserimento nella busta “Documentazione” della “ ricevuta comprovante l’avvenuto versamento dell’importo, di importo non inferiore al 5% dell’importo a base d’asta, a garanzia dell’offerta presentata, da effettuarsi mediante bonifico bancario presso la Tesoreria comunale” ;

- l’art. 9 richiedeva, invece, l’inserimento nella busta A.2. ‘Offerta economica’ della “quietanza rilasciata dalla Tesoreria comunale comprovante l’avvenuto versamento del deposito cauzionale a garanzia dell’offerta” .

7.5. Sarebbe pertanto errata l’ulteriore argomentazione contenuta nella sentenza appellata la quale nella pretesa interpretazione sistematica ( “in connessione” ) delle clausole del bando (artt. 8 e 10 dell’avviso d’asta), ha ritenuto che ad essere sanzionata mediante l’esclusione dalla gara sia solo il “mancato versamento del deposito cauzionale” , non l’omesso inserimento della ricevuta comprovante il versamento nella busta “Documentazione” .

7.6. Infine, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso che «l’inserimento della ricevuta di versamento della garanzia nella busta A.2 “Offerta economica”, anziché nella busta “Documentazione”, abbia determinato un vantaggio competitivo per MA o una compromissione del corretto andamento della procedura» (cfr. §11.3.). Il TAR avrebbe così ignorato la scansione ‘bifasica’ della procedura, funzionale a tutelare il principio di imparzialità e a prevenire il condizionamento della Commissione.

7.7. In particolare, secondo l’appellante la prevista articolazione della procedura d’asta in due distinte fasi ( id est : la prima fase, di controllo sull’ammissibilità della partecipazione, e la fase successiva, di confronto tra le offerte economiche dei soli concorrenti “ammessi” , a seguito della positiva verifica sulla completezza della documentazione amministrativa) consentirebbe di concludere che, nella specie, l’adempimento richiesto dal bando costituisca non una mera “irregolarità formale” , come ritenuto dal T.A.R., bensì una carenza sostanziale dell’offerta.

7.8. In particolare, l’inserimento della prova del versamento del deposito cauzionale anche nella busta contenente la documentazione amministrativa, prevista a pena di esclusione dal più volte richiamato articolo 8 dell’avviso, sarebbe del tutto coerente con la c.d. struttura bifasica della gara, volta ad evitare il pericolo di condizionamenti nella valutazione dell’ammissibilità delle offerte derivanti dalla preventiva conoscenza da parte della Commissione del prezzo offerto da ciascun concorrente.

7.9. Di conseguenza, il Comune avrebbe potuto valutare, con l’apertura delle relative buste, le sole offerte economiche presentate dai concorrenti in regola con la documentazione prescritta dal bando, ma non l’offerta economica della controinteressata, la quale nella prima fase di ammissione non aveva dato prova dell’avvenuto versamento della cauzione a garanzia.

Invece, la Commissione di gara aveva aperto le buste contenenti le offerte economiche e, venuta a conoscenza del prezzo offerto dalle due concorrenti, avrebbe omesso qualsivoglia valutazione (e motivazione) in ordine alla mancata produzione all’interno della busta amministrativa depositata da MA della prova del pagamento della cauzione.

8. Le censure non sono fondate.

9. Per quanto di interesse, l’avviso d’asta prevedeva:

- all’art. 8 (rubricato “documentazione per la partecipazione al pubblico incanto” ), che il plico per la partecipazione avrebbe dovuto contenere due buste: o una prima busta, destinata a contenere “pena l’esclusione” l’ “offerta” formulata secondo il modello allegato sub b) all’avviso d’asta; o una seconda busta ( “documenti” ), che doveva invece contenere, sempre a pena di esclusione, la “ ricevuta comprovante” il tempestivo versamento della cauzione provvisoria;

- al successivo art. 9 (rubricato “documentazione di gara” ), che il plico generale (ivi ridefinito “ busta A” ) avrebbe dovuto contenere –a pena di esclusione – due buste: o la “Busta A.1” , recante la dicitura “istanza di partecipazione – Documentazione amministrativa” , contenente i documenti elencati, tra i quali non veniva però menzionata la ricevuta comprovante l’avvenuto versamento della cauzione; o la seconda “Busta A.2” , recante la dicitura “offerta economica” , contenente tra l’altro il deposito cauzionale;

- all’allegato B (intitolato “modello offerta”) all’avviso, richiamato dal citato art. 9 quale modello-tipo per la formulazione dell’offerta economica, che la predetta offerta dovesse contenere tra gli “allegati a pena di esclusione” il “deposito cauzionale” (che non era, invece, indicato tra gli allegati del “modulo dichiarazioni” da inserirsi nella busta A.1 – cfr. docc. 10 e 11 della produzione documentale del Comune in primo grado);

- all’art. 10 (rubricato “cause di esclusione dalla gara” ), che avrebbe costituito causa di esclusione “il mancato versamento del deposito cauzionale” ;

- all’art. 13 (rubricato “ procedimento di aggiudicazione” ), che nell’ambito delle operazioni di gara la Commissione avrebbe provveduto alla verifica della presenza del deposito cauzionale all’interno della busta A.2.

9.1. Dal complesso unitario delle richiamate disposizioni della lex specialis , rilevanti nel caso in esame, si evince quanto segue.

Gli artt. 8 e 9 dell’avviso d’asta disciplinano entrambi la documentazione necessaria per la partecipazione alla gara. Infatti, l’art. 8 è rubricato “ Documentazione per la partecipazione al pubblico incanto” e disciplina il contenuto delle due buste con dicitura “Offerta” e “Documentazione” , mentre l’art. 9 – rubricato “ Documentazione di gara” – disciplina il contenuto delle due buste A.1., recante all’esterno la dicitura “ Istanza di partecipazione – Documentazione amministrativa” , e A.2, recante all’esterno la dicitura “Offerta economica” .

L’art. 8 dell’avviso, nel disciplinare il contenuto della busta con dicitura “Documentazione” , include tra i documenti che devono essere ivi contenuti la ricevuta comprovante l’avvenuto versamento della cauzione; viceversa, non contempla l’inserimento di tale documento all’interno della busta con dicitura “Offerta” .

Per converso, l’art. 9 dell’avviso, nel disciplinare il contenuto della busta A.1 (recante “l’istanza di partecipazione/documentazione amministrativa” ), non include tra i documenti che devono essere ivi contenuti la ricevuta comprovante l’avvenuto versamento della cauzione, ma indica il «deposito cauzionale a garanzia dell’offerta» tra i documenti che devono essere contenuti all’interno della busta A.2 recante l’offerta economica. Inoltre, detta disposizione prevede espressamente che «Ciascun concorrente, per essere ammesso all’asta, dovrà presentare la documentazione attestante l’avvenuta costituzione di una cauzione a garanzia dell’offerta […] da inserirsi nella Busta A.2. “Offerta economica”» .

9.2. Ad avviso del Collegio è dunque legittimo l’operato dell’Amministrazione comunale la quale, rilevato che gli artt. 8 e 9 dell’avviso d’asta recano previsioni in parte divergenti, correttamente non ha escluso la controinteressata dalla procedura di gara.

9.3. Infatti, la lettura sistematica delle disposizioni dell’avviso di asta pubblica consente ragionevolmente – anche in ossequio al principio del favor partecipationis a fronte di clausole di gara non chiare e contrastanti – di dare prevalenza al contenuto dell’art. 9 che richiede l’inserimento della ricevuta del deposito cauzionale all’interno della “busta A.2” contenente l’offerta economica (coerentemente con quanto previsto agli artt. 10 e 13, oltre che dai moduli di offerta allegati all’avviso di asta pubblica).

Pertanto, del tutto correttamente la Commissione ha ritenuto ammissibili entrambe le offerte presentate dalle concorrenti in quanto, nel corso della seduta di gara tenutasi il 1° settembre 2023, secondo quanto previsto dall’art. 13 dell’avviso, dapprima ha verificato la completezza della documentazione inserita nella busta A.1, e quindi, aperte le buste contenenti l’offerta economica (A.2), ha accertato la presenza al loro interno dalla ricevuta di versamento del deposito cauzionale.

9.4. La sentenza appellata, che ha ritenuto legittima l’aggiudicazione del compendio immobiliare alla AD, va dunque confermata alla luce delle seguenti considerazioni.

9.5. In primo luogo, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non può ritenersi che le clausole del bando in questione risultino prive di ambiguità e siano improntate alla necessaria chiarezza.

9.6. Infatti, se pure è vero che l’art. 8 dell’avviso prevedeva l’inserimento della ricevuta comprovante l’avvenuto versamento della cauzione nella busta ‘documentazione’ e non all’interno della busta “Offerta” , è altrettanto vero che per l’art. 9 – all’esatto opposto – tale documento avrebbe dovuto essere inserito unicamente all’interno della busta A.2 recante l’ “Offerta economica” e non anche nella busta A.1, recante la dicitura “Istanza di partecipazione – Documentazione amministrativa” .

Inoltre, la lex specialis in più parti (cfr. artt. 9, 10, 13 e i moduli-tipo allegati) ha affermato che l’esclusione della gara sarebbe stata comminata solo all’operatore economico che non avesse documentato la tempestiva costituzione del deposito cauzionale e solo in un inciso dell’art. 8 richiedeva, a pena di esclusione, la doppia produzione, in due separate buste, della prova di avvenuto versamento del deposito.

9.7. Di conseguenza, a fronte di due distinte norme, una successiva all’altra, aventi la medesima funzione ( i.e. quella di disciplinare i documenti da produrre in sede di gara), che non concordavano però nemmeno sulla dicitura da apporre all’esterno delle medesime buste ( “Offerta” e “documenti” , l’art. 8; “A.1 Istanza di partecipazione - documentazione amministrativa” e “ A.2 Offerta economica” , l’art. 9) e di disposizioni della lex specialis che presentavano evidenti profili di contraddittorietà, tali da ingenerare una situazione di obiettiva confusione nei partecipanti, l’interpretazione del bando accolta dal Comune e poi avallata dalla sentenza impugnata, secondo la quale l’omesso inserimento della ricevuta di versamento della garanzia nella busta “Documentazione” non poteva costituire causa di esclusione dalla procedura, è del tutto ragionevole e conforme ai principi di imparzialità e buon andamento dell’ amministrazione.

9.8. Non può, invece, condividersi il rilievo dell’appellante secondo cui l'inequivoca formulazione di entrambe le disposizioni, nella loro apparente antinomia, imponeva ai concorrenti di inserire il documento comprovante il versamento del deposito cauzionale previsto dalla lex specialis sia nella busta della documentazione amministrativa, sia in quella dell’offerta economica.

Infatti, alla luce dei principi di logicità, efficienza e non aggravamento dell’azione amministrativa, non si ravvisa alcun sostanziale interesse che possa giustificare la necessità di tale presunta duplicazione documentale, a comprova dell’adempimento imposto ai partecipanti alla procedura.

Sul punto, devono condividersi le argomentate deduzioni difensive mediante le quali le parti appellate hanno evidenziato che, trattandosi di deposito effettuato a mezzo bonifico sul conto corrente dello stesso Comune, l’informazione sull’avvenuto deposito cauzionale era già nella disponibilità della medesima Amministrazione anche prima dell’apertura dei plichi contenenti le offerte, per cui a rigore sarebbe stata ultronea ogni produzione documentale a riguardo.

Il mancato inserimento della documentazione “a comprova” sarebbe in ogni caso sanabile a mezzo di soccorso istruttorio, essendo pacifico che la cauzione è stata tempestivamente costituita dalla controinteressata prima della scadenza del termine per le offerte.

Pertanto del tutto correttamente la sentenza appellata ha affermato la legittimità dei provvedimenti impugnati che hanno ammesso la MA alla procedura, aggiudicandole il compendio immobiliare.

Infatti, in presenza di clausole ambigue, che presentino margini di opinabilità e di dubbia interpretazione, in ossequio al principio del favor partecipationis – che sottende l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale – deve privilegiarsi l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (si veda Cons. St., sez. V, 2 luglio 2024 n. 5871; Cons. St., sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295; Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2023, n. 5294; Cons. Stato, Sez. V, 15 gennaio 2018, n. 187)

9.8. Anche l’assunto dell’appellante che nega il contrasto tra le previsioni di cui ai citati artt. 8 e 9 del bando – perché esse avrebbero richiesto una diversa prova documentale del versamento del deposito cauzionale (l’art. 8, “la ricevuta comprovante l’avvenuto versamento dell’importo” e l’art. 9, la “quietanza rilasciata dalla Tesoreria Comunale” ) – non è positivamente apprezzabile.

Infatti, entrambi i documenti si riferiscono – come correttamente ha rilevato il TAR – «ai documenti di prova dell’avvenuto versamento della garanzia» .

Peraltro, nella propria interpretazione dell’avviso parte appellante omette ancora una volta di considerare che all’interno dell’art. 9 tra i contenuti della busta A.2 “Offerta economica” è testualmente previsto il deposito cauzionale a garanzia dell’offerta, espressamente definito in termini di «versamento a mezzo bonifico bancario a favore del Comune di Oppeano presso la Tesoreria Comunale» ; il che sostanzialmente non differisce da quanto richiesto dall’art. 8 dell’Avviso, ossia “la ricevuta comprovante l’avvenuto versamento dell’importo … a garanzia dell’offerta presentata da effettuarsi mediante bonifico…” .

Del resto, come emerge dalla documentazione in atti (cfr. docc. 6 e 7 del Comune), la stessa appellante ha prodotto in entrambe le buste lo stesso documento per provare la costituzione del suddetto deposito, ovvero la distinta del bonifico effettuato presso il proprio istituto di credito.

Non sussiste, dunque, la contestata violazione dell’autovincolo o della par condicio , non avendo il Comune affatto disapplicato una previsione della stessa lex specialis .

9.9. Del pari infondato si rivela l’ulteriore profilo di doglianza contenuto nel primo motivo di appello, che poggia sulla esigenza di tenere distinte le due fasi di verifica della documentazione amministrativa e di scrutinio dell'offerta.

Infatti, la procedura in questione non è connotata da valutazione discrezionale delle offerte, in quanto l’aggiudicazione è disposta al prezzo più alto, sicché anche i requisiti e le condizioni di ammissione comportano attività di mero riscontro ricognitivo, privo di alcuna discrezionalità valutativa.

In ogni caso la struttura bifasica della procedura non può indurre a disconoscere la legittimità dell’operato del Comune di Oppeano che, a fronte di una congerie di regole procedurali non improntate alla necessaria chiarezza e anzi in grado di generare obiettiva confusione in merito agli adempimenti formali, conformemente al principio del favor partecipationis ha ammesso la controinteressata al prosieguo della procedura, correttamente ascrivendo il mancato inserimento della ricevuta a comprova dell’avvenuto versamento della garanzia nella busta “documentazione” nel novero delle mere irregolarità formali, priva di effetti invalidanti e non lesiva di alcun interesse sostanziale, in quanto non comportante alcuna carenza essenziale dell’offerta.

Così operando, il Comune ha infatti correttamente applicato l’art. 10 dell’avviso, che prevedeva quale causa di esclusione della procedura il «mancato versamento del deposito cauzionale, comprovato dalla ricevuta di versamento» e non già il mancato inserimento di tale attestazione all’interno della busta “Documentazione” .

A tale riguardo, la sentenza appellata ha poi correttamente escluso anche il censurato difetto motivazionale, rimarcando che, da un lato, il provvedimento di aggiudicazione definitiva ha adeguatamente spiegato le ragioni alla base della mancata esclusione di MA attraverso il richiamo all’acquisito parere legale, e che, dall’altro, stante la prescrizione dell’art. 9 della legge di gara, la Commissione non avrebbe in ogni caso potuto escludere la controinteressata dalla procedura prima di aprire l’offerta economica.

Non era, quindi, necessaria alcuna motivazione dell’ammissione di MA e in ogni caso l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso.

D’altra parte, come evidenziato, il versamento del deposito cauzionale entro la data prescritta era un dato storico, verificabile in via autonoma dal Comune anche prima dell’apertura dei plichi, mentre la produzione della documentazione a comprova ben poteva essere oggetto di soccorso istruttorio, in quanto, a prescindere dall’’inserimento della ricevuta del bonifico del deposito cauzionale nel plico della documentazione amministrativa, in quello dell’offerta ovvero in entrambi, non è in discussione

la tempestività dell’adempimento prescritto a pena di esclusione.

10. Con il secondo motivo di appello si sostiene che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente basato il rigetto del ricorso sul richiamo ai principi del risultato e della fiducia (ora sanciti negli artt. 1 e 2 del d.lgs. 36/20203) perché tali principi non sono applicabili alla procedura in esame, esperita ai sensi degli artt. 73, comma 1 lett. c) e 76 del RD 827/1924 per la scelta della controparte privata di un contratto attivo per la P.A. (avente ad oggetto la cessione di un’area di proprietà comunale), e perché la loro applicazione troverebbe in ogni caso, per espressa previsione di legge, il limite esterno nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, nonché dell’auto-vincolo amministrativo, che risulterebbero violati dalla decisione di ammettere MA all’apertura della busta “Offerta economica” , per quanto detto nel primo motivo di appello.

Ad avviso dell’appellante il richiamo ai principi in esame contenuto nella sentenza non può giustificare una disapplicazione della specifica disposizione dell’avviso d’asta (art. 8) che impone, con i caratteri proprio dell’auto-vincolo ed a pena di esclusione, la produzione di un determinato documento all’interno della busta amministrativa e, soprattutto, non può determinare una violazione della disciplina normativa, espressamente richiamata nello stesso bando quale regola della procedura, che richiede agli offerenti di presentare la prova dell’eseguito deposito “a parte e contemporaneamente” rispetto alla busta contenente l’offerta (in tal senso è richiamato quanto previsto dall’art. 75, comma 8, del RD 827/1924).

Sarebbe, pertanto, illegittima la preferenza accordata a un’offerta economica che, quantunque vantaggiosa per l’amministrazione, non corrisponda ai principi di legalità e della par condicio .

11. Anche tali motivi non sono fondati.

12. Al riguardo deve rilevarsi che non vi è ragione per discostarsi dal ragionamento del primo giudice, il quale ha correttamente ritenuto che i principi del risultato e della fiducia sono applicabili al caso di specie, in quanto princìpi generali dell’azione amministrativa e, segnatamente, delle procedure di affidamento dei contratti coinvolgenti una pubblica amministrazione.

12.1. Infatti, nonostante l’art. 13 co. 2 del d.lgs. n. 36/2023 escluda i contratti attivi dall’ambito di applicazione del medesimo d.lgs., il successivo comma 5 dispone che « L’affidamento dei contratti di cui al comma 2 [tra cui rientrano i contratti attivi, n.d.r.] che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3» , ossia dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

12.2. Né, per quanto detto con riguardo al primo motivo di appello, può dirsi travalicato il ‘limite esterno’ all’operatività di tali principi: l’azione del Comune appellato è infatti pienamente legittima e l’ammissione della MA alla fase di valutazione delle offerte economiche è avvenuta in coerenza con le regole contenute nell’avviso e in applicazione del principio di favor partecipationis .

12.3. Pertanto, la sentenza è corretta e va confermata laddove ha ritenuto che sarebbe stato manifestamente contrario al principio del risultato e della fiducia escludere dalla procedura la controinteressata, la quale ha effettivamente provveduto a versare la garanzia richiesta – secondo le modalità stabilite dall’art. 9 della legge di gara – ed ha offerto un prezzo significativamente superiore a quello della ricorrente.

12.4. Anche il richiamo alla disciplina di cui al R.D. 827/1924 non conduce a ritenere fondate le censure proposte dall’appellante.

12.5. In particolare, poiché l’interpretazione di tale normativa prospettata dall’appellante presuppone, sostanzialmente, l’illegittimità delle previsioni di cui agli articoli 9, 10 e 13 dell’avviso d’asta (che, come detto, prevedevano di inserire la prova del versamento della cauzione solo nella busta relativa all’offerta economica e sanzionavano con l’esclusione il solo mancato versamento del deposito cauzionale), è evidente che, per sostenere tale interpretazione, la ricorrente avrebbe dovuto impugnare le suddette previsioni di gara. Queste ultime, invece, non sono state gravate neanche in sede di proposizione dei motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva.

13. In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto.

14. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante IG 11 s.r.l. alla rifusione delle spese del grado di giudizio a favore del Comune di Oppeano e di MA s.r.l., che liquida complessivamente in euro 4.000,00 (quattromila/00) a favore di ciascuna parte costituita, oltre oneri e accessori, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angela Rotondano	Marco Lipari

IL SEGRETARIO