Pubblicato il 23/05/2025

N. 04507/2025REG.PROV.COLL.

N. 05333/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5333 del 2023, proposto dalla società IO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Tanzarella, Giovanni Corbyons, Carlo Maria Tanzarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Provincia di Bergamo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessio Petretti, Giorgio Vavassori, Katia Nava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni 268 A;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - sezione staccata di RE (Sezione Prima) n. 01314/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Bergamo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2025 il consigliere Giuseppe Rotondo;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la domanda di condanna della Provincia di Bergamo al risarcimento dei danni in tesi cagionati alla società IO s.p.a. dalla determina dirigenziale 22 febbraio 2013, n. 3965, confermata dalla successiva determina 28 gennaio 2014, prot. n. 0010593, con le quali è stata disposta l’archiviazione del procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA del progetto di costruzione e gestione di un impianto di recupero di rifiuti non pericolosi da realizzarsi nel territorio del Comune di Telgate, la cui illegittimità è stata accertata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2447.

2. Questi gli aspetti essenziali della vicenda.

La IO S.p.A. (già Berco s.r.l., Gruppo Colbiz S.p.A. e, prima ancora, Fertil s.r.l.) è titolare di un impianto di trattamento di rifiuti non pericolosi sito in Comune di CI, a via Ninola n. 34, autorizzato dalla Regione Lombardia con provvedimento 7 luglio 1997, n. 2807.

Intorno alla metà della prima decade degli anni 2000, la Società si determinava nella volontà di dare vita ad un progetto che prevedesse l’aggiornamento tecnologico e l’ampliamento dell’impianto.

Rivelatosi l’intervento sull’esistente particolarmente complesso e oneroso, la Società decideva di dare attuazione al programma industriale alternativo che prevedeva la dismissione dell’impianto esistente e la costruzione di un nuovo impianto su altra area idonea individuata in un terreno dell’estensione di complessivi 189.173 mq (a fronte dei 66.117 mq di CI), ubicato nel territorio del vicino Comune di Telgate.

Con istanza in data 29 dicembre 2011, la IO (all’epoca Berco s.r.l.) sottoponeva a verifica di assoggettabilità a V.I.A. il proprio progetto di realizzazione del nuovo impianto di Telgate.

Con d.d. 21 giugno 2012, n. 1530, la Provincia di Bergamo archiviava il procedimento stante l’esistenza di due vincoli localizzativi escludenti (interferenza con un reticolo idrico e con un elettrodotto).

Il provvedimento veniva impugnato innanzi al T.a.r. per la Lombardia, sezione staccata di RE (ricorso n. 104/2013).

Il T.a.r., con sentenza del 6 giugno 2013, n. 540, dichiarava improcedibile il gravame per sopravvenuta carenza di interesse in quanto, medio tempore, era stato avviato un secondo procedimento di screening ambientale per un diverso progetto, proposto dalla Società al dichiarato fine di superare le criticità riscontrate: la sentenza veniva impugnata (appello n. 7367 del 2013).

Nel corso del secondo procedimento, avviato con istanza del 10 agosto 2012, acquisita al protocollo provinciale n. 83808 del successivo 16 agosto, l’Amministrazione riceveva dal Comune di Telgate segnalazione dell’esistenza di una struttura ricettiva per la prima infanzia (c.d. “agrinido”) che, collocandosi ad una distanza di circa 450 m dall’area di proprietà IO, ricadeva all’interno della fascia di rispetto di 1000 metri prevista dalla D.G.R. 8/10360/2009 per la tutela dei c.d. “siti sensibili”, tra i quali anche gli “asili”.

La presenza di tale struttura veniva ritenuta motivo ostativo alla realizzazione dell’impianto, per cui la Provincia di Bergamo disponeva l’archiviazione anche di questo secondo procedimento di screening con d.d. 22 febbraio 2013, n. 396.

La Società proponeva, avverso il provvedimento negativo, ricorso al Tar per la Lombardia, sezione staccata di RE (ricorso n. 402/2013) ritenendo non corretta l’applicazione, al caso di specie, della regola della distanza minima di 1.000 metri prevista dal PRGR a tutela dei “siti sensibili”; inoltrava, altresì, istanza di riesame alla Provincia di Bergamo.

Il dirigente del Settore ambiente della Provincia di Bergamo chiedeva al Comune di Telgate e all’Azienda Agricola “Tenuta I Laghetti”, titolare dell’Agrinido, di esprimere proprie osservazioni circa gli argomenti proposti da IO a sostegno dell’istanza di riesame.

I soggetti interpellati contestavano la tesi della qualificazione dell’agrinido come funzione meramente accessoria e complementare dell’azienda agricola, atteso che, nel caso di specie, quella specifica struttura era stata in concreto autorizzata ad operare con modalità identiche a quelle di un asilo nido, vale a dire in modo continuativo (45 settimane e 225 giornate all’anno), al fine di ospitare permanentemente gli infanti iscritti e residenti nell’ambito territoriale di riferimento.

La Provincia di Bergamo recepiva i pareri pervenuti e, con determinazione dirigenziale 28 gennaio 2014, prot. n. 0010593, respingeva l’istanza di riesame.

La Società impugnava anche questo provvedimento mediante motivi aggiunti al ricorso n. 402/2013 (giudizio originariamente instaurato avverso il provvedimento di archiviazione che aveva definito il secondo procedimento di screening con d.d. 22 febbraio 2013, n. 396).

Il ricorso n. 402/2013 veniva respinto dal T.a.r. per la Lombardia con sentenza del 23 dicembre 2014, n. 1446: il T.a.r. dichiarava improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso principale proposto avverso la d.d. 22 febbraio 2013, n. 396 (essendo medio tempore intervenuta la determinazione dirigenziale di reiezione dell’istanza di riesame, opposta con motivi aggiunti) e infondato il ricorso per motivi aggiunti (proposto avverso la d.d. 8 gennaio 2014, prot. n. 0010593).

La sentenza veniva impugnata dalla Società IO con ricorso n. 5810 del 2015.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con decisione del 17 aprile 2020, n. 2447:

- riuniva gli appelli n. 7367 del 2013 (proposto avverso la sentenza del T.a.r. n. 540 del 2013) e n. 5810 del 2015 (proposto avverso la sentenza del T.a.r. n. 1446 del 2014);

- respingeva l’appello proposto avverso la sentenza n. 540 del 2013 con “conferma della definitiva archiviazione del primo progetto presentato dalla Berco all’amministrazione provinciale”, escludendo ogni rilevanza processuale anche ai fini risarcitori (par. 3.6-3.7 della sentenza n. 2447/2020);

- accoglieva il terzo motivo di appello (ritenendo assorbiti il secondo e il quarto) proposto avverso la sentenza n. 1446 del 2014, sul rilievo che il giudice territoriale non aveva pronunciato sulla questione interpretativa posta con il secondo motivo aggiunto circa l’applicabilità o meno della disciplina sulle distanze alle aziende agricole in presenza di attività di “agrinido”, qualificabile, nella prospettazione della ricorrente, come meramente complementare all’attività agricola e, dunque, inidonea a far mutare natura all’azienda agricola. In altri termini, il T.a.r. non si era pronunciato sul rispetto delle distanze di cui alla delibera di giunta regionale della Regione Lombardia 21 ottobre 2009, n. 8/10360 - Capitolo 8, nel caso in cui le strutture per l’infanzia - “agrinido” o “micronido” - fossero incardinate all’interno di un’azienda agricola esercente attività agrituristica, quale era l’Azienda agricola Tenuta “I Laghetti”: questione che il giudice d’appello riteneva decisiva ai fini della risoluzione della controversia.

Il Consiglio di Stato, all’esito di una articolata ricostruzione del quadro normativo e di una elaborata esegesi delle norme, riteneva meritevoli di condivisione le ragioni dell’appellante, concludendo nel senso che “Nell’ambito dei “siti sensibili” indicati dalla delibera di Giunta regionale n. 8/10360 del 2009 non può essere compresa l’azienda agricola che svolga,

nell’ambito delle attività agrituristiche, anche quella di “agrinido” (o anche “micronido”)”.

In conclusione, il giudice d’appello accoglieva il terzo motivo di appello e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sez. staccata di RE n. 1446/2014, accoglieva i motivi aggiunti proposti nel giudizio di primo grado nei limiti indicati, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

3. All’esito della pronuncia di annullamento dei suddetti atti, la Società IO proponeva ricorso innanzi al T.a.r. per la Lombardia, sezione staccata di RE (ricorso n. 552 del 2020) per ottenere:

- l’accertamento, ex art. 2043 Cod. civ., della responsabilità della Provincia di Bergamo per i danni asseritamente subiti dalla Società a causa dei suoi provvedimenti, di data 22 febbraio 2013, n. 396, confermata dalla deliberazione di data 28 gennaio 2014, prot. n. 0010593, comportanti archiviazione del procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA del progetto di costruzione e gestione di un impianto di recupero di rifiuti non pericolosi da realizzarsi nel territorio del Comune di Telgate;

- la condanna dell’intimata Amministrazione al risarcimento dei danni, nell’importo accertato in corso di giudizio o ritenuto di giustizia;

- ovvero, in subordine, ove non fosse ritenuto positivamente soddisfatto il giudizio prognostico di spettanza del bene della vita, la condanna della Provincia di Bergamo al risarcimento dei danni da perdita di chance pura, nella misura ritenuta di giustizia.

3.1. Come seguono i rilievi della appellante:

a) l’illegittimità del diniego opposto dall’Amministrazione con d.d. n. 396/2013 e dalla d.d. n. 0010593/2014 è stata accertata in via definitiva dal Consiglio di Stato;

b) il comportamento illegittimo dell’amministrazione ha determinato la scelta, obbligata, di rinuncia alla intrapresa in Telgate e la conseguente assunzione degli elevatissimi costi di adeguamento dell’impianto di CI;

c) l’impossibilità per l’odierna ricorrente di dare attuazione al proprio programma industriale ha, altresì, determinato la perdita di significativa quota parte del valore del terreno di Telgate, non più utile per la Società, che ha dovuto venderlo ad un prezzo significativamente inferiore a quello di acquisto;

d) la dismissione dell’impianto esistente avrebbe permesso a IO S.p.A. di vendere l’area di CI (del valore di oltre 15 milioni di euro), anch’essa di proprietà, disponendo così di una rilevante parte della liquidità da investire nel progetto di Telgate,

e) il nuovo impianto, in ragione dell’aumentata capacità produttiva, sarebbe stato autorizzato al trattamento di maggiori quantità di rifiuti;

f) il fatto produttivo di danno è integrato dal provvedimento di archiviazione del procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA, assunto con d.d. n. 396/2013 e dal successivo provvedimento di rigetto dell’istanza di riesame e conferma dell’archiviazione assunto con d.d. 28 gennaio 2014, prot. n. 0010593/GN, che il Consiglio di Stato ha annullato nei sensi sopra chiariti con sentenza n. 2447/2020;

g) se l’Amministrazione non avesse illegittimamente archiviato il procedimento di screening ambientale, la società avrebbe realizzato il proprio programma industriale e insediata la propria attività nel nuovo impianto di Telgate, sussistendo una seria e concreta possibilità di conseguire il bene della vita finale, vale a dire il provvedimento di autorizzazione alla costruzione e gestione del nuovo impianto, per avere l’Amministrazione provinciale svolto una approfondita e articolata istruttoria sui contenuti dello studio preliminare ambientale, con chiarimenti e integrazioni per il tramite della nota 5 ottobre 2012, prot. n. 98282/MM, cui la Società ha corrisposto il successivo 5 novembre e poi ancora il 9 gennaio 2013;

h) alle medesime conclusioni deve giungersi per quel che concerne il procedimento di autorizzazione ex art. 208 Cod. amb., il cui esito, pur in assenza di attività istruttoria (l’istanza di autorizzazione non è mai stata presentata, essendosi l’iter arrestato alla propedeutica fase della verifica localizzativa), doveva ritenersi agevolmente pronosticabile in senso favorevole;

i) ove non si ritenesse soddisfatto il giudizio di spettanza e dimostrata la seria e ragionevole probabilità logica di conseguire il bene della vita finale – secondo la prospettiva c.d. “eziologica” dell’elaborazione teorica della figura della c.d. “perdita di chance”, rilevante sul piano della verifica del nesso di causalità – non potrebbe comunque dubitarsi che, a causa del provvedimento illegittimamente assunto dalla Provincia di Bergamo, IO S.p.A. abbia perduto l’occasione (ossia la chance) di realizzare il proprio disegno industriale;

l) la responsabilità della Provincia di Bergamo è certamente imputabile a titolo di colpa; al riguardo rileva che:

- non è richiesto al danneggiato una prova diretta dell’elemento soggettivo potendo egli limitarsi ad allegare l’illegittimità del provvedimento amministrativo, spettando all’Amministrazione dimostrare la scusabilità dell’errore commesso;

- la Provincia non ha operato essa stessa direttamente l’esame degli argomenti a sostegno dell’istanza di riesame, ma ha di fatto rimesso l’istruttoria e la decisione al Comune di Telgate e all’Azienda Agricola Tenuta I Laghetti (cfr. supra, punto 17 del fatto), i cui pareri avrebbe acriticamente recepito;

- anche il primo progetto avrebbe potuto essere assentito (antecedentemente al sopravvento della causa escludente rappresentata dall’agrinido) se solo gli Uffici, anziché disporre l’archiviazione, avessero capito che l’ostacolo poteva essere superato in sede di progettazione definitiva mediante una diversa dislocazione degli impianti che garantisse il rispetto delle distanze minime dal reticolo idrico e dall’elettrodotto;

m) in ordine alla quantificazione dei danni, la società è stata esposta:

- ai maggiori costi per la realizzazione del “revamping” dell’impianto di CI rispetto alla realizzazione del nuovo impianto di Telgate assommanti a euro 9.500.000,00;

- ai costi conseguenti all’aumento dei tempi di realizzazione del progetto con i conseguenti mancati guadagni assommanti a euro 12.120.000,00;

- alla quota di danni corrispondente alla perdita della chance di sviluppare l’Azienda, per i quali la società si riserva di operare la quantificazione nel corso del giudizio.

3.2. Si costituiva, per resistere, la Provincia di Bergamo.

3.3. Il T.a.r., con sentenza del 14 dicembre 2022, n. 1314, respingeva il ricorso ritenendo non comprovata la spettanza del bene della vita e insussistente la colpa dell’amministrazione.

4. Ha appellato la Società IO, che censura:

A) il capo di sentenza concernente il giudizio prognostico di spettanza del bene della vita, ritenendo la motivazione: i) afflitta da un vizio radicale; ii) in contrasto con i principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale; iii) carente per non avere svolto il Tar alcun giudizio prognostico, per non avere considerato che l’istruttoria procedimentale, ove anche non conclusa, non avrebbe reso in astratto impossibile e in concreto impraticabile il giudizio prognostico, per avere omesso di considerare che la normativa regionale lombarda (D.G.R. Lombardia n. 11317/2010, recante il “Metodo per l’espletamento della verifica di assoggettabilità alla VIA per gli impianti di smaltimento e/o recupero di rifiuti”) ha limitato i margini di discrezionalità valutativa dell’Amministrazione nei procedimenti di screening ambientale dei progetti per la realizzazione di nuovi impianti di trattamento rifiuti: al riguardo, se l’unico spazio di discrezionalità residua avrebbe potuto riguardare la viabilità, vi è seriamente da dubitare che l’assoggettamento a VIA per questo solo profilo avrebbe potuto determinare, poi, un provvedimento negativo di VIA;

Aa) il medesimo del capo di sentenza, sotto altro profilo, concernente il giudizio prognostico di spettanza del bene della vita: il T.a.r. ha ignorato la domanda di condanna della Provincia al risarcimento dei danni per la perdita della chance c.d. “pura” di realizzare l’impianto.

B) il capo di sentenza concernente la colpa dell’amministrazione: i) l’errore è stato determinato dalla violazione della regola dell’interpretazione stretta delle norme eccezionali (art. 14 preleggi); ii) l’elenco dei “siti sensibili” non comprendeva e non comprende le aziende agricole, e l’attività agrituristica è per sua natura e per definizione normativa accessoria all’attività dell’impresa agricola; iii) la Provincia non ha motivato il proprio diniego, essendosi limitata a trascrivere le osservazioni del Comune e dell’Azienda agricola: se avesse espresso una motivazione giuridicamente qualificabile come tale, la Provincia avrebbe dovuto confrontarsi con la natura accessoria dell’attività agrituristica rispetto all’azienda agricola, che la Società ha posto alla sua attenzione con riferimento sia all’ipotesi che l’agrinido fosse stato attivato come struttura di ricezione solo occasionale, sia all’ipotesi che l’agrinido fosse stato invece autorizzato come struttura formativa della prima infanzia; iv) l’errore interpretativo della Provincia è inescusabile perché determinato (non solo dalla violazione di regole esegetiche elementari, ma anche) dalla violazione delle regole sul procedimento amministrativo, che costituiscono, come noto, le norme di condotta cui l’Amministrazione deve attenersi e cui deve conformare la propria azione, affinché siano inverato i canoni della leale collaborazione e della buona fede nei rapporti con i privati; v) la Provincia avrebbe dovuto rendersi avveduta che, alla data di presentazione dell’istanza di verifica di assoggettabilità a VIA (10 agosto 2012), non esisteva e non era attiva alcuna funzione di assistenza alla prima infanzia presso l’Azienda Agricola Agrituristica “I Laghetti”, sicché, sebbene il provvedimento di archiviazione sia stato dichiarato illegittimo dal Consiglio di Stato per ragioni differenti, il mancato accertamento dell’inesistenza dell’attività di “agrinido” al momento della presentazione dell’istanza di screening è anch’esso fatto valutabile ai fini dell’imputazione soggettiva di responsabilità, poiché è un indice di gravissima colpa e negligenza dell’Amministrazione provinciale; vi) se la Provincia avesse usato ragionevolezza già nel valutare la prima istanza, avrebbe dovuto consentire il prosieguo dell’iter procedimentale (nessun vincolo era escludente e impeditivo della realizzazione del progetto).

La Società devolve, infine, al giudice di appello la domanda risarcitoria formulata in primo grado.

4.1. Si è costituta, per resistere, la Provincia di Bergamo.

4.2. In prossimità dell’udienza le parti hanno depositato memorie.

5. All’udienza del 20 marzo 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. Parte appellante chiede la condanna della Provincia di Bergamo al risarcimento del danno derivante dall’annullamento della determina dirigenziale 22 febbraio 2013, n. 3965, confermata dalla determina 28 gennaio 2014, prot. n. 0010593, con le quali è stata disposta l’archiviazione del procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA del progetto di costruzione e gestione di un impianto di recupero di rifiuti non pericolosi da realizzarsi nel territorio del Comune di Telgate: determinazioni annullate dal Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 17 aprile 2020, n. 2447.

L’istanza risarcitoria si impunta sulla lesione che parte appellante sostiene di avere subita a causa dell’illegittimo provvedimento di archiviazione (id est, diniego) opposto al progetto di cui sopra.

A seguito del definitivo annullamento delle citate determinazioni, ad opera della sentenza n. 2447/2020 del Consiglio di Stato, si sarebbero inverati, ad avviso della parte appellante, i presupposti per ottenere il risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 30, commi 2 e 3, del c.p.a.

Il diniego avrebbe causato, ad avviso della Società istante, una consistente lesione, sia a titolo di danno emergente che di lucro cessante, dovuta alla mancata realizzazione del progetto di costruzione e gestione di un impianto di recupero di rifiuti non pericolosi da realizzarsi nel territorio del Comune di Telgate, al quale la Società sarebbe stata obbligata a rinunciare con la conseguente assunzione degli elevatissimi costi di adeguamento dell’impianto di CI.

Il danno, in altri termini, deriverebbe direttamente dalle determinazioni sopra citate.

7. L’appello è infondato.

Il Collegio osserva che la tecnica di accertamento della lesione varia a seconda della natura dell’interesse legittimo nel senso che, se l’interesse è oppositivo, occorre accertare che l’illegittima attività dell'Amministrazione abbia leso l'interesse alla conservazione di un bene o di una situazione di vantaggio; mentre, se l’interesse è pretensivo, concretandosi la sua lesione nel diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo, occorre valutare a mezzo di un giudizio prognostico, da condurre in base alla normativa applicabile, la fondatezza o meno della richiesta di parte, onde stabilire se la medesima fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole.

Più in particolare, ai fini della individuazione del regime di responsabilità “provvedimentale” della pubblica amministrazione, occorre anzitutto esaminare di volta in volta se oggetto della controversia siano interessi pretensivi od oppositivi.

8. Nel caso di specie, l’interesse posseduto e azionato dagli appellanti ha consistenza di interesse pretensivo.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, in materia di responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento amministrativo illegittimo, la responsabilità non consegue automaticamente all'annullamento del provvedimento amministrativo (ovvero all'accertamento della sua illegittimità) in sede giurisdizionale, occorrendo la prova che dalla colpevole condotta amministrativa sia derivato, secondo un giudizio di regolarità causale, un pregiudizio direttamente riferibile all'assunzione o all'esecuzione della determinazione contra ius, lesiva del bene della vita (sotteso all’interesse legittimo) spettante alla parte ricorrente (cfr Cons. Stato, sez. IV, 4 settembre 2023, n.8149).

In altri termini, l’annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo non fa sorgere automaticamente il diritto al risarcimento del danno, se il richiedente non prova:

- la spettanza del c.d. bene della vita, vale a dire dell’utilità finale cui lo stesso aspira, la cui privazione si traduce nel danno ingiusto tutelato dall’art. 2043 Cod. civ.;

- il nesso causale;

- la sussistenza del danno;

- la colpa della pubblica amministrazione.

Il risarcimento del danno conseguente alla lesione di situazioni soggettive aventi la consistenza dell'interesse legittimo pretensivo è subordinato, pertanto, all'accertamento, in termini di certezza o, quanto meno, di significativa probabilità, della spettanza del bene della vita oggetto dell'aspettativa giuridicamente tutelata.

9. Consegue a tanto che, nei casi in cui la lesione discenda da una illegittimità provvedimentale accertata solo sul piano dei vizi non sostanziali (e, quindi, per definizione, senza il riconoscimento della fondatezza della pretesa sostanziale), il danno può essere riconosciuto soltanto all'esito della (doverosa) riedizione dell’azione amministrativa (correlata all'effetto conformativo del giudicato o, più correttamente, dell’annullamento, che opera, sul piano giuridico, eliminando l’atto che, con la sua adozione, aveva estinto l'obbligo di provvedere sulla istanza privata e riattivando, con ciò, l'obbligo di riprovvedere ex art. 2, della legge n. 241 del 1990): ciò perché solo all’esito del satisfattivo riesercizio del potere potrà dirsi accertata la spettanza del bene della vita (cfr Cons. Stato, sez. V, 19 agosto 2019, n. 5737).

10. Sulla scorta delle esposte coordinate, il Collegio osserva che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2447/2020, ha annullato le determinazioni 22 febbraio 2013, n. 3965 e 28 gennaio 2014, prot. n. 0010593 in ragione di una non corretta interpretazione delle norme da applicare alla fattispecie, relative alla disciplina delle distanze dell’impianto in questione dai siti sensibili.

11. Sennonché, al netto delle criticità censurate con la sentenza n. 2447/2020, sono rimaste comunque intonse – in quanto non oggetto di esame da parte della decisione in parola - le ulteriori verifiche istruttorie relative alla fattibilità del progetto e alla realizzazione dell’impianto, da valutarsi alla stregua dei restanti profili tecnici e amministrativi non ancora scrutinati e valutati in sede procedimentale a cagione dell’arresto procedimentale causato dal motivo ostativo poi censurato dalla sentenza n. 2447/2020.

12. L’Amministrazione, come anticipato, aveva archiviato il procedimento di screening ambientale sull’unico presupposto che “Nell’ambito dei “siti sensibili” indicati dalla delibera di Giunta regionale n. 8/10360 del 2009 non può essere compresa l’azienda agricola che svolga, nell’ambito delle attività agrituristiche, anche quella di “agrinido” (o anche “micronido”).

Su questo solo elemento ostativo – comportante l’arresto procedimentale - si è incentrato il ricorso esaminato dal Consiglio di Stato e deciso dalla sentenza n. 2447/2020.

13. Ebbene, rimosso questo ostacolo, il complessivo iter necessario per la realizzazione del programma industriale della Società si sarebbe dovuto articolare su un duplice livello procedimentale, richiedendosi il positivo esito della fase di valutazione ambientale e l’altrettanto positivo esito del successivo procedimento di autorizzazione previsto e disciplinato dall’art. 208 del Codice dell’ambiente.

13.1. Quanto al primo aspetto (valutazione ambientale), la Società aveva presentato istanza di verifica di assoggettabilità a VIA.

Sennonché, osserva il Collegio, l’esito di tale procedimento non era affatto scontato potendosi concludere, alternativamente, con l’accertamento dell’inesistenza di impatti negativi e significativi sull’ambiente e la conseguente esclusione del progetto dalla procedura di valutazione ambientale oppure con un giudizio di sussistenza di possibili effetti negativi e significativi sull’ambiente e il conseguente assoggettamento alla procedura di VIA.

Parte appellante sostiene che la Provincia di Bergamo avrebbe svolto, al riguardo, un’ampia e articolata istruttoria sui contenuti dello studio preliminare ambientale che avrebbe senz’altro condotto, in applicazione della delibera di g.r. n. 11370 del 2010 (recante il “Metodo per l’espletamento della verifica di assoggettabilità alla VIA per gli impianti di smaltimento e/o recupero rifiuti”) nonché della delibera di g.r. n. 3018 del 2012 (recante “Determinazioni generali in merito alla caratterizzazione delle emissioni gassose in atmosfera derivanti da attività a forte impatto odorigeno”) ad un esito favorevole della valutazione ambientale.

Come sopra anticipato, l’istruttoria procedimentale non era affatto conclusa. Essa è stata sospesa nel momento in cui la Provincia ha ravvisato la presenza di elemento ostativo costituito dall’esistenza della fascia di rispetto a tutela dell’agrinido. La circostanza ha determinato l’arresto del procedimento, che non ha proseguito il suo iter circa lo sviluppo della valutazione ambientale.

Riprova ne è che, con nota prot. 10044 del 30 gennaio 2013, la Provincia soprassedeva al prosieguo dei chiarimenti e delle integrazioni sullo screening ambientale per opporre alla Società i “motivi ostativi” (ex art. 10-bis della l. n. 241 del 1990) all’accoglimento dell’istanza in ragione, appunto, “della presenza di un sito sensibile (agrinido) ad una distanza inferiore ai 1000 metri previsti al punto 8.5.6 della D.G.R. n. 8/10360/2009”.

Ma quel che più rileva, in via dirimente, è l’annotazione recata dalla suddetta nota in cui la Provincia comunica alla Società che “per economia dell’azione amministrativa, quanto sopra costituisce presupposto per non dare ulteriore corso al procedimento di verifica di assoggettabilità alla procedura di VIA”.

L’ulteriore corso è stato, dunque, interrotto e con esso ogni prevedibile sviluppo del relativo procedimento; infatti, i riscontri ai chiarimenti e alle integrazioni richiesti in sede istruttoria dalla Provincia non sono stati neppure esaminati dall’amministrazione provinciale né riportati in conferenza dei servizi: gli uffici giammai si sono espressi sulla correttezza e condivisibilità delle risposte fornite dalla Società. La circostanza che tali riscontri provenissero da una società del settore non fondano alcuna previsione circa l’esito favorevole del loro esame.

Al riguardo va chiarito che, il Comune di Telgate aveva segnalato, non già “l’esistenza di una struttura ricettiva per la prima infanzia” bensì, la presentazione, in data 11 luglio 2012 prot. n. 7368, di una Segnalazione Certificata di Inizio Attività per l’esercizio di un agrinido …con struttura da adeguare”; circostanza, questa, sufficiente ad inverare la c.d. “prevenienza” (in favore della struttura agricola, rispetto alla istanza di verifica di assoggettamento a VIA inviata in data successiva a quella della scia) e ad escludere il carattere approssimativo dell’istruttoria, se si considera che la scia (nel caso di specie non contestata né inibita) consentiva anche l’avvio dei lavori.

La Provincia ha attentamente valutato tali osservazioni facendole proprie.

Va aggiunto che, in sede istruttoria (all’esito del contraddittorio sui chiarimenti e le integrazioni richiesti) erano emersi, altresì, evidenti problemi relativi alla viabilità, la cui incidenza ai fini della valutazione ambientale deve ritenersi dirimente.

Sul punto, la Provincia correttamente ha interpellato i Comuni di Telgate e contermini, in quanto soggetti direttamente interessati al procedimento e titolari di un interesse oppositivo; altrettanto doverosamente ha tenuto conto dei rilievi ostativi inerenti la viabilità.

Si tratta di passaggi endo-procedimentali che – in ragione delle criticità evidenziate e non risolte - non consentono di dare per scontato, anche in questo caso secondo un giudizio prognostico del più probabile che non, l’esito favorevole del procedimento.

Come correttamente osservato dal T.a.r., si tratta di valutazioni (tecnico-discrezionali) che impingono nell’ambito di poteri di amministrazione attiva non ancora esercitati, quindi non fungibili in sede giurisdizionale, tanto meno sostituibili mediante supplementi di indagini istruttorie.

13.2. Con riguardo, invece, al procedimento di autorizzazione previsto e disciplinato dall’art. 208 del Codice dell’ambiente, occorre considerare che l’istanza di progetto non risulta, alla stregua delle allegazioni, sia stata sottoposta all’esame degli Enti competenti.

E’ mancata una qualsivoglia attività istruttoria; l’istanza di autorizzazione non è mai stata presentata: l’iter si è arrestato alla fase della verifica localizzativa.

Pertanto, assumere come scontato l’esito favorevole del procedimento in questione non trova un plausibile riscontro, neppure in punto di principio di prova, tanto meno può fondare un ragionevole giudizio prognostico.

14. In definitiva, l’amministrazione non si è mai determinata sulla istanza di screening ambientale, né il procedimento ha raggiunto uno stadio tale da consentire al Collegio di prevederne l’esito favorevole nel senso del più probabile che non.

15. Al riguardo, giova precisare che la Società non ha instaurato un giudizio risarcitorio da ritardo provvedimentale, regolato dall’art. 30, comma 4, c.p.a., bensì un giudizio risarcitorio da illegittimità provvedimentale (art. 30, commi 2 e 3, c.p.a.).

16. Per analoghe ragioni, non possono trovare ingresso istanze risarcitorie, o anche solo indiziarie sotto il profilo della responsabilità, basate sulla ritenuta ammissibilità del primo progetto.

16.1. Oltretutto, le pretese sono coperte dal giudicato formatosi sulla sentenza n. 2447/2020 (v. par. 3.5-3.6-3.7), che ha respinto, anche in prospettiva risarcitoria, l’appello proposto avverso la sentenza n. 540 del 2013 con conferma della definitiva archiviazione del primo progetto presentato dalla Società all’amministrazione provinciale.

17. La sentenza va confermata anche avuto riguardo all’accertamento negativo della colpa in capo all’amministrazione-apparato.

17.1. Ai fini della sussistenza della colpa, quale elemento soggettivo della responsabilità da provvedimento illegittimo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel richiedere che venga accertato se l’amministrazione abbia in concreto agito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell’amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo solo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato (Cons. Stato, Sez. II, 20 maggio 2019, n. 3217; IV, 4 settembre 2013, n. 4452; Sez. VI, 11 dicembre 2013, n. 5935).

17.2. La colpa della pubblica amministrazione va, quindi, individuata nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili (Cons. Stato, sez. III, 15 maggio 2018, n. 2882).

17.3. Consegue a tanto che, la responsabilità deve essere negata quando l’indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, novità della questione, incertezza del quadro normativo di riferimento, complessità della situazione di fatto, oscillazioni giurisprudenziali evidenti (Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 marzo 2020, n. 1549; Sez. III, 20 giugno 2018, n. 3798). L’accertamento dell’elemento soggettivo della responsabilità riguarda, infatti, un profilo ulteriore rispetto alla illegittimità del provvedimento.

17.4. Nel caso di specie, il T.a.r. ha escluso profili di negligenza nella condotta dell’amministrazione provinciale in ragione della scusabilità dell’errore interpretativo che ha inficiato i provvedimenti provinciali annullati dal giudice di appello con la sentenza n. 2447/2020.

17.5. La motivazione resa in parte qua della sentenza impugnata è condivisa dalla Sezione.

Il Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 2447, ha ritenuto necessario ricostruire e definire preliminarmente il quadro normativo di riferimento, alquanto incerto e foriero di plausibili, opposte interpretazioni.

Ha svolto una accurata esegesi dell’art. 2 (Definizione di attività agrituristiche), comma 1, l. 20 febbraio 2006, n. 96; ha precisato cosa debba intendersi per attività agrituristiche; ha posto in relazione tali norme con le disposizioni che regolano la qualifica di imprenditore agricolo; ha individuato la normativa regionale di integrazione della disciplina nazionale, individuandola nell’art. 151 (Attività agrituristiche) della l. reg. Lombardia 5 dicembre 2008, n. 131, che, al comma 2, prevede che rientrano fra le attività agrituristiche anche “d) l’organizzazione, nell’ambito dell’azienda o delle aziende associate o anche all’esterno dei beni fondiari nella disponibilità dell’impresa, di attività … ludico – didattiche, di rilevanza sociale…”, nonché nell’art. 3 (Caratteristiche delle aziende agricole), comma 5, del Reg. reg. 6 maggio 2008, n. 4 (così come modificato dal Reg. reg. 19 dicembre 2011, n. 7), di attuazione della richiamata l. reg. n. 131 del 2008; ha rilevato poi che anche l’art. 5 del medesimo Reg. reg. n. 4 del 2008 prevede le “Procedure per il rilascio del certificato di connessione”, vale a dire, come specificato al comma 1, il “certificato attestante il rapporto di connessione dell’attività agrituristica rispetto a quella agricola” la cui richiesta è presentata dal titolare o legale rappresentante dell’azienda alla Provincia; ha calato le norme sulla fattispecie concreta osservando che, quanto agli “asili-nido”, cui la Provincia nei provvedimenti impugnati ha equiparato l’attività di “agrinido” o “micronido” svolta presso l’Azienda agricola Tenuta I Laghetti, l’art. 1, comma 2, della l. 6 dicembre 1971, n. 1044 (Piano quinquennali per l’istituzione di asili nido comunale con il concorso dello Stato) prevede che “Gli asili-nido hanno lo scopo di provvedere alla temporanea custodia dei bambini per assicurare una adeguata assistenza alla famiglia e anche per facilitare l'accesso della donna al lavoro nel quadro di un completo sistema di sicurezza sociale” mentre l’art. 6 della medesima legge precisa che: “La regione, con proprie norme legislative, fissa i criteri generali per la costruzione, la gestione e il controllo degli asili-nido, tenendo presente che essi devono: 1) essere realizzati in modo da rispondere, sia per localizzazione sia per modalità di funzionamento, alle esigenze delle famiglie; 2) essere gestiti con la partecipazione delle famiglie e delle rappresentanze delle formazioni sociali organizzate nel territorio; 3) essere dotati di personale qualificato sufficiente ed idoneo a garantire l'assistenza sanitaria e psico-pedagogica del bambino; 4) possedere requisiti tecnici, edilizi ed organizzativi tali da garantire l'armonico sviluppo del bambino”; ha, infine, richiamato la delibera di Giunta regionale 11 febbraio 2005, n. 7/20588, che qualifica il “micro nido” come “Servizio di tipo diurno, pubblico o privato, oltre che promosso e gestito da associazioni di famiglie, di capacità ricettiva massima di 10 bambine/i dai tre mesi a tre anni, con finalità educative e sociali assicurato in forma continuativa attraverso personale qualificato, presso strutture, anche aziendali (Micro nido aziendale). Collabora con le famiglie alla crescita e formazione dei minori, nel rispetto dell’identità individuale, culturale, religiosa. Svolge anche servizio di mensa e riposo”.

All’esito di questo lungo excursus strico normativo, la sentenza n. 2447/2020 ha affermato che le due attività imprenditoriali sono completamente differenti: l’una, rientra nell’ambito dell’attività agricola (agrinido), l’altra costituisce un servizio sociale.

Tanto ha affermato sulla scorta del coordinamento normativo sopra descritto e della interpretazione che ne ha tratto delle norme in questione: l’Azienda agricola agrituristica Tenuta I Laghetti è stata ritenuta una azienda agricola che, tra le attività agrituristiche, svolge anche quella di “agrinido” (o, “micronido”); situazione considerata come diversa da quella di una struttura organizzata, nel personale impiegato e nei mezzi adoperati, per l’offerta di servizi per l’infanzia.

L’approdo esegetico è giunto all’esito di una rimeditazione delle fonti normative e delle peculiarità di esercizio dell’attività di “agrinido” (per 10 bambini per 225 giorni l’anno; connessione con l’attività agricola; lavoro agricolo ritenuto prevalente su quello agrituristico; legislazione di favore prevista per le aziende agricole agrituristiche).

E’ alla luce di tale contesto fattuale e normativo che la sentenza di appello n. 2447/2020 ha condiviso le ragioni dell’appellante, affermando che “Nell’ambito dei “siti sensibili” indicati dalla delibera di Giunta regionale n. 8/10360 del 2009 non può essere compresa l’azienda agricola che svolga, nell’ambito delle attività agrituristiche, anche quella di “agrinido” (o anche “micronido”).

Per poi concludere nel senso che “La Regione – con l’elenco delle “strutture scolastiche, asili, strutture sanitarie con degenza, case di riposo” – ha inteso riferirsi a strutture, pubbliche o private, che accolgono, in maniera continuativa nel corso dell’anno, persone fragili, minori, malati o anziani, la cui salute occorre salvaguardare dalle eventuali immissioni nocive provenienti dall’impianto di smaltimento dei rifiuti; ricomprendervi anche un’azienda agricola per il sol fatto che essa, in connessione con l’attività agrituristica principale, accolga anche bambini, offrendo, in questo modo, agli avventori un ulteriore servizio che possa indirizzarli verso la struttura, va oltre il significato letterale dei termini usati e, comunque, risulta in contrasto con la ratio della prescrizione”.

18. La prefata esposizione si è resa necessaria per evidenziare la complessità del quadro normativo di riferimento, reso ancor più complicato dal coordinamento della normativa nazionale e regionale con le fonti secondarie nonché dalle caratteristiche intrinseche e modalità peculiari dell’attività intrapresa dall’azienda.

La vicenda è stata caratterizzata da incertezze interpretative, dovute alla novità della questione e alla assenza di specifici orientamenti; incertezze che il giudice d’appello ha dovuto ex novo risolvere così da fornire all’amministrazione la norma agendi per la conformazione della futura attività amministrativa ma che, secondo un giudizio ex ante, ora per allora, non erano affatto scontati né prevedibili allorquando l’amministrazione ha dovuto assumere la propria decisione (significativamente, nella sentenza n. 2447 il Consiglio di Stato ha compensato le spese di lite alla luce delle “incertezze interpretative che hanno caratterizzato la controversia instaurata”).

La tesi interpretativa fatta propria dall’amministrazione, e condivisa dal Tar, rappresentava dunque, alla stregua del giudizio storico tempus regit actum, una delle possibili, plausibili opzioni esegetiche tra quelle percorribili.

19. Deve, pertanto, escludersi la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa in capo alla provincia di Bergamo in ragione della scusabilità dell’errore interpretativo che ha inficiato i provvedimenti annullati dalla sentenza n. 2447/2020.

20. Le considerazioni che precedono, in punto di non imputabilità soggettiva della responsabilità, valgono, altresì, a motivo di rigetto della domanda di risarcimento per la perdita di chance.

20.1. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito (v. Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2021, n. 6268) che, al fine di non incorrere in una forma inammissibile di responsabilità senza danno, è necessario che, per raggiungere la soglia dell’«ingiustizia», la chance perduta sia “seria”.

20.2. A tal fine: da un lato, va verificato con estremo rigore che la perdita della possibilità di risultato utile sia effettivamente imputabile alla condotta altrui contraria al diritto; sotto altro profilo, al fine di non riconoscere valore giuridico a chance del tutto accidentali, va appurato che la possibilità di realizzazione del risultato utile sia seria e rientri nel contenuto protettivo delle norme violate.

20.3. Nel caso di specie, per quanto attiene alla perdita della possibilità di risultato utile imputabile alla condotta altrui contraria al diritto, il Collegio richiama ritiene la domanda di risarcimento da perdita di chance infondata in ragione (non solo dell’assenza di una significativa ed apprezzabile probabilità di accoglimento dell’istanza, ma prima ancora) della dirimente non imputabilità soggettiva dell’evento-danno all’amministrazione-apparato.

20.4. Come sopra chiarito, non è stata comprovata la sussistenza, nel caso concreto, dell’elemento soggettivo della colpa in capo alle intimate Amministrazioni.

20.5. La mancanza di tale essenziale requisito, elemento costitutivo della fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento dei danni, comporta per ciò solo che la domanda in esame debba essere respinta.

21. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.

22. Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società IO s.p.a. al pagamento delle spese processuali che si liquidano, in favore della Provincia di Bergamo, in euro 10.000,00 (diecimila/00) oltre accessori di legge e spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luca Lamberti, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppe Rotondo	Luca Lamberti

IL SEGRETARIO