Pubblicato il 07/01/2025

N. 00071/2025REG.PROV.COLL.

N. 00207/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2024, proposto dal Comune di Matera, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Franchino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

il signor CH NZ RI, rappresentato e difeso dall'avvocato Fernanda Chiarelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

nei confronti

della Regione Basilicata, non costituita in giudizio;

per l’annullamento ovvero la riforma

previa cautela

della sentenza del T.a.r. Basilicata, sezione I, 10 luglio 2023 n.458, che ha respinto il ricorso n. 125/2023 R.G., proposto:

per la declaratoria di illegittimità

del silenzio serbato sulla domanda 29 novembre 2021 prot. n.93954, integrata con atto 18 maggio 2022 prot. n.44717, presentata al Comune di Matera da CH NZ RI per ottenere il rilascio del permesso di costruire relativo alla realizzazione di attrezzature sportive sull’area aperta situata a Matera in via Gravina e distinta al relativo catasto al foglio 51 particelle 1030 e 1031;

e per l’annullamento

del provvedimento 29 dicembre 2022 prot. n.123936, comunicato via pec lo stesso giorno, con il quale il Dirigente del Settore gestione territorio del Comune predetto ha respinto l’istanza suddetta;

nonché in subordine per la declaratoria di illegittimità

del silenzio serbato sulle domande 24 agosto 2022 e 12 ottobre 2022 presentate dallo stesso CH NZ RI alla Regione Basilicata per chiedere l’esercizio dei poteri sostitutivi di cui all’art. 21 del T.U. 6 giugno 2001 n.380 sulla domanda di permesso di costruire di cui sopra;

e per la condanna

del Comune di Matera al rilascio del provvedimento richiesto;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di CH NZ RI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2024 il Cons. Francesco Gambato Spisani e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente appellato e appellante incidentale, quale proprietario del terreno situato a Matera, in via Gravina e distinto al relativo catasto al foglio 51 particelle 1030 e 1031, ha presentato al Comune intimato appellante la domanda 29 novembre 2021 prot. n.93954, integrata poi con atto 18 maggio 2022 prot. n.44717, per ottenere il rilascio del permesso di costruire sul terreno in questione un complesso di attrezzature sportive all’aria aperta, costituito da un campo da calcetto, tre campi da padel, un’area giochi per bambini, un edificio bar e spogliatoi e manufatti accessori (doc. ti 11, 18 e 3 foliario appello incidentale, domande citate e provvedimento di diniego impugnato, ove gli estremi catastali).

2. Il terreno interessato è classificato dal vigente strumento urbanistico generale di quel Comune come “ verde privato di caratterizzazione ambientale, ecologico-paesaggistica dell’insediamento ” ed è disciplinato come tale dall’art. 67 del regolamento urbanistico (doc. 3 foliario appello incidentale, cit.).

3. In particolare, il comma 2 di questo art. 67 stabilisce in dettaglio gli usi consentiti per i terreni così classificati e le condizioni per intervenirvi, come si riporta per chiarezza: “ Nelle aree a Verde privato di caratterizzazione ambientale, ecologico-paesaggistico dell’insediamento di cui al comma 1, sono consentiti interventi per la realizzazione di attrezzature sportive all’aria aperta (campi da tennis, campi per il gioco delle bocce, campi per sport di squadra) alle seguenti condizioni:

a) (punto primo) - le porzioni di suolo interessate dagli interventi non siano classificate come Aree sensibili di cui all’Art.56;

b) (punto secondo) - qualora la morfologia dei luoghi comporti rimodellamenti dei suoli e muri di sostegno, questi dovranno essere eseguiti a regola d’arte senza produrre alterazioni dell’assetto idrogeologico dei suoli, limitandone le altezze allo stretto indispensabile e garantendo costantemente la stabilità dei suoli stessi, sia in fase di lavorazione che in fase di gestione dell’opera;

c) (punto terzo) - dovrà essere assicurata una superficie permeabile pari almeno al 50% dell’intera area interessata dall’intervento;

d) (punto quarto) - in assenza di manufatti esistenti da recuperare, è consentita la realizzazione di servizi all’utenza (spogliatoi, servizi igienici, uffici, ristoro), per una SUL massima pari a 1/10 del lotto minimo e H max di ml 3,80, per un lotto minimo di mq 2.000, e per una quantità complessiva di SUL comunque non superiore a mq 450” ; ove la SUL è la superficie lorda di cui all’art. 7 del regolamento, ovvero la “ somma delle superfici di tutti i piani comprese nel profilo perimetrale esterno dell’edificio escluse le superfici accessorie ”;

e) (punto quinto) - per i campi sportivi all’aria aperta è possibile l’utilizzo di sistemi con coperture scorrevoli per l’uso invernale;

f) (punto sesto) - in caso di attuazione unitaria dell’intera area individuata dal RU, la SUL realizzabile è incrementata del 20%;

g) (punto settimo) - i nuovi manufatti dovranno essere integrati con il contesto ambientale/insediativo esistente, anche in relazione a connessioni funzionali e/o di percezione visiva e nel rispetto delle prestazioni ambientali ed energetiche per gli edifici di cui all’Art.25;

h) (punto ottavo) - eventuali recinzioni dovranno essere integrate da barriere vegetazionali con essenze scelte in relazione alle caratteristiche del suolo e del contesto climatico e paesaggistico;

i) (punto nono) - le aree dovranno essere piantumate secondo una DA di 30 alberi/ha e DAR 30 arbusti/ha con essenze scelte in relazione alle caratteristiche del suolo e del contesto climatico e paesaggistico”.

4. Il Comune entro i termini di legge non ha provveduto a né formulare la proposta di provvedimento ai sensi dell’art. 20 comma 3 del T.U. 6 giugno 2001 n.380, né ad adottare il provvedimento finale.

5. Di conseguenza, l’interessato, con istanza 24 agosto 2022 e successivo sollecito 12 agosto 2022 (doc. ti 7 e 8 foliario appello incidentale) ha richiesto al Presidente della Regione di intervenire esercitando il potere sostitutivo di cui all’art. 21 dello stesso T.U. 380/2001, ma senza esito.

6. Con atto 11 novembre 2022 prot. n.105198 (doc. 4 foliario appello incidentale), il Comune ha comunicato preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10 bis della l. 7 agosto 1990 n.241.

7. Ritenendo non esaurienti le osservazioni ricevute dall’interessato, il Comune ha poi emesso il provvedimento di diniego di cui in epigrafe, 29 dicembre 2022 prot. n.123936 (doc. 3 foliario appello incidentale, cit.), con l’articolata motivazione che ora si riassume.

7.1 Il dispositivo del provvedimento in questione dà atto in sintesi della “permanenza degli elementi di contrasto con la disciplina del RU vigente come sopra argomentato, per quanto attiene ai parametri urbanistici, edilizi e ambientali, nonché degli indirizzi per la salvaguardia paesaggistica delle aree così tipizzate ai sensi dell'articolo 67 delle NTA e nello specifico con riferimento:

a) alla SUL massima realizzabile;

b) al numero dei livelli fuori terra;

c) alla mancata dimostrazione della permeabilità dei suoli per almeno il 50% della superficie di intervento;

d) della mancata dimostrazione dell'assenza di impatti paesaggistici di muri di sostegno e recinzioni;

e) della realizzazione degli interrati, determinando la compromissione dei suoli oggetto di salvaguardia secondo l'articolo 67 delle NTA;

f) della mancata integrazione paesaggistica dell'intervento nel contesto urbano e ambientale esistente ” (lettere aggiunte per chiarezza).

Nella motivazione che precede, si illustrano poi i seguenti punti, contenenti le specifiche contestazioni.

7.2 Mancato deposito del progetto degli impianti dell’edificio, richiesti ai sensi dell’art. 11 comma 2 del D.M. 22 gennaio 2008 n.37.

7.3 Mancato rispetto delle norme concernenti impianti e opere relativi alle fonti rinnovabili di energia, al risparmio e all’uso razionale dell’energia. Si tratta dell’art. 125 del T.U. per cui deve essere depositato il relativo progetto e del d. lgs. 19 agosto 2005 n.192, di attuazione della direttiva europea sulla prestazione energetica e del d. lgs. 3 marzo 2011 n.28, per cui devono essere raggiunti i relativi obiettivi.

7.4 Si contesta “ l'assenza di elaborati tecnici quotati e documentali riportanti le misure regolamentari dei campi, delle distanze dai confini e di sicurezza oltre che delle caratteristiche del fondo dei campi da gioco, anche al fine di dimostrare la permeabilità delle aree ” e osserva che gli impianti sportivi devono rispettare le norme previste con la deliberazione 25 giugno 2008 n.1379 del Consiglio nazionale del CONI.

7.5 Si contesta la mancata dimostrazione del rispetto delle distanze dai confini, “ atteso che l'unica misura riportata di ml 5,45 si riferisce alla distanza dalla strada ”.

7.6 Si contesta il mancato rispetto dell’art. 67 comma 2 punto terzo, dato che non sarebbe dimostrata “ l'utilità e la necessità dei rimodellamenti dei suoli e dei muri di sostegno ” descritti nel progetto.

7.7 Si contesta il mancato rispetto dell’art. 67 comma 2 punto terzo, dato che le pavimentazioni da impiegare non sarebbero descritte in modo sufficiente a dimostrare che esse assicurano la richiesta permeabilità dell’area.

7.8 Si contesta l’esclusione dal computo della superficie dei vani scala, che invece a dire del Comune andrebbero conteggiati.

7.9 Si contesta il mancato rispetto dell’art. 67 comma 2 punto settimo, sulle prestazioni ambientali ed energetiche nonché il fatto che la prevista cisterna interrata ad uso irriguo non rispetta gli obiettivi di salvaguardia del suolo previsti dall’art. 67 comma 1.

7.10 Si nega quanto si afferma nel progetto, circa la “ perfetta integrazione della proposta in ragione dell'adiacente complesso insediativo di Aquarium di tipo semintensivo e intensivo sul lato opposto ”, osservando che mancano “viste tridimensionali o disegni d'insieme ovvero spiegazioni ” che permettano di verificarlo, anche con riguardo alle recinzioni previste, rilevanti perché visibili dalla pubblica via.

7.11 Si contesta il mancato rispetto dell’indice di densità arborea, previsto dal punto nono dell’art. 67 comma 2, in quanto l’interessato ha tenuto conto per raggiungerlo di AN, CH e sorbi, classificati come arbusti e non come alberi.

7.12 Infine, si contesta il mancato rispetto dell’art. 67 comma 2 punto quarto sulla SUL massima ammissibile, letteralmente affermando che: “ Le suddette condizioni sono da applicarsi, come da comma 2 primo periodo, alle aree a verde privato di caratterizzazione ambientale, ecologico-paesaggistica dell'insediamento di cui al comma 1 e come individuate dall'elaborato di zonizzazione del RU, e dunque la SUL massima è da riferirsi all'intera area perimetrata dagli elaborati della serie P3 del R.U., anche confermando le finalità stabilite dalla norma tecnica generale per queste aree, come già esplicitato in sede di avvio del procedimento. La possibilità di articolare la disciplina secondo l'orientamento del richiedente, comprese le considerazioni circa il numero dei livelli fuori terra e della presenza di piani interrati, di fatti svuota inevitabilmente le prioritarie finalità della norma, volte a migliorare le condizioni paesaggistiche e la salvaguardia dei suoli verdi, determinando una zona urbanistica diversa da quella originaria ”.

8. Contro questo provvedimento e contro i ritenuti comportamenti di silenzio indicati in epigrafe, l’interessato ha proposto il ricorso di I grado.

9. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il T.a.r. ha respinto questo ricorso, con la motivazione che ora si riassume in sintesi estrema.

9.1 In primo luogo, il T.a.r. ha escluso che sull’originaria domanda dell’interessato si possa essere formato il silenzio assenso. Ciò conformandosi all’orientamento giurisprudenziale per cui il silenzio assenso di cui all’art. 20 del T.U. 380/2001 non si forma se non in presenza di una domanda conforme a tutti i requisiti per il rilascio del permesso stesso richiesti dalla normativa nel caso concreto, ciò che nella specie non è.

9.2 In secondo luogo, il T.a.r. ha respinto il ricorso contro il provvedimento esplicito di diniego, ritenendo nel complesso corretta e congrua la motivazione del Comune, salvo quanto ora si precisa.

9.3 Quanto al mancato rispetto della previsione dell’art. 67 comma 2 punto quarto sulla SUL massima, il T.a.r. ha però affermato che dalla norma si ricaverebbe quanto segue: “ per costruire il predetto edificio, è necessario possedere un lotto minimo di 2.000 mq. … per ogni lotto la SUL di tale edificio non può essere superiore ad un 1/10 del lotto, dimensione che, nella specie, non è stata violata, in quanto i terreni foglio n. 51, particelle nn. 1030 e 1031, di proprietà del ricorrente, sui quali devono essere realizzate le suindicate attrezzature sportive, hanno una superficie complessiva di 3.098 mq.. Comunque, dal tenore letterale della predetta disposizione non si evince che la SUL massima di 450 mq. si riferisce all’intera area perimetrata di 12.000 mq., anche perché 1/10 di 12.000 mq. è 1.200 mq .”

9.4 Infine, il T.a.r. ha respinto il ricorso contro il silenzio della Regione, cui era stato chiesto di attivare il potere sostitutivo, osservando che “ prima della notifica e del deposito del presente ricorso il Comune di Matera si è pronunciato formalmente sull’istanza di permesso di costruire del ricorrente, oggetto della controversia in esame ” (motivazione, p. 13).

9.5 Infine, il T.a.r. ha respinto la domanda di risarcimento in forma specifica, mediante rilascio del permesso di costruire, ritenendo che il ricorrente non avesse titolo ad ottenerlo.

10. Contro la sentenza stessa, il Comune ha proposto impugnazione, con l’appello principale, che contiene un solo motivo, di violazione dell’art. 67, comma 2, punto quarto, del regolamento urbanistico, con riguardo all’interpretazione dello stesso fatta propria dal Giudice di I grado.

10.1 Il Comune intende ottenere la conferma della sentenza di I grado con una diversa motivazione, nella quale si affermi l’interpretazione della norma urbanistica a suo dire corretta, quella per la quale la SUL massima realizzabile di 450 mq va riferita a tutta la zona considerata e non a ciascuno dei singoli lotti in cui la zona si trovi divisa.

10.2 In altre parole, a dire del Comune, per determinare la SUL massima realizzabile su ciascun lotto, fermo che il lotto stesso deve essere di minimo 2.000 mq., si deve dividere il valore della superficie massima ammissibile, 450 mq, per la metratura dell’intera zona. Il valore ottenuto, metri quadri di superficie edificabile per metro quadro di superficie complessiva di area, va moltiplicato per i metri quadrati di estensione del lotto, fermo che ciascun lotto non potrà avere, dei 450 mq complessivi ammessi, una parte superiore al 10% del lotto minimo di 2.000 mq.

10.3 Nel caso di specie, la superficie massima edificabile sarebbe di 450mq /12.000 mq = 0,0375 mq/m e il valore così determinato applicato all’estensione dell’area di progetto, pari a mq 3.098, porterebbe ad una SUL massima di 0.0375mq/mq x 3.098 mq = 116,175 mq, ammissibile perché inferiore a 1/10 del lotto minimo, ma non sufficiente a realizzare l’intervento di interesse del ricorrente appellato, che prevede una SUL di 309 mq (sentenza impugnata, p. 6 sesto rigo dal basso, fatto non contestato).

10.4 A dire del Giudice di I grado, invece, la superficie massima ammissibile sarebbe di 309,8 mq, pari a 1/10 del lotto suddetto, il che secondo il Comune è errato, sia per quanto sopra detto, sia perché si determinerebbe un’enorme sperequazione rispetto ai 9.000 mq residui della zona, ai quali rimarrebbero meno di 150 mq di SUL assegnabile (appello, p. 7).

11. A sua volta, l’interessato ha proposto impugnazione, con appello incidentale corredato da contestuale domanda cautelare, appello incidentale con il quale ripropone i motivi respinti in I grado e critica la sentenza impugnata per non averli accolti, sostenendo in sintesi che si sarebbe invece formato il silenzio assenso e che comunque il diniego sarebbe illegittimo.

In dettaglio, ha eccepito in via preliminare (p. 11 dell’atto) la presunta carenza di interesse del Comune ad impugnare la sentenza; ha poi dedotto cinque motivi di appello, come segue.

11.1 Con il primo di essi, alle pp. 11-17 dell’atto, deduce propriamente violazione dell’art 20 del T.U. 380/2001, in quanto il permesso di costruire richiesto si sarebbe formato tacitamente, a differenza di quanto sostenuto dal Giudice di I grado, non tanto per il mero decorso dei termini, quanto per il fatto che il Comune aveva compiuto un’istruttoria sulla pratica, ingenerando così, sempre ad avviso della parte, un affidamento nel privato.

11.2 Con il secondo di essi, alle pp. 18-30 dell’atto, deduce poi, propriamente, errore di fatto e sostiene che i profili di diniego del permesso di costruire, diversi dal superamento della SUL massima assentibile, non sarebbero stati in realtà sussistenti, diversamente da quanto stabilito dal Giudice di I grado.

11.3 Con il terzo di essi, a p. 31 dell’atto, impugna il capo di sentenza con il quale il Giudice di I grado ha respinto la domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio della Regione sull’istanza di esercizio dei poteri sostitutivi e afferma che essa avrebbe dovuto comunque provvedere nel breve termine di legge.

11.4 Con il quarto di essi, a p. 32 dell’atto, deduce propriamente violazione dell’art. 21 novies della l. 7 agosto 1990 n.241 e sostiene che, al posto del diniego di permesso di costruire, l’amministrazione avrebbe dovuto adottare un provvedimento di ritiro in autotutela del permesso di costruire tacitamente assentito che a suo avviso si sarebbe formato.

11.5 Con il quinto di essi, a p. 33 dell’atto, deduce infine violazione dell’art. 7 della l. 241/1990, per asserita omissione dell’avviso di inizio del procedimento.

12. Con memorie 8 marzo 2024 e 5 aprile 2024 per l’appellante incidentale e con memoria 5 aprile 2024 per il Comune, le parti hanno ribadito le rispettive tesi. In particolare, l’appellante incidentale ha ripetuto l’eccezione di inammissibilità dell’appello, ha dichiarato di non volere accettare il contraddittorio su “oggetti, temi ed eccezioni non presenti né in atti amministrativi (condizione di per sé assorbente) né in atti difensivi dell’appellante principale ” (memoria 8 marzo 2024 p. 7) ed ha comunque chiesto che l’appello sia respinto; il Comune (memoria 5 aprile 2024) ha ravvisato invece una presunta acquiescenza nella richiesta di un nuovo permesso di costruire presentata dall’appellante incidentale stesso.

13. All’esito della camera di consiglio del giorno 11 aprile 2024, la Sezione ha emesso l’ordinanza 12 aprile 2024 n. 1327, con la quale ha respinto la domanda cautelare dell’appellante incidentale, osservando che accordare in via provvisoria il rilascio del titolo richiesto avrebbe potuto produrre una trasformazione del territorio difficilmente reversibile.

14. Il ricorrente appellante incidentale ha presentato poi l’istanza di prelievo 30 maggio 2024 con la quale ha chiesto altresì la nomina di un c.t.u. per accertare la conformità del progetto alla normativa edilizia applicabile.

15. Con memoria 23 settembre e replica 4 ottobre 2024 per il ricorrente appellante incidentale e con replica 4 ottobre 2024 per il Comune, le parti hanno ancora ribadito le rispettive difese. In particolare, l’appellante incidentale nella memoria 23 settembre 2024 ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse dell’appello stante un parere favorevole sulla propria pratica che sarebbe stato espresso dal Comune (cfr. doc. 10 appellante incidentale foliario 4 settembre 2024).

16. Alla pubblica udienza del giorno 29 ottobre 2024, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

17. Le eccezioni preliminari proposte dalle parti sono tutte infondate, così come segue.

17.1 È infondata anzitutto l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale per difetto di interesse. Per principio del processo amministrativo del tutto pacifico, che come tale non richiede puntuali citazioni di giurisprudenza, l’efficacia della sentenza di annullamento non si esaurisce con l’effetto eliminatorio dell’atto impugnato, espresso dal dispositivo, ma comprende altresì l’effetto conformativo del successivo agire amministrativo, effetto risultante dalla motivazione e in particolare dalle ragioni per cui i motivi di ricorso sono stati accolti ovvero respinti. Ne discende che la parte – in questo caso il Comune- pur vittoriosa, nel senso che ha visto accogliere la propria domanda ovvero – nel caso dell’amministrazione- respingere la domanda avversaria, ha comunque interesse ad impugnare per ottenere un effetto conformativo a sé più favorevole, e nella pratica una diversa motivazione a fronte di un dispositivo immutato, così come ha fatto il Comune in questo caso.

17.2 Come si è detto sopra al § 12, nella memoria 8 marzo 2024 p. 7 l’appellante incidentale ha dichiarato di non volere accettare il contraddittorio su “ oggetti, temi ed eccezioni non presenti né in atti amministrativi … né in atti difensivi dell’appellante principale ”, ciò che va qualificato come eccezione preliminare di ulteriore inammissibilità dell’appello in quanto fondato su motivi nuovi. Come tale, l’eccezione è infondata: per pacifica giurisprudenza (per tutte già C.d.S. sez. IV 9 novembre 2020 n.6865) la parte già intimata, in questo caso l’amministrazione, può appellare con tutte le argomentazioni idonee a criticare la sentenza di I grado, senza essere in alcun modo vincolata dai motivi dedotti dal ricorrente, come in questo caso ha fatto il Comune.

17.3 A sua volta infondata e da respingere è l’eccezione di improcedibilità dell’appello principale proposta dall’appellante incidentale in ragione del parere favorevole successivamente espresso dal Comune sulla sua pratica, di cui si è detto sopra al § 15: dalla lettura del provvedimento (doc. 10 appellante incidentale foliario 4 settembre 2024) il parere favorevole in questione, espresso dal dirigente sulla nuova pratica è condizionato in modo espresso all’esito di questo giudizio, e quindi non fa venire meno l’interesse relativo.

17.4 Infine, da respingere è anche l’eccezione di improcedibilità dell’appello incidentale per presunta acquiescenza, ravvisata come si è detto sopra al § 12 nella richiesta di un nuovo permesso: come affermato da pacifica giurisprudenza, per tutte sul principio C.d.S. sez. II 22 maggio 2024 n.4580, l’acquiescenza, per esser tale, deve essere esplicita e inequivoca e quindi non può certo ravvisarsi in una nuova istanza di rilascio del permesso non accompagnata da dichiarazioni di altro tipo.

18. Ciò posto, la causa risulta istruita in modo esauriente sulla base dei documenti già acquisiti a fascicolo, e pertanto va respinta in quanto superflua la richiesta istruttoria dell’appellante incidentale.

19. Nel merito, i motivi dedotti vanno quindi esaminati in ordine logico.

20. Va esaminato per primo il primo motivo di appello incidentale, che critica l’affermazione del Giudice di I grado secondo la quale nella fattispecie non si sarebbe formato alcun tacito permesso di costruire; come tale, il motivo stesso è astrattamente fondato.

20.1 Il Collegio è di contrario avviso, in base all’impostazione fatta propria dalle sentenze della sez. VI di questo Consiglio 30 novembre 2023 n.10383 e 8 luglio 2022 n.5746, quest’ultima relativa al caso specifico di un titolo edilizio, impostazione che si condivide e ora si riassume.

20.2 È noto il precedente orientamento di questo Consiglio, secondo il quale, in sintesi, il silenzio assenso previsto dall’art. 20 T.U. su una domanda di rilascio del permesso di costruire, non si potrebbe dire formato – e quindi nessun titolo tacito verrebbe ad esistere- se la domanda stessa non fosse assolutamente completa e conforme alla normativa applicabile: fra le molte, C.d.S. sez. IV 7 gennaio 2019 n.113. In altri termini, si sostiene che il silenzio assenso, per definizione, non possa dar luogo che ad un provvedimento legittimo.

20.3 La tesi contraria, sostenuta dalle sentenze citate, si basa anzitutto su un rilievo di principio: il silenzio assenso è istituto finalizzato alla celerità dell’azione ammnistrativa ed alla semplificazione e certezza dei rapporti con i cittadini, e quindi in ultima analisi attuativo del principio di buon andamento previsto dall’art. 97 della Costituzione. Come tale, sarebbe senz’altro snaturato nella sua funzione ove, per farlo operare, si introducessero limiti e requisiti non previsti in modo espresso dalla legge, che di conformità dell’istanza alle norme non parla.

20.4 La tesi in esame argomenta poi da tutta una serie di indizi normativi, puntualmente ricostruiti dalla sentenza 5746/2023, il più importante dei quali è quello valorizzato anche dalla sentenza 10383/2023: l’art. 21 novies della l. 7 agosto 1990 n.241 prevede in modo espresso che sia annullabile d’ufficio il “ provvedimento che si sia formato ai sensi dell’art. 20 ” della stessa legge, che disciplina appunto il silenzio assenso, presupponendo quindi, per implicito ma in modo inequivocabile, che una violazione di legge non incida sul perfezionamento della relativa fattispecie, ma rilevi secondo i principi generali in termini di illegittimità dell'atto così formatosi.

20.5 Nel caso di specie, quindi, siccome non è contestato che i termini previsti siano inutilmente decorsi, si deve ritenere che un permesso di costruire tacito si fosse formato; ciò tuttavia, come si è detto, rileva solo in termini di astratta fondatezza, perché come subito si vedrà questo titolo tacito è stato legittimamente annullato in autotutela.

21. Sempre in ordine logico, viene per secondo il quarto motivo di appello incidentale, che contesta l’idoneità del provvedimento 29 dicembre 2022 di diniego del permesso di costruire a porre nel nulla il titolo tacito precedentemente formato.

21.1 In proposito, va ricordato che, in termini generali, la qualificazione giuridica dei provvedimenti amministrativi impugnati appartiene al Giudice in quanto esplicazione dell’attività sua propria di interprete della legge, e pertanto non è vincolata dal nomen iuris utilizzato dalle parti: così la costante giurisprudenza, per tutte C.d.S. sez. VI 26 ottobre 2022 n.9125 e sez. IV 19 marzo 2015 n.1515.

21.2 Sulla base di questo principio, il Collegio ritiene di poter qualificare senz’altro il provvedimento 29 dicembre 2022 del Comune qui impugnato come ritiro in autotutela del permesso tacito formatosi, e ciò sulla base della volontà espressa nel provvedimento stesso che è innegabilmente quella di non consentire l’intervento per cui il privato aveva richiesto il titolo.

21.3 Così come sopra qualificato, il provvedimento va poi ritenuto legittimo sulla base dei principi affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nella sentenza 17 ottobre 2017 n.8, come recepita dalle sentenze successive, per tutte sez. VII 7 agosto 2023 n.7621: premesso che nella fattispecie il termine annuale per provvedere di cui all’art. 21 novies l. 241/1990 è rispettato (il titolo tacito non si sarebbe potuto comunque formare prima del decorso di 90 giorni dalla domanda 29 novembre 2021, ai sensi dell’art. 20 commi 3 e 6 del d. lgs. 380/2001).

21.4 Così come afferma la citata sentenza 8/2017 dell’Adunanza plenaria, è certo vero che “ il decorso del tempo onera l’amministrazione che intenda procedere all’annullamento in autotutela di un titolo edilizio illegittimo di motivare puntualmente in ordine alle ragioni di interesse pubblico sottese all’annullamento e alla valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. È parimenti vero, però, che tale onere motivazionale non muta il rilievo relativo da riconoscere all’interesse pubblico e la preminenza che deve essere riconosciuta al complesso di interessi e valori sottesi alla disciplina edilizia e urbanistica ”. Di conseguenza, sempre secondo l’Adunanza plenaria, “ Nelle ipotesi di maggiore rilievo, quindi (e laddove venga in rilievo la tutela di preminenti valori pubblici di carattere – per così dire – ‘autoevidente’), l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate le quali normalmente possano integrare le ragioni di interesse pubblico che depongono nel senso dell’esercizio dello ius poenitendi”.

21.5 Ad avviso del Collegio, è quanto si verifica nel caso presente, in cui, come subito si dirà, la disposizione violata è quella che impedisce, in sintesi estrema, di edificare più di una data SUL sul lotto in esame, anche a presidio di un’equa distribuzione di essa fra i vari proprietari dei terreni facenti parte della zona: il semplice richiamo alla norma e alle circostanze di fatto vale a giustificare “ l’esercizio dello ius poenitendi” per l’evidente ragione che il Comune non può avallare disparità di trattamento fra i propri cittadini.

22. Ancora in ordine logico, va esaminato il terzo motivo di appello incidentale, che ripropone la censura relativa al mancato esercizio da parte della Regione del potere sostitutivo: va ripetuto quanto affermato in proposito dal Giudice di I grado (p. 13 quindicesimo rigo dal basso), ovvero che il Comune si è in effetti pronunciato prima della notifica e del deposito del ricorso.

23. Va a questo punto esaminato l’unico motivo di appello principale, che è fondato e va accolto per le ragioni ora esposte.

23.1 Si ripete per chiarezza il testo dell’art. 67 del regolamento urbanistico nella parte rilevante, che dice, in termini semplici, quanta superficie si può costruire nelle aree di interesse: “ Nelle aree a Verde privato di caratterizzazione ambientale, ecologico-paesaggistico dell’insediamento di cui al comma 1, sono consentiti interventi per la realizzazione di attrezzature sportive all’aria aperta (campi da tennis, campi per il gioco delle bocce, campi per sport di squadra) alle seguenti condizioni: … è consentita la realizzazione di servizi all’utenza (spogliatoi, servizi igienici, uffici, ristoro), per una SUL massima pari a 1/10 del lotto minimo … per un lotto minimo di mq 2.000, e per una quantità complessiva di SUL comunque non superiore a mq 450 ”.

23.2 L’interpretazione di questa norma sostenuta dall’appellante incidentale e ritenuta corretta dal Giudice di I grado afferma allora che, disponendo di un lotto di almeno 2.000 mq, si potrebbe costruire una superficie massima pari in percentuale al 10% di quella del lotto stesso e in valore assoluto a 450 mq. Pertanto, per esemplificare, un lotto di 2.000 mq consentirebbe di edificare 200 mq; un lotto di 4.500 mq consentirebbe di edificare 450 mq e un lotto superiore, poniamo di 5.000 mq sempre 450 mq, perché questo è il limite massimo.

23.3 La diversa interpretazione del Comune, sostenuta nell’appello, è invece quella riportata sopra ai §§ 10.1 – 10.3, che in sintesi riferisce la superficie massima realizzabile in valore assoluto, qui 450 mq, all’intera area e la suddivide fra i vari lotti in base al criterio già spiegato.

23.4 Il Collegio ritiene corretta quest’ultima interpretazione, per ragioni logiche e letterali. In primo luogo, sotto il profilo logico, essa è coerente con uno degli obiettivi della pianificazione urbanistica, ovvero quello di contenere il consumo di suolo, obiettivo evidentemente fondamentale ove si parli di “ caratterizzazione ambientale ”. Inoltre, sotto il profilo letterale, la disposizione regolamentare riportata si riferisce alle “ aree a Verde privato ” complessivamente intese, e non è quindi una disciplina del singolo lotto, che in linea di principio è costruito dagli atti privati di disposizione dei terreni e non direttamente dalla pianificazione pubblica. Appare quindi logico anche in questo caso ritenere che la superficie massima di 450 mq realizzabile sia quella possibile nell’intera zona. È infine corretto quanto sostiene il Comune, ovvero che l’interpretazione criticata porterebbe a gravi sperequazioni, perché porterebbe ad attribuire per intero la superficie ammissibile complessiva al privato che fosse il primo a configurare un lotto e a richiederla.

23.5 La soluzione di cui sopra porta poi a ritenere legittimo il ritiro del titolo tacito, che prevede come si è detto una SUL edificata pari a 309 mq su un lotto di 3.098 mq e quindi eccede la metratura ammissibile secondo corretto calcolo (v. sopra § 10.3)

24. Quanto sopra porta a dichiarare improcedibile per carenza di interesse il secondo motivo di appello incidentale, che ritiene insussistenti i profili di illegittimità esposti nel provvedimento 29 dicembre 2022.

24.1 Come è evidente a semplice lettura di esso, il provvedimento 29 dicembre 2022 costituisce un atto cd plurimotivato, ovvero fondato su più ragioni di diniego, ciascuna delle quali sarebbe, in sé e per sé considerata, sufficiente a giustificarlo. Si applica allora il principio affermato da costante giurisprudenza di questo Consiglio, secondo il quale l’atto plurimotivato resiste all’annullamento giurisdizionale, e quindi il relativo ricorso va dichiarato improcedibile, se una sola delle ragioni di diniego in questione si riveli fondata: per tutte, C.d.S. sez. V 2 settembre 2024 n.7340 e sez. VI 7 giugno 2011 n.3416.

24.2 Quanto si è detto nell’accogliere l’appello principale, ovvero che sul lotto dell’interessato era stata richiesta un’edificazione per una superficie non consentita, è allora sufficiente, nei termini esposti, a giustificare la decisione presa dal Comune: vale quanto sopra per il motivo di appello in esame.

25. Da ultimo, va respinto il quinto motivo di appello incidentale, essendo evidente, ai sensi dell’art. 21 octies comma 2 seconda parte della l. 241/1990, che la decisione adottata non sarebbe potuta essere diversa, a fronte del dato insuperabile della superficie da edificare non consentita.

26. In conclusione, l’appello principale del Comune va accolto, l’appello incidentale è astrattamente fondato quanto al primo motivo, va però respinto nel merito quanto ai motivi quarto, terzo e quinto, va dichiarato improcedibile per carenza di interesse quanto al motivo secondo, con il risultato che la sentenza di I grado viene confermata con la diversa motivazione sin qui esposta.

27. La particolarità della controversia, centrata sulla diversa interpretazione della norma di regolamento urbanistico di cui si è detto, oggettivamente non chiara, è giusto motivo per compensare per intero fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 207/2024 R.G.), così provvede:

a) accoglie l’appello principale;

b) respinge in parte l’appello incidentale e lo dichiara improcedibile per la residua parte ai sensi di cui in motivazione;

c) per l’effetto, conferma con diversa motivazione la sentenza impugnata;

d) compensa per intero fra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

NZ Lopilato, Presidente FF

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Gambato Spisani	NZ Lopilato

IL SEGRETARIO