Pubblicato il 17/04/2025

N. 03354/2025REG.PROV.COLL.

N. 08287/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8287 del 2024, proposto da
Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 13175/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e udito per le parti gli avvocati l'avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti. Si dà atto che l'avvocato Arturo Cancrini ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio avverso il provvedimento M_INF – SVCA prot. 0011626 del 30.5.2018 con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha disposto l’approvazione delle perizie di variante tecnica e suppletiva n. 1 e n. 2 relative ai lavori riguardanti la tratta “ Lotto 11: Viadotto Vampadore – Svincolo Piacenza d’Adige dal km 40+450 al km 46 + 227 ” lungo l’Autostrada A31, nella parte in cui ha riconosciuto un importo pari ad euro 4.074.744,25 inferiore rispetto a quello di euro 4321.446,40, determinato nelle richiamate perizie di variante tecnica.

La controversia interessa la concessione della società ricorrente, concessionaria della gestione della rete autostradale costituita, tra l’altro, dalle seguenti tratte: Autostrada A4 (Brescia – Verona – Vicenza – Padova), Autostrada A31 (Trento – Valdastico – Vicenza – Riviera Berica – Rovigo), tangenziali sud di Verona, est di Verona, su di Vicenza, nord di Vicenza, nord di Padova e Lonato (Brescia), nonché dai relativi raccordi e dai collegamenti viari di adduzione e di adeguamento.

In particolare, in ossequio al disposto dell’art. 2, comma 82, d.l. n. 262 del 2006, in data 24.7.2006, è stato approvato dall’ ANAS s.p.a. il progetto esecutivo dell’intervento per un importo complessivo di euro 51.100.000,00, di cui euro 41.81.408,86 per i lavori a base d’asta ed euro 9.286.591,14 per somme a disposizione.

Successivamente i lavori sono stati affidati alla società Serenissima Costruzioni s.p.a. per un importo pari ad euro 36.655.884,38 con un ribasso percentuale del 12,854% sull’importo dei lavori.

Il relativo contratto di appalto è stato stipulato il 20.11.2007 e i lavori sono stati consegnati in via definitiva all’appaltatrice in data 9.12.2008.

Da tale data (corrispondente a quella del verbale di consegna) ha iniziato a decorrere il periodo per l’ultimazione dei lavori contrattualmente determinato in 720 giorni naturali e consecutivi, da completarsi dunque entro il 20.11.2010. A fronte delle sospensioni dei lavori e delle proroghe concesse, la nuova data di ultimazione dei lavori è stata fissata al 29.11.2011, data in cui i lavori sono stati effettivamente ultimati, come certificato con verbale del 30.5.2011.

Le opere di completamento sono state consegnate all’appaltatrice il 12.2.2014, che le ha completate entro il termine assegnato di sessanta giorni naturali e consecutivi, ossia il 12.4.2014.

La ricorrente ha successivamente trasmesso al Concedente, per la relativa approvazione, le perizie n. 1 e 2 di variante tecnica e suppletiva, comportante una maggiore spesa.

Il Ministero, in data 30.5.2018, con nota prot. 0011626 oggetto di impugnazione, ha approvato le suddette perizie per un minore importo, riducendo la richiesta domandata dalla ricorrente, con le perizie di variante n. 1 e n. 2, di euro 246.702,15.

La ricorrente ha esposto in ricorso che, per effetto dell’impugnato provvedimento, non è stato ammesso a investimento “ l’importo di euro 220.116,73 per lavori, relativo a una delle varianti (argomento n. 1 ‘maggiori scavi di bonifica dovuti all’andamento del piano campagna, alla cattiva portanza del terreno sito e in corrispondenza delle opere idrauliche) previste nella perizia n. 1 ”, in quanto ad avviso del Ministero, “ l’importo relativo ai maggiori scavi dell’asta principale non è riconosciuto ad investimento in quanto le modifiche proposte sono motivate da esigenze che si sarebbero potute facilmente prendere in fase di redazione del progetto esecutivo a seguito di una adeguata campagna di analisi delle terre ”; e, inoltre, vi sarebbero state delle illegittime riduzioni, segnatamente “ di euro 3.424, 74 l’importo relativo agli oneri di sicurezza (euro 1.697.289,96 valore indicato nella perizia n. , euro 1.693,865,22 riconosciuti dalla concedente ); (…) di euro 23.160,68, l’importo relativo alla voce Spese Generali (euro 1.599.481,06 valore indicato nelle perizie n. 1 e n. 2, euro 1.576.320,38 riconosciuti dalla concedente). Entrambe le rideterminazioni sono state motivate appunto sulla base del variato importo lavori ”.

2. Con il ricorso introduttivo, la società ha dedotto, con un unico e articolato motivo, la violazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990, l’eccesso di potere per ingiustizia, incongruità, contraddittorietà e illogicità manifeste, per travisamento dei fatti e dei presupposti e per difetto di istruttoria, nonché per violazione dell’art. 132, comma 1, lett. b) del d.lgs. 163/2006, dell’art. 105, comma 2, del d.P.R. 554 del 1999 e della delibera CIPE 15 giugno 2007, n. 39.

L’Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. ha contestato la motivazione posta dal Ministero a fondamento della rideterminazione dell’importo relativo alla voce ‘ maggiori scavi dell’asta principali ’, ritenendola ingiusta ed illogica, oltre che basata su presupposti erronei, conseguenza di una istruttoria carente.

La società ha riferito di avere evidenziato, con una successiva istanza di riesame in autotutela del 20.6.2018, che nella perizia di variante tecnica e suppletiva n. 1 è stato precisato: “ le motivazioni per le quali gli interventi relativi all’argomento n. 1 della perizia (… maggiori scavi di bonifica dovuti all’andamento delle livellette del piano campagna, ala cattiva portanza del terreno in sito e in corrispondenza delle opere idrauliche) sono da ricondurre alla fattispecie disciplina dall’art. 132, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 163/2006, ovvero ‘per cause impreviste e imprevedibili” e ciò con particolare riferimento a ‘maggiori scavi di bonifica’, ‘maggiori lavori di scavo’, nonché ‘scavi, originariamente non previsti, per la posa si due condotti faunistici in corrispondenza della zona umida in precedenza richiamata ”.

Si tratterebbe, in sostanza, di sopravvenienze pure, rilevate dal direttore dei lavori e dal capo commessa per l’esecuzione e il collaudo nel documento rubricato ‘ validazione tecnica ’, allegato alla perizia n. 1, dove si legge che ‘ impreviste ed imprevedibili erano infatti le necessità finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità ’.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 13175 del 2024, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, assumendo che, secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, i giudizi che vertono sull’approvazione di perizie di variante che riguardano il rapporto concessorio di cui è titolare la ricorrente, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

Il Collegio, richiamando quanto rilevato dal T.A.R. per l’Emilia Romagna nella sentenza 28 novembre 2020, n. 787, ha precisato che “ l’odierna materia del contendere ha oggetto profili di natura patrimoniale derivanti dall’attuazione del rapporto concessorio, senza che venga in diretto rilievo l’esercizio di poteri riconducibili alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione, sì che l’eccezione sollevata dalla difesa erariale è fondata. La verifica spettante al concedente dell’inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate nel piano di convalida non appare infatti di per sé implicante valutazioni di carattere discrezionale amministrativo né tecnico, risultando vincolata alle previsioni convenzionali (art. 21) oltre che all’esecuzione a regola d’arte nel rispetto della normativa del Codice dei contratti ”.

4. Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. ha appellato la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “ I) Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione dei criteri sul riparto di giurisdizione: artt. 7 e 133 c.p.a.”.

5. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si è costituito chiedendo, a norma dell’art. 55, settimo comma, d.lgs. n. 2.7.2010, n. 104, di essere sentito in camera di consiglio.

6. All’udienza del 30 gennaio 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

7. L’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale amministrativo adito ha declinato la propria giurisdizione a favore di quella del giudice ordinario, assumendo che: “ L’odierna materia del contendere ha oggetto profili di natura patrimoniale derivanti dall’attuazione del rapporto concessorio, senza che venga in diritto rilievo l’esercizio di poteri riconducibili alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione, sì che l’eccezione sollevata dalla difesa erariale è fondata. La verifica spettante al concedente dell’inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate nel piano di convalida non appare infatti di per sé implicante valutazioni di carattere discrezionale amministrativo né tecnico, risultando vincolata alle previsioni convenzionali (art. 21) oltre che all’esecuzione a regola d’arte nel rispetto della normativa del Codice dei contratti”.

Secondo la ricorrente, tale statuizione non potrebbe essere condivisa, essendo il frutto di una travisata applicazione dei criteri sul riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici.

Ai fini del radicamento della giurisdizione, la valutazione che muove dalla struttura ‘bifasica’ della vicenda contrattuale non potrebbe non tenere conto della sempre più avvertita complessità dei rapporti tra le due fasi e della ‘ibridazione’ di ciascuna di esse, connessa la presenza di profili privatistici nella fase pubblicistica e, come nella fattispecie, di profili pubblicistici in quella privatistica.

Ad avviso dell’esponente, pertanto, è necessario effettuare, nelle controversie che originano durante la fase esecutiva di un contratto pubblico, una verifica in concreto circa la natura del potere esercitato dalla P.A. che, nella specie, involgono profili di natura pubblicistica.

Ciò in quanto, la stessa domanda formulata con il ricorso di primo grado si fonda sulla contestazione dei vizi di legittimità del provvedimento impugnato, quale manifestazione dell’esercizio dei poteri autoritativi che si esplicano a prescindere dalla fase del rapporto concessorio in cui il medesimo atto è stato adottato.

La funzione generale di controllo che l’ordinamento riconosce in capo all’Amministrazione concedente riservandole ex lege la potestà autoritativa di approvare i progetti degli interventi autostradali, come piena espressione della funzione di vigilanza, consentirebbe di ritenere radicata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella controversia in esame.

L’appellante ha concluso per l’annullamento della sentenza, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., con rimessione della causa al T.A.R. quale giudice di primo grado.

8. Il mezzo non può trovare accoglimento.

8.1. L’esame della questione impone la preliminare interpretazione della domanda prospettata con il ricorso introduttivo dalla società Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a.

Secondo il noto criterio del petitum sostanziale, ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione (ex multis Cass. SS.UU. 8 luglio 2020, n. 14231; id. 23 aprile 2020, n. 8098; Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2020, n. 2071), va precisato che la società ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (in seguito anche MIT) ha disposto l’approvazione della perizia di variante tecnica e suppletiva relativa ai lavori: “ Lotto 11: Viadotto Vampadore – Svincolo Piacenza d’Adige del km 40+450 al km 46 + 227 ” lungo l’Autostrada A31, con esclusione dell’investimento dell’importo di euro 220.116,73 relativo a una delle varianti previste nella perizia tecnica n. 1.

In sostanza, l’appellante denuncia che l’approvazione della perizia di variante tecnica e suppletiva, relativa ai lavori di cui sopra, è avvenuta per un importo minore rispetto all’eseguito.

Negli atti difensivi la società Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. contesta la valutazione del MIT a fondamento della rideterminazione dell’importo relativo alla suddetta voce, assumendo che la stessa sia basata su presupposti erronei in conseguenza di una istruttoria carente.

In particolare, la ricorrente ha dedotto, con il ricorso introduttivo, che i maggiori costi si sono resi necessari per cause alla stessa estranee e indipendenti, che intregrerebbero un errore progettuale non imputabile al concessionario.

Ne consegue che la ricorrente deduce rivendicazioni di ordine economico, lamentando soprattutto la violazione di norme convenzionali, oltre che della disciplina sui contratti pubblici.

8.2. In ragione siffatti rilievi, il Collegio ritiene, conformemente alla sentenza impugnata, che la controversia attiene a pretese di carattere patrimoniale aventi natura di diritti soggettivi nell’ambito del rapporto contrattuale tra il concedente e la società concessionaria.

Tanto in ragione dei principi di seguito enunciati.

Il Giudice regolatore della giurisdizione ha già chiarito che il potere amministrativo non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il vincolo contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l’amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio, o comunque nella fase esecutiva, mediante altri poteri riconosciuti dalla legge (Cass. SS.UU. 8 luglio 2019, n. 18267); tutte evenienze non ravvisabili nella fattispecie in esame.

Va, inoltre, rammentato che la giurisprudenza di legittimità (Corte Cass. SS.UU. 26 ottobre 2020, n. 23418; id. 28 febbraio 2020, n. 5594) ha chiarito che le controversie che attengono alla fase esecutiva del rapporto pubblica amministrazione – operatore economico spettano al giudice ordinario.

In particolare, con specifico riferimento all’approvazione delle perizie in variante, la Corte di Cassazione ha affermato che anche nel caso di concessioni (e non solo di lavori), a valle della selezione del contraente, dopo la firma della convenzione, il rapporto tra concedente e operatore diventa paritetico (in difetto di atti autoritativi della P.A.), “ essendo i poteri di vigilanza del primo inerenti alla sua posizione di committente al pari di quanto avviene nell’appalto di lavori, mentre l’approvazione delle perizie di variante non assume configurazione pubblicistica in quanto è sempre inerente ad un rapporto paritetico tra concedente e concessionario ”.

A seguito della sottoscrizione della convenzione, “ la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria, poiché attengono a profili applicativi del contratto intercorso tra le parti”.

Nel caso in esame, appare evidente che la questione attiene alla fase esecutiva del rapporto, sulla quale la relativa controversia spetta al giudice ordinario, involgendo profili di natura patrimoniale.

Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici o di pubblici servizi, secondo la giurisprudenza prevalente, viene meno in quelle ipotesi in cui la materia del contendere si concentra su profili e pretese di natura patrimoniale, relative esclusivamente all’attuazione del rapporto contrattuale o concessorio, senza che venga in gioco l’esercizio di poteri riconducibili, anche indirettamente, alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione.

La verifica spettante al concedente dell’inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate dal rapporto negoziale intercorso tra le parti, non è implicante l’esercizio di un potere autoritativo, risultando vincolata alle previsioni convenzionali, oltre all’obbligo di esecuzione delle opere a regola d’arte e al rispetto della disciplina del Codice dei contratti.

In definitiva, nella fase contrattuale, conseguente a quella pubblicistica di affidamento della concessione, concernente l’esecuzione del rapporto, la giurisdizione spetta al giudice ordinario quale giudice dei diritti e resta disciplinata dal codice civile (C.G.A.R.S. sez. giur., 20 marzo 2020, n. 203), oltre che dalle norme contenute nel Codice dei contratti pubblici ‘ ratione temporis ’ applicabile.

8.3. La sentenza impugnata, pertanto, non merita censura, atteso che il giudice del merito ha fatto buon governo dei principi espressi, orientandosi secondo l’indirizzo enunciato da questo Consiglio di Stato in analoghe fattispecie, il quale ha condivisibilmente affermato che:“ Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, tale statuizione trovando fondamento nell’orientamento consolidatosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale ha confermato le pronunce di rito correlate al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo proprio con riferimento a giudizi che vertevano sull’approvazione di perizie di variante che riguardano il rapporto concessorio di cui è titolare la ricorrente” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4034; id., 23 maggio 2022, n. 4036; id. 23 maggio 2022, n. 4041; id., 17 maggio 2022, n. 3863) .

9. In definitiva l’appello va respinto, e la sentenza impugnata va confermata.

10. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite del grado, in considerazione della complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO