Pubblicato il 07/10/2025

N. 07813/2025REG.PROV.COLL.

N. 03118/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3118 del 2025, proposto da
DO SO TI Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B191849E84, rappresentata e difesa dagli avvocati Herbert Simone e Chiara Tozzoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

SI Consorzio di Cooperative Sociali – SO TI Sociale Impresa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Scalia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di PE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paola Di Marco, con domicilio eletto presso il suo studio in PE, piazza Italia, n- 1;

per la riforma

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l''Abruzzo sezione staccata di PE (Sezione Prima) n. 00146/2025, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SI Consorzio di Cooperative Sociali – SO TI Sociale Impresa Sociale e di Comune di PE;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 settembre 2025 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Herbert Simone, in proprio e in delega dell'avv. Chiara Tozzoli, e Francesco Scalia. Si dà atto che l'avv. Paola di Marco ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di PE indiceva una procedura negoziata ai sensi degli artt. 14, comma 1, lett. d) e 50, comma 1, lett. e) e comma 6, d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento del servizio di supporto nella gestione del Nido d’infanzia comunale “Il Gabbiano”, per la durata di due anni scolastici, con decorrenza dal 1° settembre 2024 al 30 giugno 2026, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In base all’art. 4 del Disciplinare di gara, l’importo totale del servizio ammontava a € 592.348,40, di cui € 42.502,00 di costi interni e € 549.846,40 come costo della manodopera.

Il Consorzio SI (d’ora in poi SI), ricorrente in primo grado, indicava, nella propria offerta economica, un ribasso del 100%. La controinteressata DO SO TI OC (d’ora in poi DO) indicava, invece, alla voce “ percentuale unica di ribasso ”, un ribasso del 17,3% sul costo totale del servizio. Ne conseguiva l’assegnazione, per le offerte economiche, di 20,00 punti a SI (che si collocava al primo posto della graduatoria) e di 3,46 punti a DO (seconda classificata).

La stazione appaltante procedeva alla verifica della congruità di entrambe le offerte, risultate anormalmente basse.

Si appurava, in tale contesto, che la percentuale unica di ribasso nell’offerta di SI, come accertato a seguito di una richiesta di chiarimenti sul punto specifico, si riferiva solo all’importo inerente i cc.dd. costi interni, (esclusi i costi della manodopera), mentre la controinteressata applicava un ribasso unico sull’importo complessivo del servizio (comprensivo dei costi della manodopera).

Nella seduta del 31 luglio 2024, la stazione appaltante accertava il diverso termine di riferimento delle percentuali di ribasso e, per l’effetto, rettificava la graduatoria, collocando al primo posto DO in ragione della constatazione del maggiore ribasso percentuale rispetto all’importo globale passibile di ribasso.

Con la sentenza appellata, il TAR ha accolto il ricorso principale proposto da SI avverso gli atti della procedura, e ha rigettato il ricorso incidentale di DO.

A sostegno della statuizione di accoglimento del ricorso principale, il TAR è partito dal presupposto secondo cui, in base all’articolo 41, comma 14, del codice dei contratti pubblici e alla legge di gara, la base su cui articolare il ribasso dovesse essere depurata dei costi della manodopera. Muovendo da tale premessa interpretativa, il Giudice di prime cure ha concluso per l’obbligatoria esclusione dell’offerta di DO, formulata, in modo illegittimo e con esito indeterminato, in guisa da riferire il ribasso all’importo complessivo e non alla sola base d’asta.

Con l’appello in epigrafe specificato, DO ha contestato la statuizione di accoglimento.

Si sono costituti il Comune di PE e SI, che ha riproposto i motivi assorbiti in primo grado.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie e repliche l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

Nelle more della definizione del merito, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare avanzata da DO.

All’udienza del 25 settembre 2025 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello deve essere accolto per le considerazioni che seguono.

2 . Meritevole di positiva considerazione è, in particolare, la contestazione della tesi sostenuta dal Primo Giudice secondo cui, - ai sensi dell’art. 41, comma 14, del nuovo Codice dei contratti pubblici i costi della manodopera dovessero essere sottratti dall’importo assoggettato al ribasso, con conseguente illegittimità e genericità dell’offerta di DO calibrata su una percentuale unica di ribasso per tutte le voci di costo incluse nel servizio.

2.1. L’articolo. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, dispone che “ nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale ”.

La disposizione deve essere interpretata, secondo la tecnica esegetica del combinato disposto, coerentemente con:

- l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;

- l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “ Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione ”.

I costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto espressamente previsto dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “ Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale ”.

Quindi, l’art. 41, comma 14, più volte citato, non ha determinato la totale equiparazione tra i «costi della manodopera» e gli «oneri di sicurezza da interferenze» (c.d. oneri fissi ): solo questi ultimi, infatti, sono (come già lo erano, per giurisprudenza pacifica, nella vigenza del precedente codice) integralmente predeterminati dall’amministrazione aggiudicatrice in maniera fissa ed immodificabile (cfr., recentemente, Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2024, n. 9254).

2.2. La Sezione (Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665), con riferimento al previgente Codice dei contratti pubblici, ha osservato che “ la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche ”; e, richiamando, quale supporto interpretativo, l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha precisato che: “ persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione ”.

Più recentemente (Cons. Stato, sez. V, n. 9254/2024), questo Consiglio, traendo linfa dai canoni di interpretazione sistematica e conforme del descritto quadro legislativo, ha ritenuto che, anche con riferimento all’assetto normativo delineato dal nuovo codice, che: “ Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi che, per l'operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l'esclusione dalla gara, ma l'assoggettamento della sua offerta alla verifica dell'anomalia: in quella sede l'operatore economico avrà l'onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali. Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera, che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, con la libertà di iniziativa economica e d'impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell'operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l'importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l'obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del D.Lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell'anomalia ” (conf. Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665 e 29 aprile 2025, n. 3611, secondo cui, in forza di “ una lettura sistematica e costituzionalmente orientata , il costo della manodopera (differentemente dai costi della sicurezza) è assoggettabile a ribasso (conclusione che contribuisce anche a chiarire l’effettivo contenuto normativo attribuibile al terzo periodo dell’art. 41, comma 14 cit., nel senso che l’appello a una «più efficiente organizzazione aziendale» potrà costituire, per l’offerente, la base per giustificare il discostamento dal costo della manodopera indicato nel bando di gara, nei limiti normativi sopra rammenta ).

Anche l’ANAC, nel bando tipo n. 1/2023 (articolo 17), ha previsto che “ l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera. Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023 ”; evidenziando nella relativa nota illustrativa (punto 28) che: “ ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del codice, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Tuttavia, è fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Tali giustificazioni potranno essere richieste dalla stazione appaltante in occasione della verifica di anomalia, fermo restando il divieto di giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza ”.

L’interpretazione è stata condivisa dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con il parere del 17 aprile 2024, n. 2505, secondo cui “ l’importo assoggettato a ribasso comprende i costi della manodopera, ma la stazione appaltante è tenuta a indicare, come parametro, quanti sono questi costi ”.

Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica di anomalia: in quella sede l’operatore economico ha l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale nel rispetto dei minimi salariali.

2.3. La ribassabilità del costo della manodopera implica che la percentuale di ribasso sia fisiologicamente riferita al totale dell’importo stimato a base d’asta.

Il più volte richiamato art. 41, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui stabilisce che i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, sancisce, in effetti. l’obbligo della stazione appaltante di quantificare ed indicare separatamente, negli atti di gara, i predetti costi che, tuttavia, continuano a far parte dell’importo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dall’operatore per definire l’importo contrattuale.

La giurisprudenza di questa Sezione è ormai pacifica nel ritenere che: “ l’indicazione fornita dal legislatore all’art. 41, comma 14, del D.Lgs. n. 36 del 2023 alla stazione appaltante non è quella di sottrarre i costi della manodopera al ribasso, bensì di individuarli, cioè quantificarli ai sensi del comma 13, e di scorporare gli stessi dall’importo soggetto a ribasso, cioè di indicare separatamente i medesimi, così come quantificati, rispetto all’importo (complessivo) soggetto a ribasso. Tuttavia, quest’ultimo, cioè l’importo a base di gara – ai sensi del primo periodo – comprende anche i costi della manodopera. In sintesi, la novità rispetto al testo dell’art. 23, comma 16, del d.lgs. 50 del 2016 consiste soltanto nel fatto che i costi della manodopera sono indicati separatamente, ma tale indicazione separata non li sottrae al ribasso ” (Consiglio di Stato, sez. V, 5712 del 2025).

2.4. È, in definitiva, meritevole di positiva valutazione l’assorbente censura con cui l’appellante evidenzia di avere correttamente riferito la percentuale all’importo complessivo in modo conforme al quadro normativo di riferimento e alla disciplina di gara.

Va ancora precisato che l’art. 16 del Disciplinare prevede l’attribuzione di un punteggio ai concorrenti sulla base di una formula matematica che esige valori espressi in forma percentuale, la quale va riferita, per quanto fin qui considerato, non solo alla base d’asta (ossia ai costi di gestione), ma all’importo complessivo ribassabile (comprensivo anche dei costi della manodopera). Del pari, l’allegato 4 del disciplinare richiama la “ percentuale unica di ribasso offerta ” (in cifre e lettere), con chiarezza riferita all’importo complessivo del servizio. Sintomatica, appare poi, la circostanza che SI abbia dovuto modificare il modello dell’allegato 4 per apportare un autonomo ribasso ai costi della manodopera, indicativa della volontà della lex specialis di riferire il basso all’importo complessivo, con la conseguente rilevanza dell’indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza ai soli fini dell’anomalia.

A conferma della correttezza delle argomentazioni dell’appellante, si richiama quanto affermato recentissimamente da questa Sezione: la disciplina di gara va letta in modo organico e sistematico (Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2025 n. 7465). Ne deriva che, in assenza di una volontà derogatoria espressa qui non ravvisabile (nel senso di riferire expressis verbis il ribasso alla base d’asta al netto dei costi della manodopera)) , la disciplina di gara deve essere interpretata - senza che possa essere data rilevanza decisiva ai non univoci chiarimenti intervenuti in corso di procedura - in coerenza con l’assetto legislativo in subiecta materia .

2.5. Alla luce di quanto evidenziato, si ricava che l’offerta di DO non presentava carenze o profili di indeterminatezza insanabili, inerenti a elementi essenziali in quanto la Commissione, anche attingendo alla relazione giustificativa, ha effettuato un’operazione ricostruttiva non surrogatoria, che, in modo lineare ha sommato i costi della manodopera, i costi fissi di sicurezza e i costi di gestione per giustificare l’importo finale di 489.872,1268, dato dal ribasso unico del 17,3% riferito all’importo totale ribassabile di 592.348,40 euro. Va precisato, al riguardo, che la circostanza per cui la lex specialis prevedesse l’indicazione di una percentuale unica di ribasso complessivo non imponeva ribassi omogenei delle singole componenti, salvo il rispetto del vincolo della corrispondenza dell’importo definitivo al ribasso globale.

3. Non colgono, infine, nel segno i motivi assorbiti riproposti in appello, e tanto, alla stregua delle seguenti considerazioni:

a) la valutazione di anomalia è stata effettuata dalla stazione appaltante sulla base di un criterio unitario volto a verificare la coerenza complessiva dell’offerta;

b) la valutazione deve essere globale e sintetica, espressione di un potere tecnico-discrezionale, non sindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (Consiglio di Stato sez. IV, 16 novembre 2022, n. 10071);

c) il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo; dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può ripercorrere il ragionamento seguito dall'amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell' iter logico seguito dall'autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Consiglio di stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696);

d) la documentazione in atti non suffraga in termini concreti l’assunto della modifica dei costi della manodopera;

e) non risulta, in ogni caso, inficiato da vizi di logicità, da carenza istruttoria e da lacune motivazionali il giudizio tecnico della stazione appaltante in merito alle varie voci relative, oltre che alla manodopera, al costo di formazione del personale, ai materiali di consumo e didattici, ai costi di manutenzione ordinari, ai costi di consulenza del lavoro, all’estensione oraria del servizio, alle gite e uscite, al contributo Anac, alle polizze assicurative e ai costi di rogito;

f) i rilievi critici aventi a oggetto le singole componenti dell’offerta sono basati su un approccio atomistico che non ne mette in discussione l’attendibilità complessiva.

3.1. In ordine all’istanza ex art. 116 c.p.a. contenuta nella memoria depositata da SI il 2 maggio 2025, a pagina 42, è sufficiente, ai fini della sua reiezione, osservare che:

a) al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220);

b) spetta alla parte interessata dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese e, in assenza di tale dimostrazione circa la stretta indispensabilità della richiesta documentazione, la domanda di accesso rappresenta un tentativo meramente esplorativo di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, pertanto deve essere dichiarata inammissibile (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369).

4. In definitiva, l’appello è meritevole di accoglimento. Ne consegue la riforma della sentenza impugnata e il rigetto del ricorso di primo grado.

Le spese, vista l’assoluta particolarità della vicenda controversa, e l’esistenza, in origine, di difficoltà di accertamento della vicenda fattuale, idonea ad incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 780, Cass. civ., Sez. Unite, 30 luglio 2008, n. 20598), possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado

Spese dei due gradi compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Francesco Caringella

IL SEGRETARIO