Pubblicato il 29/04/2025

N. 03611/2025REG.PROV.COLL.

N. 07703/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7703 del 2024, proposto da:
IA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A0100FD39F, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Di Martino e Ludovico Bruno Abiosi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via dell'Orso n. 74;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

So.Gen.A. S.r.l., quale mandataria del raggruppamento di imprese con Scalpellini Posatori e Affini S.r.l. in Sigla S.P.E.A. (mandante), non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Sezione Prima, 3 giugno 2024, n. 428, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2025 il Cons. Giorgio Manca e udito l’avvocato Bruno Abiosi; nessuno comparso per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in trattazione, la società IA S.r.l. chiede la riforma della sentenza 3 giugno 2024, n. 428, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’appellante dalla procedura di gara per un appalto di lavori nel porto canale di Cagliari. L’impresa, ritenuta dalla commissione di gara la prima in graduatoria dopo la valutazione delle offerte, è stata esclusa all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia sia per la inattendibilità dei preventivi utilizzati per giustificare diverse voci di prezzo (anche perché acquisiti solo nella fase di verifica dell’affidabilità dell’offerta e non in vista della sua predisposizione), sia per aver ridotto ingiustificatamente la quantità e il costo della manodopera stabilito nel bando di gara, pur avendo in sede di gara dichiarato di voler confermare l’importo stimato quale costo del lavoro.

2. Il T.a.r. ha respinto tutte le censure, sottolineando la correttezza della valutazione effettuata dal RUP circa l’anomala riduzione dei costi della manodopera «alterando in tal modo il quantum iniziale dell’offerta e, di conseguenza, il suo equilibrio economico» . Quanto alla disparità di trattamento nella valutazione dell’offerta della controinteressata, il primo giudice ha ritenuto che gli elementi dedotti dalla ricorrente non fossero in grado di dimostrare la manifesta illogicità o arbitrarietà del giudizio di congruità formulato per l’offerta aggiudicataria.

3. La società, rimasta soccombente, ha proposto appello sostanzialmente reiterando i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

4. L’Autorità di Sistema portuale della Sardegna si è costituita con memoria di stile, chiedendo che l’appello sia respinto.

5. All’udienza del 6 febbraio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione

6. Con il primo motivo, la società appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per non aver rilevato l’erroneità e la illegittimità (in specie per la violazione dell’art. 110 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023) delle motivazioni che hanno indotto il RUP a sancire l’esclusone per l’anomalia dell’offerta.

6.1. Contesta, anzitutto, la decisione di ritenere inattendibili i preventivi presentati insieme alle giustificazioni dell’offerta solo perché di data successiva all’aggiudicazione, posto che la circostanza che il preventivo fosse attualizzato rispetto al giudizio di anomalia non dovrebbe deporre a sfavore della congruità dei costi, ma semmai avrebbe dovuto avvalorare ulteriormente le giustificazioni presentate, conformemente ai principi giurisprudenziali in materia.

6.2. Quanto alla verifica dei costi della manodopera, l’appellante sottolinea che il RUP avrebbe esaminato solo una parte dell’offerta (segnatamente per un importo di opere pari a € 8.850.318,47) non invece la globalità dell’offerta (pari a € 10.229.675,00). La stazione appaltante avrebbe dovuto verificare la correttezza del costo unitario della manodopera per le singole qualifiche dei lavoratori impiegati nell’appalto (che ad avviso dell’appellante avrebbe rivelato la piena conformità rispetto alle tabelle ministeriali applicabili), e non soffermarsi, invece, come fatto dal RUP, sul montante delle ore di lavoro che ciascun operaio avrebbe dovuto rendere, che la società, nei limiti della propria organizzazione imprenditoriale, aveva ritenuto di poter ridurre rispetto alla lex specialis , come sarebbe stato dimostrato all’esito della presentazione dei giustificativi, utilizzando un numero maggiore di macchinari, maggiormente efficienti rispetto a quelli previsti nel progetto a base di gara, il che avrebbe consentito di ridurre il totale delle ore di forza lavoro da impiegare (con proporzionale riduzione anche del montante previsto per la manodopera).

6.3. Sottolinea infine come, contrariamente a quanto asserito dal Tar, l’appellante non avrebbe, in sede di giustificativi, ribassato il costo unitario della manodopera, ma lo avrebbe aumentato, portandolo a 33,08 €/h per gli operai di IV livello; 31,54 €/h per gli operai di III livello; 29,30 €/h per gli operai di II livello; 26,41 €/h per gli operai di I livello (come risulterebbe dalle note di spiegazioni inviate alla stazione appaltante nelle date dell’8 e del 17 novembre 2023, nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’offerta sospettata di anomalia).

7. Con il secondo motivo, deducendo la insufficiente motivazione della sentenza sul punto, ribadisce la disparità di trattamento subita dalla società appellante rispetto alle modalità con le quali il RUP ha condotto l’esame dell’offerta del raggruppamento aggiudicatario, con riferimento a diversi profili (dalla valutazione dei preventivi all’avvalimento e alla giustificazione di alcune voci di costo: cfr. pp. 13-14 dell’appello).

8. Sulla base di tali censure, e considerato che l’avvenuta esecuzione dei lavori impedirebbe il subentro nel contratto ovvero il risarcimento in forma specifica, l’appellante domanda il risarcimento del danno per equivalente monetario, subito per effetto dei provvedimenti e dei comportamenti illegittimi della stazione appaltante.

9. I motivi, che si prestano a una trattazione congiunta, data la stretta connessione tra essi, sono infondati.

9.1. Va premesso che si tratta di un appalto finanziato con fondi PNRR a cui si applicano, ai sensi dell’art. 225, comma 8, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, «le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13 […] » . Il rinvio, come chiarito in giurisprudenza (in termini Consiglio di Stato, sezione quinta, 9 settembre 2024, n. 7496 e ivi ulteriori richiami conformi), è fatto esclusivamente alle disposizioni richiamate, nel testo vigente all’epoca dell’entrata in vigore dell’art. 225, comma 8, non essendo un rinvio dinamico ma un rinvio fisso. Ne deriva come conseguenza che, per quel che concerne la disciplina dei profili non considerati dalle norme speciali richiamate dall’art. 225, comma 8 cit., si applica il codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023; e ciò sia perché il codice di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 non è richiamato nella sua interezza dall’art. 225, comma 8 cit., sia perché l’art. 226, commi 1, 2 e 5, del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che, dopo il 1° luglio 2023, il d.lgs. n. 50 del 2016 è abrogato e si applica in via transitoria solo ai procedimenti in corso (salvo il «richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice» , da intendersi riferito alle corrispondenti disposizioni del codice di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso).

9.2. Venendo al merito dell’appello, la questione centrale della controversia riguarda la legittimità della verifica di congruità dell’offerta presentata dalla società IA , il cui esito negativo ha indotto la stazione appaltante a pronunciare l’esclusione dell’appellante dalla procedura di gara. I riferimenti normativi rilevanti per la soluzione della controversia sono costituiti, per le considerazioni sopra svolte, dalle disposizioni del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 in materia di indicazione del costo della manodopera nel bando di gara e nell’offerta economica e in tema di verifica delle offerte anormalmente basse.

9.3. Come accennato, l’appellante insiste sulle modalità con le quali è stata condotta la verifica dell’anomalia dell’offerta, ritenendo illegittimo il fatto che non abbia investito la globalità dell’offerta, e si sofferma sulle singole voci contestate dal RUP.

Peraltro, precisato che la verifica è stata analitica (si veda la nota del RUP in data 23 novembre 2023), pur se limitata a una quota significativa (circa il 90 per cento dell’importo complessivo dei lavori) dell’offerta, è dirimente osservare come la ragione essenziale dell’esclusione è fondata sulla modifica sostanziale dell’offerta, e, prima ancora, sulla circostanza che l’offerente ha ritenuto - in sede di giustificazione della congruità dell’offerta economica - di disattendere anche gli elementi portanti del progetto posto a base di gara. In altri termini, l’appellante non si è limitata a giustificare l’eventuale minor costo orario della manodopera rispetto alle tabelle ministeriali previste dall’art. 41, comma 13, del codice dei contratti pubblici, ma ha – da un lato - modificato la quantità di lavoro prevista nel progetto posto a base di gara per l’esecuzione di singole lavorazioni, e dall’altro lato ha conseguentemente ridotto, in sede di giustificazioni dell’offerta, il costo della manodopera dichiarato in sede di offerta, integrando una inammissibile modifica postuma dell’offerta.

9.4. In particolare, occorre muovere dalla premessa che, nel caso di specie, il progetto posto a base di gara è stato redatto dall’Autorità portuale sulla scorta del prezziario della Regione Sardegna vigente per il 2023, in applicazione della norma di cui all’art. 41, comma 13, del codice dei contratti pubblici, il quale – con specifico riferimento ai contratti relativi a lavori - ha precisato che «il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato facendo riferimento ai prezzi correnti alla data dell’approvazione del progetto riportati nei prezzari predisposti dalle regioni e dalle province autonome o adottati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti che, in base alla natura e all’oggetto dell’appalto, sono autorizzati a non applicare quelli regionali» . La circostanza non è contestata dalla società appellante, come si evince anche dai rilievi (formulati sia nel ricorso di primo che in appello) con i quali si contestano i dati utilizzati per la progettazione sull’assunto che siano errati i riferimenti ricavabili dal prezziario regionale; in particolare l’appellante ritiene errata la valutazione della produttività oraria della manodopera impiegata in determinate lavorazioni, traendone la conseguenza che la sottovalutazione della produttività oraria si riflette sulle ore di lavoro necessarie per eseguire dette lavorazioni e quindi sul costo della manodopera. Posto, quindi, che le ore di lavoro indicate in progetto sarebbero eccessive e che le lavorazioni potrebbero essere eseguite in tempi inferiori, l’impresa appellante ha provveduto a sostituire le previsioni progettuali con le «reali produzioni che si conseguono in cantieri identici a quello di esecuzione dell’opera» (p. 16 del ricorso di primo grado). Il che ha comportato, come anticipato, la modifica – accertata dalla stazione appaltante – del costo della manodopera dichiarato dalla società appellante nell’offerta economica (ed esattamente corrispondente a quello indicato nel progetto e nel bando di gara: euro 1.024.230,17).

Come risulta dalla citata relazione del RUP, dalla verifica effettuata sull’importo di euro 5.020.760,48 delle lavorazioni dell’offerta IA (corrispondenti a euro 8.850.318,47 delle voci di progetto), è emerso un costo della manodopera pari a euro 293.649,21 (a fronte di un costo del lavoro di progetto, sulle medesime voci, pari a euro 836.621,42), che non può non riflettersi sull’importo complessivo del costo della manodopera, inevitabilmente inferiore a quello dichiarato nell’offerta economica.

9.5. Secondo principi consolidati, nel subprocedimento di verifica dell’affidabilità economica dell’offerta, l’offerente può dimostrare la congruità dell’offerta anche attraverso riferimenti interni alla stessa offerta (per un minor costo del lavoro o per una migliore organizzazione aziendale o altro) ma non incidendo sui contenuti del progetto da eseguire o modificando uno degli elementi essenziali dell’offerta come il costo complessivo del personale impiegato per l’esecuzione dell’appalto.

La modifica dei costi della manodopera dichiarati comporta infatti un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, pregiudicando gli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e ledendo il principio di parità di trattamento dei concorrenti ( ex plurimis , Consiglio di Stato, sez. V, n. 6462 e n. 1449 del 2020). Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell’offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate da altre componenti del quadro economico (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1637 del 2021 e n. 171 del 2019). In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità iniziale dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873; Id., 11 dicembre 2020, n. 7943).

9.6. Al fine di delimitare esattamente la questione così prospettata va osservato che essa deve essere nettamente distinta da quella relativa alla possibilità, o no, dell’operatore economico di assoggettare a ribasso anche il costo della manodopera determinato dalla stazione appaltante secondo l’art. 41, commi 13 e 14, del codice dei contratti pubblici. La norma codicistica, in ossequio al criterio direttivo di cui all’art. 1, comma 2, lett. t) , della legge 21 giugno 2022, n. 78 ( « [prevedere] in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso» ), e innovando rispetto a quanto previsto dall’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che escludeva dall’importo soggetto a ribasso i soli costi della sicurezza), ha ripreso quasi testualmente il contenuto del principio della delega ( «I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso» ), pur prevedendo nel contempo «la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale» . È stato peraltro rilevato, sin dalle prime decisioni (si veda Consiglio di Stato, sezione quinta, 9 giugno 2023, n. 5665, anche se riferita a fattispecie regolata dal codice del 2016), come il riferimento alla possibilità di un ribasso motivato da una più efficiente organizzazione aziendale costituisca il necessario contemperamento con il principio costituzionale della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.). In realtà, che tale contemperamento sia alla base del mantenimento della possibilità di incidere, al ribasso, sui costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante si ricava non solo e non tanto dalla norma di cui al terzo periodo dell’art. 41, comma 14 cit., quanto da una più ampia interpretazione sistematica che coinvolge l’art. 91, comma 5, secondo periodo ( «Nelle offerte l’operatore economico dichiara alla stazione appaltante il prezzo, i costi del personale e quelli aziendali per la sicurezza […] » ) e l’art. 108, comma 9 ( «Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale» ), disposizioni dalle quali si desume che l’operatore economico può dichiarare in offerta un importo del costo della manodopera inferiore a quello fissato dalla stazione appaltante negli atti di gara; e l’art. 110, in tema di verifica delle offerte anormalmente basse, nella parte in cui (ribadendo analoghe disposizioni del codice del 2016) esclude le giustificazioni «in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge» (comma 4, lett. a) ), limitando la possibilità di presentare spiegazioni alla sola ipotesi in cui l’offerente abbia dichiarato un costo per il personale «inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13» (comma 5, lett. d) ). Attraverso tale lettura sistematica e costituzionalmente orientata si giustifica la conclusione secondo la quale il costo della manodopera (differentemente dai costi della sicurezza) è assoggettabile a ribasso (conclusione che contribuisce anche a chiarire l’effettivo contenuto normativo attribuibile al terzo periodo dell’art. 41, comma 14 cit., nel senso che l’appello a una «più efficiente organizzazione aziendale» potrà costituire, per l’offerente, la base per giustificare il discostamento dal costo della manodopera indicato nel bando di gara, nei limiti normativi sopra rammentati).

9.7. Ciò posto, nel caso di specie non si tratta della modifica del costo della manodopera, posto che, come si è già veduto, l’offerente ha dichiarato nell’offerta economica un importo corrispondente a quello stimato dalla stazione appaltante e indicato nel bando di gara, importo (inammissibilmente) modificato nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

9.8. Da queste premesse discende pertanto che non colgono nel segno i rilievi dell’appellante incentrati sulla violazione della disciplina dettata dall’art. 110 del codice dei contratti pubblici in tema di verifica delle offerte anormalmente basse, né rileva la circostanza (asserita dall’appellante) di avere aumentato il costo unitario del lavoro.

Le censure articolate col primo motivo vanno quindi integralmente respinte.

10. Uguale sorte va riservata al secondo motivo, sia per la genericità del dedotto vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, non essendo provato che l’offerta del raggruppamento aggiudicatario fosse affetta dal medesimo vizio imputato all’offerta dell’appellante, sia perché la disparità di trattamento – in presenza, come nel caso di specie, di attività non discrezionale - non può essere invocata per rivendicare l’estensione a proprio favore di decisioni illegittime (essendo entrambi gli elementi essenziali per prospettare la rilevanza dell’eccesso di potere per disparità di trattamento: per tutte Consiglio di Stato, sezione sesta, n. n. 4867 del 2014).

11. In quanto precede è implicita anche la infondatezza delle domande risarcitorie, per l’assenza dell’elemento costitutivo della illegittimità dell’azione amministrativa.

12. In conclusione, l’appello va integralmente respinto.

13. Le spese giudiziali vanno compensate tra le parti, considerata l’assenza di attività difensiva dell’amministrazione appellata (costituitasi con mera memoria di stile).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa tra le parti le spese giudiziali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Valerio Perotti, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giorgio Manca	Valerio Perotti

IL SEGRETARIO