Pubblicato il 18/12/2025

N. 10037/2025REG.PROV.COLL.

N. 01978/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 1978 del 2023, proposto dai signori AN ER e IG CO, rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Camarca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Comune di Arzano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Bianca Miriello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Sezione II, n. 4436 del 1° luglio 2022, resa inter partes , concernente un diniego definitivo di condono edilizio e conseguente demolizione opere edilizie abusive.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arzano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 3 dicembre 2025 il consigliere GI AB e vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione da remoto dell’avvocato Bianca Miriello;

Viste le conclusioni di parte appellata come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 3486/2017, proposto innanzi al T.a.r. per la Campania, i signori AN ER e IG CO avevano chiesto l’annullamento:

a ) del provvedimento del Dirigente dell’Area Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Arzano prot. n. 13073 del 15.05.2017, notificato in data 16.05.2017, con il quale si determina il diniego definitivo dell’istanza di condono edilizio prot. n. 13860 del 20.05.2004, inoltrata dalla sig.ra ER AN ai sensi dell’art. 32 della l. 326/2003 per la sanatoria di un manufatto realizzato in sopraelevazione su immobile preesistente in Arzano alla via Pecchia n. 211;

b ) dell’ordinanza di demolizione n. 26 del 22.05.2017, prot. n. 13782, notificata ai ricorrenti in data 24.05.2017, con la quale si dispone, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001, la demolizione delle opere oggetto dell’istanza di sanatoria denegata con il provvedimento impugnato sub a), con l’avvertenza che – in caso di accertata inottemperanza – il bene e l’area di sedime saranno acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio comunale, salva in ogni caso l’irrogazione di una sanzione pecuniaria nella misura massima di € 20.000,00 ai sensi dell’art. 31, comma 4- bis del d.P.R. 380/01;

c ) di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso, conseguente e comunque collegato. 2. Ai fini di una compiuta disamina dei fatti di causa occorre riportare quanto segue.

2..1 L’appellante sig. IG CO è proprietario di un fabbricato ubicato in Arzano alla via Pecchia n. 211, realizzato in assenza di titoli abilitativi ed in seguito condonato ai sensi dell’art. 31 della l. n. 47/1985.

2.2. Con concessione edilizia in sanatoria n. 20 dell’8.02.2002 veniva regolarizzata anche una struttura di copertura in ferro chiusa su tutti i lati, realizzata successivamente su parte del lastrico solare a copertura del piano secondo ed adiacente ad un miniappartamento posto al terzo piano, pure oggetto di condono.

2.3. Ottenuta la predetta concessione, gli odierni appellanti avviavano un intervento di risanamento della menzionata struttura in ferro senza tuttavia procurarsi il previo titolo abilitativo.

2.4. Tale intervento, ultimato nel mese di ottobre 2002, comportava la realizzazione di una vera e propria mansarda abitabile.

2.5. Di conseguenza, la sig.ra AN ER, anch’ella appellante, in data 20.05.2004, inoltrava al Comune di Arzano istanza di condono edilizio ai sensi della sopravvenuta disciplina introdotta dalla l. n. 326/2003.

2.6. Gli allora ricorrenti, a fronte di presunti conflitti insorti col vicinato, inoltravano, in data 11.06.2004, al Comune di Arzano una DIA, con la quale chiedevano assenso per la realizzazione di un porticato aperto.

2.7. Raggiunto un accordo con i proprietari limitrofi, i lavori di cui alla DIA prot. 15943 del 11.06.2004, consistenti nella trasformazione del volume chiuso a mansarda in pergolato aperto, venivano interrotti e il manufatto veniva ripristinato secondo l’istanza di condono prot. n. 13860 del 20.05.2004.

2.8. Il Comune di Arzano, mediante due sopralluoghi effettuati nel mese di agosto 2004, accertava che nell’immobile di proprietà dei ricorrenti erano in corso lavori volti alla ricomposizione della mansarda, in difformità a quanto richiesto con la DIA prot. n. 15943/2004.

2.9. In data 27.04.2017, veniva quindi notificata agli odierni appellanti la comunicazione ex art. 10 bis della L. n. 241/1990, prot. 11343 del 26.04.2017, con cui il Dirigente dell’Area Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Arzano li avvisava dell’intento di denegare il condono edilizio, sul considerato “ che dalla foto aerea del 12/05/2003, nella disponibilità di questo Ufficio, si rileva che alla data della stessa non esisteva il manufatto oggetto di condono, ma risultava ancora visibile il preesistente corrispondente terrazzo di copertura ”.

2.10. Con il provvedimento di diniego definitivo, il Dirigente “Area Pianificazione e Gestione del Territorio” del Comune di Arzano rigettava l’istanza di condono edilizio, ancora ritenendo che il manufatto in esame non fosse rintracciabile in una foto aerea in possesso dell’Ente e datata 12.05.2003.

2.11. In data 24.05.2017 il Comune notificava agli appellanti, quale atto consequenziale, l’ordinanza di demolizione n. 26/2017, con la quale si intimava il ripristino, ai sensi dell’art. 31 del T.U.E., di tutti gli interventi oggetto di istanza di sanatoria.

2.12. Gli appellanti impugnavano entrambi i provvedimenti con ricorso incardinato dinanzi al T.a.r. Campania, sez. II, articolando i seguenti motivi:

- con il primo motivo lamentavano l’inadeguatezza dell’istruttoria, basata soltanto su un rilievo fotogrammetrico, che però non avrebbe natura decisiva;

- con il secondo motivo lamentavano l’inadeguata considerazione per le argomentazioni da essi svolte in sede endoprocedimentale, dopo la ricezione del preavviso di rigettato;

- con l’ultimo motivo di ricorso insistevano per l’insufficienza del rilievo aerofotogrammetrico, cui peraltro non avrebbero avuto accesso, al fine di ritenere, in assenza di riscontri oggettivi, l’inesistenza della mansarda al 31 marzo 2003.

2.13. All’udienza in camera di consiglio del 23.07.2019, fissata per la trattazione della istanza incidentale di sospensione, il T.a.r. adito, con l’ordinanza n. 1139/2019, respingeva l’istanza cautelare.

2.14. Avverso tale ordinanza, i ricorrenti proponevano appello cautelare dinanzi al Consiglio di Stato, definito con ordinanza di rigetto n. 4238/2019.

2.15. All’udienza pubblica del 21.06.2022 il T.a.r. Campania, chiamato a pronunciarsi sul merito del ricorso, ha trattenuto la causa in decisione.

3. Nella resistenza dell’Amministrazione, il Tribunale adìto (Sezione II) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto il ricorso;

- ha condannato parte ricorrente alle spese di lite (€ 1.500 oltre accessori di legge).

4. In particolare, il Collegio ha ritenuto legittimo il provvedimento di diniego, sulla base del fatto che l’opera di cui trattasi non fosse stata completata alla data del 31.03.2003, come previsto dalla L. n. 326/2003. In particolare, il T.a.r. ha valorizzato l’aerofotogrammetria del Comune, datata 12.05.2003, unitamente ai diversi sopralluoghi effettuati tra il 2004 e il 2005, i quali hanno documentato la progressiva realizzazione della mansarda. Infine, i primi Giudici hanno ritenuto che il diniego del permesso di costruire in sanatoria, in assenza di una condizione necessaria per il suo conseguimento, era da qualificare atto doveroso, risultando irrilevante l’eventuale mancata confutazione espressa delle argomentazioni difensive che i ricorrenti avrebbero svolto.

5. Avverso tale pronuncia i signori ER e CO hanno interposto l’appello in trattazione, notificato il 31/01/2023 e depositato il 01/03/2023, lamentando, attraverso n. 4 motivi di gravame (pagine 6-16), quanto di seguito sintetizzato:

I) DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ERRONEITÀ DEL PRESUPPOSTO – ERROR IN JUDICANDO ET IN PROCEDENDO – OMESSA ISTRUTTORIA SU UN ASPETTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA – VIOLAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 32 DELLA L. 24.11.2003 N. 326 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 23 DELLA L. 28.02.1985 N. 47 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E DELLA L.07.08.1990 N. 241 ED IN PARTICOLARE DELL’ART. 3 - ECCESSO DI POTERE PER ERRONEITÀ, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE - OMESSA PONDERAZIONE DELLA SITUAZIONE CONTEMPLATA - TRAVISAMENTO - ILLOGICITÀ - CONTRADDITTORIETÀ - PERPLESSITÀ - MANIFESTA INGIUSTIZIA - ALTRI PROFILI.

Lamentano gli appellanti che il Collegio non avrebbe per nulla preso in considerazione gli elementi forniti dai ricorrenti a sostegno di quanto affermato in primo grado, ovvero che il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato su erroneo presupposto ed in difetto di istruttoria, oltre che in carenza assoluta di motivazione. In particolare, dal provvedimento di diniego si evincerebbe una arbitraria deduzione del Dirigente circa l’inesistenza del manufatto de quo alla data del 31.03.2003 dalla mera consultazione, da parte dell’Ufficio, di un non meglio estremizzato rilievo fotogrammetrico, assolutamente inidoneo ai fini dell’istruttoria compiuta dall’Ente, in quanto privo di data certa e di precisi riferimenti spaziali e topografici.

II) DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ERRONEITÀ DEL PRESUPPOSTO – ERROR IN JUDICANDO ET IN PROCEDENDO – OMESSA ISTRUTTORIA SU UN ASPETTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA – VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 7, 10 E 10 BIS DELLA L. 07.08.1990 N. 241 – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – ERRONEITÀ ED INSUFFICIENZA DELLA MOTIVAZIONE.

Lamentano che il Dirigente avrebbe del tutto mancato di tener conto delle osservazioni scritte tempestivamente depositate dai ricorrenti per il tramite del Protocollo Telematico del Comune di Arzano, ai sensi dell’art. 10- bis della L. 07.08.1990 n. 241. Gli appellanti avrebbero evidenziato la necessità di dover accedere ai rilievi aerofotogrammetrici in possesso dell’Ente, ai fini della tutela della propria posizione soggettiva, senza ottenere, tuttavia, alcun riscontro. Sarebbe pertanto evidente l’erroneità del provvedimento impugnato, laddove si afferma che non sono state presentate osservazioni e/o documentazione integrativa utili al superamento dei motivi ostativi comunicati con nota prot. n. 11343/201. Al contrario, gli odierni appellanti avrebbero tempestivamente prodotto le osservazioni assunte al protocollo del Comune di Arzano in data 8.05.2017 al n. 12241, rimaste poi inesitate.

III) DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ERRONEITÀ DEL PRESUPPOSTO – ERROR IN JUDICANDO ET IN PROCEDENDO – OMESSA ISTRUTTORIA SU UN ASPETTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA – VIOLAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 32 DELLA L. 24.11.2003 N. 326 – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 2, 3 E 24 DELLA COSTITUZIONE - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE – CONTRADDITTORIETÀ TRA ATTI – MANIFESTA INGIUSTIZIA – TRAVISAMENTO ED ALTRI PROFILI”.

Censurano l’operato dell’Amministrazione, che avrebbe provveduto a denegare l’istanza di sanatoria sulla scorta della mera disamina di un rilievo aerofotogrammetrico, peraltro datato 12.05.2003. Dalla disamina del provvedimento impugnato, tra l’altro, non si desumerebbe né la metodologia di indagine a cui si è fatto ricorso, né la qualità e l’attendibilità del rilievo utilizzato, né la certificazione di conformità e provenienza del materiale consultato e degli strumenti di ripresa. Inoltre, il metodo adottato dal Comune di Arzano per l’istruttoria delle pratiche di condono, basato sulla consultazione di un rilievo aerofotogrammetrico datato 12.05.2003, determinerebbe notevoli ingiustizie, in quanto consentirebbe in astratto di esitare favorevolmente anche istanze di sanatoria presentate per abusi realizzati oltre i termini di legge. L’operato dell’Amministrazione si tradurrebbe, dunque, in un’illegittima dilazione del termine stabilito dalla legge (31.03.2003) per l’accesso al beneficio del condono.

IV) DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ERRONEITÀ DEL PRESUPPOSTO – ERROR IN JUDICANDO ET IN PROCEDENDO – OMESSA ISTRUTTORIA SU UN ASPETTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA – ILLEGITTIMITÀ DERIVATA.

I motivi di illegittimità denunciati avverso il provvedimento di diniego di condono edilizio si rifletterebbero in toto , in via derivata, anche sul consequenziale provvedimento di demolizione, reso ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.

6. Parte appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

7. In data 14 marzo 2023 il Comune di Arzano ha chiesto il rigetto dell’avverso gravame.

8. In data 24 ottobre 2025 parte appellata ha depositato memoria insistendo per il rigetto dell’avverso gravame. In particolare ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità dell’appello, in quanto lo stesso non conterrebbe censure a capi o specifici punti della sentenza di primo grado. Nel merito, ha opposto l’infondatezza di tutti i motivi di appello. Ha aggiunto, peraltro, che i provvedimenti impugnati in primo grado avrebbero contenuto plurimotivato.

9. La causa, chiamata per la discussione all’udienza telematica del 3 dicembre 2025, è stata trattenuta in decisione.

10. L’appello, per le ragioni di cui infra , è da reputare infondato. L’infondatezza del gravame consente di reputare assorbita ogni eccezione in rito sollevata da parte appellata.

11. Non colgono nel segno il primo e terzo motivo, suscettibili per il loro tenore di trattazione congiunta, come detto entrambi imperniati sulla pretesa insussistenza di elementi fattuali in grado di suffragare la pretesa inidonea datazione delle opere.

Va rilevato sul punto che l’onere della prova incombe sulla parte privata, secondo un consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato che così si esprime: “ Grava sul ricorrente l'onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia abusiva, in quanto solo l'interessato può fornire gli inconfutabili atti, documenti o gli elementi probatori che siano in grado di radicarne la ragionevole certezza ” (cfr. Sez. II, 8 luglio 2025, n.5946; id . 7 luglio 2025, n.5851; Sez. VI, 7 marzo 2025, n.1924 secondo cui “ solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione di un manufatto ”.

Ebbene, circa la rilevanza delle aerofotogrammetrie viene in considerazione un preciso orientamento giurisprudenziale, confermato di recente, secondo cui “ In un contesto di richiesta di condono edilizio, l'onere di fornire prova dell'ultimazione dell'immobile entro la data limite prevista dalla legge (nel caso di specie, il 31 dicembre 1993 come da L. n. 724 del 1994) grava sul richiedente. Qualora l'amministrazione comunale fornisca prove contrarie, come l'uso di aerofotogrammetrie, la semplice contestazione della loro legittimità non è sufficiente; il richiedente deve produrre elementi di prova piena contrari” (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, Sentenza, 22/01/2025, n. 58).

Occorre quindi, a conferma della infondatezza della censura, prendere atto degli elementi fattuali a sostegno della contestata determinazione non contraddetta da analoghi elementi di segno contrario.

Nemmeno fondato è quanto ulteriormente dedotto circa l’inadeguatezza del quadro lessicale che connota il provvedimento impugnato di cui conviene riportare il seguente passaggio argomentativo a sostegno della determinazione assunta:

<< Accertato che le opere oggetto di condono non sono state realizzate ed "ultimate" come dichiarato entro il 28/10/2002, come si rileva:

dalla menzionata foto aerea del 12 maggio 2003, nella disponibilità di questo Ufficio, da cui si rileva che alla data della stessa non esisteva il manufatto oggetto di condono;

dagli atti d'ufficio sopra elencati, in particolare dalla D.I.A. del 11/06/2004, presentata dal proprietario del fabbricato. con cui si chiede, in luogo del manufatto oggetto di condono. la realizzazione di un pergolato aperto:

Rilevato, inoltre, che al 03/03/2005, data del relativo menzionato sopralluogo, l'immobile oggetto di condono risultava ancora non ultimato e. pertanto, non "concretamente utilizzabile" come previsto dal menzionato art. 3, comma 2. lett. b della L.R. Campania n. 10/2004 >>.

Tali considerazioni risultano, come detto, idonee a suffragare la contestata determinazione, fermo restando che, come rilevato, incombe alla parte privata l’onere di dimostrare la tempestività dell’intervento realizzato.

Nemmeno può profilarsi l’ingiustizia che deriverebbe, in astratto, dalla valorizzazione di una documentazione risalente al 12.05.2003, come tale successiva alla soglia temporale del 31.03.2003, in quanto non contraddice le risultanze dell’aerofotogrammetria e che vanno valorizzate con riferimento al caso specifico che riguarda l’odierna parte appellante.

12. Infondato è anche quanto dedotto, col secondo motivo, in ordine alla dedotta violazione dell’art. 10- bis della L. 07.08.1990 n. 241 in quanto “ Ai fini della validità di un provvedimento amministrativo, l'obbligo del preavviso di rigetto non richiede una confutazione analitica delle osservazioni dell'interessato ma una motivazione complessiva e logica che possa essere suffragata dagli elementi del procedimento, purché non contenga elementi nuovi inattesi rispetto alla comunicazione ex art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 ” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1° ottobre 2025, n. 7644).

Ebbene, il passaggio lessicale che connota la sfavorevole determinazione assunta dall’Amministrazione, seppure sintetico, risulta esaustivo in mancanza di elementi obiettivi che denotino la fondatezza degli assunti di parte appellante circa la tempestività dell’intervento edilizio.

13. Da tanto deriva l’infondatezza anche del quarto motivo, col quale si lamenta la illegittimità in via derivata del provvedimento di demolizione.

14. Tanto premesso, il ricorso deve essere respinto.

15. Le spese del presente grado di giudizio, secondo il canone della soccombenza, sono da porre a carico di parte appellante nella misura stabilita in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 1978/2023), lo respinge.

Condanna gli appellanti –in solido tra loro- al rimborso, in favore del Comune di Arzano, delle spese del presente grado di giudizio nell’importo di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 3 dicembre 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 con l’intervento dei magistrati:

FA NC, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

GI AB, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
GI AB	FA NC

IL SEGRETARIO