Pubblicato il 02/04/2025

N. 02780/2025REG.PROV.COLL.

N. 04690/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4690 del 2023, proposto da
DO MI, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Colarizi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Antonelli, 49;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. IV, n. 15493 del 2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2024 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Lorenzo Coleine, su delega dell'avv. Massimo Colarizi, e l'avvocato dello Stato Andrea Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-L’ing. DO MI ha interposto appello nei confronti della sentenza 22 novembre 2022, n. 15493 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. IV, che ha accolto in parte il suo ricorso per l’accertamento del diritto al risarcimento del danno patito in relazione all’illegittimo ritardo nell’assunzione alle dipendenze dell’amministrazione con la qualifica di dirigente, disponendo la condanna al risarcimento, nella misura del cinquanta per cento degli emolumenti non percepiti e percepibili.

La fattispecie controversa attiene alla ritardata costituzione del rapporto di lavoro dirigenziale nei confronti dell’ing. DO, già dipendente del Ministero, in ragione dell’interferenza tra due procedimenti concorsuali, indetti nel settembre 2006, rispettivamente, dagli allora Ministero delle infrastrutture e Ministero dei trasporti, per il “ conferimento di un posto di dirigente ascrivibile alla professionalità tecnica ” dell’amministrazione delle infrastrutture e dei trasporti. In particolare, espone di avere partecipato al solo concorso indetto dal Ministero delle infrastrutture e di essere risultato terzo nella graduatoria approvata con determina dirigenziale n. 7877 in data 23 aprile 2008. Il contestuale concorso del Ministero dei trasporti si è concluso con graduatoria approvata il 27 giugno 2008, ma il MIT ha dato priorità a questa seconda procedura, procedendo allo scorrimento della medesima.

L’ing. DO ha impugnato il prioritario scorrimento della graduatoria del concorso approvato mediante la determinazione dirigenziale n. 90 in data 27 giugno 2008 con ricorso accolto dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con sentenza n. 6715 del 2016 (confermata in appello dalla sentenza 14 maggio 2018, n. 2851 del Consiglio di Stato).

Deduce di avere conseguito la qualifica dirigenziale in data 20 gennaio 2017, e dunque con ritardo di 6 anni e 9 mesi rispetto alla data del 21 aprile 2010, nella quale sarebbe stato inquadrato come dirigente (in luogo di uno dei tre nominati) ove il MIT avesse dato corso al corretto svolgimento della procedura concorsuale.

2. – In tale situazione, con il ricorso in primo grado l’ing. DO ha chiesto la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno a titolo di differenze retributive e correlative contribuzioni previdenziali non versate, nonché a titolo di perdita di chance nella prospettiva della perdita di occasioni professionali.

3. - La sentenza appellata, disattesa l’eccezione di prescrizione quinquennale, ha accolto parzialmente il ricorso nell’assunto della responsabilità dell’amministrazione in ragione dell’illegittimità « della determinazione del Ministero resistente di procedere al prioritario scorrimento della graduatoria più recente anziché di quella precedentemente approvata, in violazione del principio generale che impone lo scorrimento della graduatoria più risalente », determinando un ritardo nel conseguimento dell’accesso al ruolo dirigenziale da parte del ricorrente, il quale ha conseguito la nomina solamente all’esito dell’annullamento giurisdizionale della suddetta determinazione. In relazione al quantum EA , la sentenza, con riguardo al periodo 21 aprile 2010-20 gennaio 2017, ha riconosciuto la differenza tra lo stipendio tabellare dirigenziale e quanto percepito dal ricorrente, sotto il profilo previdenziale, la differenza tra il migliore trattamento previdenziale di cui avrebbe goduto e il trattamento previdenziale effettivamente goduto, precisando però che « tale importo deve […] essere sottoposto ad una percentuale di abbattimento, che il Collegio stima, in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., tenuto conto che il ricorrente ha risparmiato le energie fiso-psichiche che la qualifica superiore avrebbe comunque implicato, nel 50% dell’ammontare delle differenze retributive e nel 50% dell’ammontare della differenza di trattamento previdenziale di cui il ricorrente avrebbe beneficiato ove fosse stato tempestivamente nominato ed immesso nel ruolo dirigenziale ». La sentenza ha previsto inoltre gli interessi dalla data di pubblicazione della sentenza, respingendo la richiesta di danno da perdita di chance per la mancata prova della elevata prova di conseguimento del bene della vita.

4.- Con il ricorso in appello l’ing. DO ha criticato la sentenza di primo grado deducendone l’erroneità sia con riguardo alla riduzione, in malintesa applicazione del criterio equitativo, dell’importo risarcitorio nella misura del 50 per cento delle retribuzioni fisse non percepite e degli emolumenti previdenziali non versati, insistendo altresì per il riconoscimento delle quote di retribuzione variabile e degli accessori del credito, sia con riguardo alla statuizione di reiezione della domanda di risarcimento per perdita di chance lavorative.

5. - Si è costituito in resistenza il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti controdeducendo ai motivi avversari e chiedendo la reiezione del ricorso in appello.

6. - All’udienza del 28 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo l’appellante critica anzitutto la dimidiazione del quantum risarcitorio (parametrato allo stipendio tabellare percepito in misura fissa) dovuto alla tardiva costituzione del rapporto lavorativo dirigenziale, motivata dalla sentenza con riferimento al risparmio delle energie lavorative e alla mancata assunzione di maggiori responsabilità; deduce l’assenza dei presupposti giuridici per far ricadere, seppure parzialmente, le conseguenze di tale colposa omissione dell’amministrazione sul danneggiato. L’appellante lamenta inoltre il mancato riconoscimento della componente retributiva variabile connessa all’incarico dirigenziale, quantomeno nella misura meno elevata, atteso che il conferimento dell’incarico dirigenziale, in favore di chi riveste la corrispondente qualifica, costituisce un obbligo di legge e di CCNL. Critica poi il mancato riconoscimento degli interessi e della rivalutazione monetaria, spettanti, per la loro funzione compensativa, in caso di debito di valore, quale è il debito da risarcimento del danno.

Il motivo è in parte fondato.

Giova premettere che, per costante giurisprudenza, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ., il pregiudizio subito in caso di omessa o ritardata assunzione all’esito di un concorso pubblico non è individuabile nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione, ma negli effetti dannosi dell’operato dell’amministrazione, atteso che l’obbligo di retribuzione della prestazione lavorativa sorge con la costituzione del rapporto di impiego e l’effettivo svolgimento della prestazione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, II, 14 ottobre 2021, n. 6915; V, 30 giugno 2011, n. 3934).

In ragione di ciò la giurisprudenza, con un indirizzo in qualche modo seguito anche dal primo giudice, ritiene che il danno non può essere quantificato in misura pari all’intero trattamento economico non goduto nel periodo intercorrente tra la data in cui l’interessato avrebbe dovuto essere assunto e quella di effettiva costituzione del rapporto, né in misura pari all’intero trattamento previdenziale, né, ancora, in modo comprensivo di ulteriori voci retributive diverse dallo stipendio di base in quanto riferibili alla prestazione lavorativa che in realtà non è stata svolta.

Occorre però considerare la peculiarità della vicenda oggetto di scrutinio, in cui l’appellante già era dipendente dell’amministrazione che ha indetto il concorso, seppure non con qualifica dirigenziale, con la conseguenza che la, pur necessaria, liquidazione equitativa non può prescindere dal considerare l’importo differenziale tra la retribuzione in atto e quella futura. Non si tratta, dunque, di riconoscere una restitutio in integrum agli effetti economici (la quale spetta al pubblico dipendente solo nel caso di giudicato che riconosca illegittima l’interruzione di un rapporto già in corso, e non anche di giudicato che riconosca l’illegittimità del ritardo nella costituzione del nuovo rapporto), ma di modulare la liquidazione equitativa alla situazione specifica, peraltro caratterizzata non dal diniego di costituzione del rapporto, ma soltanto da una illegittima postergazione della stessa.

In questo contesto, appare condivisibile l’assunto dell’appellante volto a contestare la traslazione in suo danno del comportamento inadempiente dell’amministrazione ed a parametrare l’entità del pregiudizio patrimoniale subito nella differenza stipendiale tra la sua qualifica e il trattamento tabellare (stabilito in maniera fissa) di quella dirigenziale di seconda fascia, non potendosi obiettivamente postulare, in capo ad un dipendente già in servizio, un risparmio di energie fisico-psichiche connesse alla qualifica superiore, laddove non è arduo immaginare che, piuttosto, proprio il ritardo nella novazione del rapporto possa avere determinato più elevate conseguenze psicologiche.

In ogni caso, nella descritta situazione, l’appellante non ha svolto ulteriore attività lavorativa che potrebbe poi assumere rilievo in termini di aliunde perceptum .

Deve conseguenzialmente ritenersi, con riguardo allo specifico della fattispecie controversa, che il pregiudizio di tipo patrimoniale causato dalla condotta dell’amministrazione giustifichi il riconoscimento integrale (e non dimidiato) delle differenze retributive, spettando dunque all’appellante la differenza tra lo stipendio tabellare, parte fissa della retribuzione del dirigente, nella misura stabilita dall’allora vigente CCNL del comparto dirigenti di seconda fascia, e quanto da lui effettivamente percepito nel periodo che va dal 21 aprile 2010 al 20 gennaio 2017. Coerentemente, il corrispondente trattamento previdenziale dovrà essere corrisposto per intero.

Non spetta, invece, all’appellante la componente retributiva variabile, in quanto strettamente connessa allo svolgimento dello specifico incarico dirigenziale (Cass., Sez. lav., 13 luglio 2015, n. 14568; Cons. Stato, Ad.plen., 11 dicembre 2006, n. 14), e dunque con natura “funzionale”, cioè correlata alle funzioni svolte (anche a volere prescindere dal conseguimento di determinati obiettivi).

Inoltre, come condivisibilmente ritenuto dal primo giudice, non sono dovuti gli interessi e la rivalutazione, trattandosi di una liquidazione secondo equità, che non richiede attualizzazione fino alla data di pubblicazione della sentenza; gli interessi spettano dunque sulla sorte come sopra determinata, dal predetto momento e fino al saldo.

2. – Il secondo motivo si rivolge nei confronti della statuizione di reiezione della domanda di risarcimento per perdita di chance lavorativa, nell’assunto che l’appellante abbia dimostrato la possibilità, seria e concreta, di conseguire il bene della vita sperato; ciò con riguardo al conseguimento di incarichi dirigenziali all’esito della partecipazione a vari interpelli indetti dal 2010 al 2017, come dimostrato da una consulenza versata in primo grado, comportanti la possibilità di ulteriori incrementi retributivi collegati alla parte variabile della retribuzione di posizione e di risultato.

Il motivo è infondato.

Il danno da perdita di chance può essere risarcito solamente con specifico riguardo al grado di probabilità con cui, in concreto, il richiedente avrebbe potuto conseguire il bene della vita, e cioè in ragione della maggiore o minore probabilità, con conseguente necessità di distinguere tra probabilità di riuscita e dunque chance risarcibile, e mere possibilità di conseguire l’utilità sperata, da considerarsi chance non risarcibile. Invero la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che la risarcibilità del danno da perdita di chance è riconoscibile nelle sole ipotesi in cui l’illegittimità dell’atto ha provocato, in via diretta, una lesione della concreta occasione di conseguire un determinato bene della vita e quest’ultimo presenti un rilevante grado di probabilità (se non di certezza) di ottenere l’utilità sperata (Cons. Stato, IV, 20 luglio 2016, n. 3252; III, 9 febbraio 2016, n. 559).

La sentenza impugnata ha, a questo riguardo, posto in evidenza che « il conferimento dell’incarico dirigenziale non è mai la conseguenza immediata dello status di dirigente, ma richiede una valutazione comparativa del profilo dei candidati »; si può aggiungere che, oltre a non essere la conseguenza immediata, non lo è neppure necessitata, come emerge dall’interpretazione dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001. Con l’ulteriore corollario che il conferimento dell’incarico dirigenziale sarebbe sì possibile, ma non è assistito da una probabilità seriamente superiore al 50 per cento, trattandosi di una valutazione ampiamente discrezionale, che non è superabile dalle argomentazioni e dai criteri statistico-probabilistici che connotano la relazione di consulenza tecnica di parte del dott. Bailonni, versata agli atti del giudizio di primo grado.

3. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello va parzialmente accolto, nei limiti di cui alla motivazione che precede; per l’effetto, va riformata la portata di accoglimento della sentenza di primo grado.

Le spese di giudizio, compensate per la metà in ragione dell’accoglimento soltanto parziale, seguono, per la parte residua, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte; per l’effetto, riforma la portata di accoglimento della sentenza impugnata, nei sensi di cui alla motivazione.

Condanna il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti alla rifusione, in favore dell’appellante, delle spese di giudizio, che, compensate per la metà, si liquidano per la residua parte in euro tremila/00 (3.000,00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO