Pubblicato il 23/05/2025

N. 04529/2025REG.PROV.COLL.

N. 07453/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7453 del 2024, proposto da
SEDA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 959394450B, rappresentato e difeso dagli avvocati Andreina Degli Esposti, Riccardo Villata, Massimiliano Gordon La Pietra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ESTAR - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Ivan Marrone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso V. Emanuele II, 18;

nei confronti

INOMED S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n.725/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di NO S.r.l. e di ST - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2025 il Cons. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Nel dicembre 2022 ST (Ente di supporto tecnico amministrativo al servizio delle Aziende sanitarie della Regione Toscana) ha indetto la procedura aperta per la stipula di una convenzione di durata biennale, avente ad oggetto la fornitura di sistemi per il monitoraggio intraoperatorio dei nervi cranici in locazione quadriennale e relativo materiale di consumo.

Per il Lotto 1 in esame hanno presentato offerta DA, NO e IC.

All’esito delle operazioni di gara NO si è classificata al primo posto della graduatoria con 95,31 punti, seguita da DA con 94,58 punti, a distanza di 0,73 punti.

L’offerta NO veniva quindi sottoposta a verifica di anomalia e dichiarata congrua e, pertanto, ST aggiudicava la commessa a NO con delibera n. 102 del 1° febbraio 2024.

1.2. DA ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore di NO dinnanzi al T.A.R. Toscana con ricorso n. 303/24, basato sui motivi qui di seguito sintetizzati:

i.- NO aveva ottenuto il massimo punteggio per il criterio 1 “numero di canali” – che premiava i soli canali EMG indipendenti – dichiarando di garantire otto canali, tuttavia impossibili da ottenere giacché NO ED aveva offerto il Box adattatore Testa-Collo n. 540430 a soli quattro canali valutabili, come pure confermato dalla relativa scheda tecnica (che parla di “4 canali di registrazione EMG”);

ii.- NO aveva per tal ragione presentato dichiarazioni fuorvianti;

iii.- in relazione al criterio 6 “archiviazione ed esportazione dei dati”, la commissione aveva attribuito 9 punti a NO e 10 punti a DA, sebbene quest’ultima avesse presentato quasi il doppio dei report; iv.- la commissione aveva attribuito lo stesso punteggio (10,50) ad entrambe le concorrenti in relazione al criterio 7 “materiale di consumo”, nonostante DA avesse offerto quasi il doppio dei dispositivi (15 a 8);

v.- in sede di verifica di anomalia NO aveva omesso di indicare costi rilevanti, tra cui quelli – fondamentali – dei materiali di consumo utilizzati, dichiarando un esorbitante utile pari ad oltre il 56% dell’offerta economica.

1.3. Si sono costituiti ST e la controinteressata NO per chiedere il rigetto del ricorso.

1.4. Con sentenza n.725 del 14 giugno 2024 il T.A.R. Toscana, ha:

- accolto il quarto motivo di ricorso, avente ad oggetto il criterio n. 7 “materiale di consumo”, rilevando che la commissione non aveva valutato la consistenza numerica delle gamme di prodotti di consumo offerti; ha pertanto disposto la “rimessione alla commissione giudicatrice delle attività di valutazione delle offerte della ricorrente e della controinteressata in relazione al solo criterio n. 7, da integrare secondo i criteri indicati in motivazione, tenendo conto anche della “ampiezza di gamma…delle sonde di stimolazione e degli elettrodi offerti” come previsto dal disciplinare di gara”;

- rigettato le restanti censure.

1.5. La Commissione, in ottemperanza alla succitata sentenza, si è riunita in data 12.7.2024 per il riesame delle offerte alla luce della motivazione fornita dal Tar Toscana, confermando il giudizio ed il relativo punteggio già attribuito alle ditte partecipanti.

1.6. Avverso la suddetta decisione della Commissione, DA ha presentato ricorso per ottemperanza dinanzi al Tar Toscana (R.G. n. 1322/2024) deducendo l’elusione della sentenza impugnata, nonché proponendo nuovi motivi di ricorso aventi ad oggetto il verbale di rivalutazione. Il Tar Toscana ha respinto il ricorso per ottemperanza, rinviando per l’esame dei nuovi motivi avverso il provvedimento di ri-aggiudicazione ad un’udienza successiva alla decisione di questo Consiglio sul ricorso in appello avverso la sentenza n.725/24 del TAR Toscana.

2.1. Infatti, con atto notificato il 3 ottobre 2024, DA ha appellato la sentenza n.725/24 del TAR Toscana, nella parte in cui il giudice di prime cure ha respinto gli altri 4 motivi di ricorso che essa aveva proposto.

Il gravame è affidato a quattro distinti motivi così rubricati:

I.- Violazione dell’art. 18, n. 1, del disciplinare – Difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

II.- Violazione degli artt. 80, 5° c., lett. c bis e f bis, d.lgs. 50/16

III.- Violazione dell’art. 18.6 disciplinare.

IV.- Violazione degli artt. 112 c.p.c., 97, 95, 10° c., d.lgs. 50/16 e 22 disciplinare – Difetto di istruttoria.

2.2. Si sono costituiti ST e la controinteressata NO per chiedere il rigetto dell’appello.

2.3. Alla pubblica udienza del 3 aprile 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

3. Preliminarmente il Collegio ritiene di soprassedere – stante l’infondatezza dell’appello nel merito - dall’esame di tutte le eccezioni non esaminate dal TAR Toscana e riproposte da NO ai sensi dell’art 101, comma 2, c.p.a., di inammissibilità delle nuove censure formulate per la prima volta da DA in primo grado con la memoria difensiva del 6.5.2024, a mezzo delle quali l’appellante avrebbe indebitamente modificato il thema decidendum introdotto originariamente con il primo, il secondo ed il quinto motivo di ricorso.

4. Può pertanto procedersi con l’esame del merito del ricorso.

5. Con il primo motivo di appello DA espone di avere lamentato in primo grado la violazione dell’art. 18, n. 1, del capitolato, intitolato “numero canali”, secondo cui sarebbe stato “dato apprezzamento al crescere del numero di canali EMG indipendenti di canali di stimolazione monopolare e bipolare ed alla versatilità dei medesimi” .

DA evidenzia che i canali EMG indipendenti citati dal disciplinare sono gli unici idonei a connettersi ciascuno su quattro diversi muscoli target in contemporanea. Più in particolare, i canali indipendenti sono non solo funzionalmente, ma pure materialmente autonomi uno dall’altro e ciascuno di essi è applicabile a qualsiasi tipo di muscolo, tanto è vero che tale sistema è utilizzato anche in ambiti della medicina completamente diversi (ad es. chirurgia spinale, oncologia ecc.).

Ciò sarebbe stato confermato nel corso del giudizio di primo grado pure da NO, la quale ha confermato di avere presentato il Box n. 540430, che ha “4 canali di registrazione EMG indipendenti” (canali EMG), ai quali è possibile collegare gli elettrodi da posizionare su 4 diversi muscoli”.

L’appellante lamenta che la commissione ha attribuito il punteggio massimo di 4 punti all’offerta NO, la quale avrebbe consentito “l’acquisizione di quattro canali EMG indipendenti, più quattro canali dedicati al monitoraggio di nervi laringei e vago, per un totale di otto canali e la visualizzazione a monitor dei segnali rilevati, Numero di canali di stimolazione pari a 2. Numero di canali maggiore rispetto agli altri operatori economici” .

A DA (e IC) venivano invece attribuiti 3,20 punti, avendo presentato un sistema a quattro canali EMG indipendenti.

5.1. Ad avviso della società appellante, la sentenza impugnata sarebbe errata nella parte in cui il giudice di prime cure ha ritenuto che il bando di gara “individuava l’elemento da sottoporre a valutazione - ossia i canali in genere - e richiamava i canali indipendenti solo tra gli elementi da valorizzare nella formulazione del giudizio, senza tuttavia precludere espressamente alla commissione la possibilità di attribuire un punteggio premiale anche alla presenza di ulteriori canali non indipendenti” . Ciò in quanto – ad avviso della appellante – il punteggio previsto dal bando di gara per il criterio in questione doveva essere attribuito soltanto con riferimento al numero dei canali “indipendenti”, e non anche a canali di natura diversa.

DA sostiene che il sistema offerto da NO era dotato di Box adattatore testa-collo n. 540430, il quale garantiva solo quattro canali EMG, gli unici valutabili ai sensi dell’art. 18 n.1 del disciplinare; i quattro punti attribuiti a NO avrebbero potuto giustificarsi solamente qualora NO ED avesse presentato il Body Box che garantiva otto canali indipendenti. Chiarito che il disciplinare valorizzava solamente i canali EMG indipendenti e non quelli laringei (che appunto indipendenti non sarebbero), sarebbe erronea pure l’affermazione del T.A.R. secondo cui il dispositivo NO potrebbe raggiungere gli otto canali valutabili, viceversa pari solamente a quattro.

Ed infatti, non sarebbe possibile utilizzare autonomamente ciascuno dei canali laringei per registrare in contemporanea singoli muscoli, requisito questo inderogabilmente posto dal disciplinare tramite il termine “indipendenti”.

In definitiva, NO, avendo proposto solo quattro canali valutabili, avrebbe dovuto ottenere lo stesso punteggio riconosciuto a DA e IC, vale a dire 3,20 punti e non 4, sicché, annullata la differenza di 0,80 punti a favore di NO, DA sarebbe divenuta per ciò solo aggiudicataria, essendo il divario tra DA ed NO pari ad appena 0,73 punti.

5.2. Il motivo di appello è infondato ritenendo il Collegio di condividere quanto statuito sul punto dal giudice di prime cure.

5.2.1. Sotto un primo profilo è infondata, in punto di fatto, la censura con la quale si deduce che il Tar avrebbe erroneamente ritenuto che il dispositivo NO potrebbe raggiungere gli otto canali valutabili, che secondo l’appellante sarebbero pari solamente a quattro, sul rilievo che “NO avrebbe pacificamente previsto l’utilizzo di un solo dispositivo, vale a dire il citato Box adattatore testa-collo n. 540430”.

Come risulta dalla documentazione tecnica depositata in giudizio da NO e da ST il sistema offerto da NO effettivamente consente di raggiungere fino a otto canali, ossia un numero superiore a quello assicurato con il sistema della ricorrente, come già correttamente ritenuto dal TAR. Infatti, NO ha dichiarato che il numero di canali EMG è pari a 4 canali EMG per la registrazione di segnali elettrofisiologici dei muscoli di interesse, oltre altri 4 canali dedicati a monitoraggio nervi laringei e vago per un totale di 8 canali EMG.

Più nel dettaglio, l’offerta di NO non prevede l’utilizzo del solo dispositivo Box adattatore testa-collo, in quanto gli 8 canali sono garantiti dall’utilizzo combinato di:

- un “Box adattatore Testa - Collo” per “C2 Xplore”, dedicato al “collegamento dei cavi del materiale monouso per la registrazione dei segnali elettrofisiologici e la stimolazione dei tessuti nervosi e muscolari”, dotato di “2 canali di stimolazione” e “ben 4 canali di registrazione EMG” indipendenti (rif. canali EMG 1-4), ai quali è possibile collegare gli elettrodi da posizionare su quattro diversi muscoli;

- di un “elettrodo laringeo 4 canali tipo Select” contraddistinto dai codici prodotto 530855 e 530856, nelle sue due varie misure.

Dunque, come correttamente affermato dal Giudice di prime cure, il sistema di monitoraggio intraoperatorio offerto da NO spa, per il tramite del “Box adattatore Testa - Collo” garantisce, in definitiva ben n. 8 canali di registrazione per le procedure oggetto della gara ed in particolare per la chirurgia della tiroide (testa-collo).

5.2.2. Sotto altro profilo è infondata la censura con cui l’appellante deduce che il disciplinare di gara consentirebbe di valutare, ai fini dell’assegnazione del punteggio, solo i canali “indipendenti”, che nel sistema proposto dall’aggiudicataria NO, sarebbero solo quattro.

Come correttamente rilevato dal Giudice di prime cure, il bando di gara ha previsto come criterio di valutazione il “numero dei canali” in generale, mentre l’“indipendenza” dei canali era da ritenersi solo quale elemento in più da valorizzare nella formulazione del giudizio.

Il bando di gara ha cioè previsto che il criterio 18.1. sia in realtà composto da un “criterio di valutazione” e da un “criterio motivazionale” in un rapporto – come sostenuto nelle difese di ST - tra genus e species :

- il “criterio di valutazione” ha ad oggetto genericamente il numero dei canali (canali EMG e canali di stimolazione), senza distinzione alcuna;

- il “criterio motivazionale”, invece costituisce una specifica del primo, e fa riferimento ai canali indipendenti, come si legge di seguito: “Sarà dato apprezzamento al crescere del numero di canali EMG indipendenti di canali di stimolazione monopolare e bipolare ed alla versatilità di utilizzo degli stessi”.

Quindi il “numero dei canali” rilevava in generale, mentre l’“indipendenza” dei canali era da ritenersi solo quale elemento in più da valorizzare nella formulazione del giudizio; ciò, ovviamente, non impediva affatto alla Commissione di attribuire un punteggio alla presenza di ulteriori canali.

Il TAR ha infatti correttamente statuito che “ Dagli atti risulta innanzi tutto che il sistema di monitoraggio offerto da NO è costituito da un primo apparecchio dotato di un elettrodo laringe a quattro canali indipendenti – collocabili cioè su nervi distinti – e da un box adattatore dotato di altri quattro canali, tutti utilizzabili sui nervi vago e laringeo (cfr. docc. 1, 2 e 2 di NO).

Tali dati sono stati puntualmente e correttamente evidenziati dalla commissione. Nel verbale del 6 settembre 2023, per quanto di interesse, si legge infatti che il sistema offerto da NO consente “l’acquisizione di quattro canali EMG indipendenti, più quattro canali dedicati al monitoraggio di nervi laringei e vago, per un totale di otto canali e la visualizzazione a monitor dei segnali rilevati…” (cfr. doc. 2 di parte ricorrente).

Appare dunque immune da vizi la conclusione con la quale il giudice di prime cure ha statuito che “ In totale, quindi, il sistema offerto da NO effettivamente consente di raggiungere fino a otto canali, ossia un numero superiore a quello assicurato con il sistema della ricorrente. Tanto basta a giustificare l’attribuzione di un punteggio superiore a favore di NO”.

5.2.3. Alla luce di ciò perde consistenza anche la doglianza con la quale l’appellante censura la sentenza del TAR nella parte in cui ha statuito che “ La ricorrente, nelle proprie memorie conclusive, in risposta alle difese di ST e della controinteressata, ha ulteriormente evidenziato che, in ogni caso, i quattro canali assicurati dal box adattatore di NO - in base al tenore letterale del disciplinare di gara - non avrebbero potuto essere oggetto di valutazione; gli stessi infatti, non sono indipendenti, ma utilizzabili, insieme, per monitorare i soli nervi vago e laringeo, come espressamente riconosciuto dalla stessa commissione. L’infondatezza di tali deduzioni, che peraltro sono state formulate in replica alle difese delle controparti, consente al Collegio di tralasciare l’eccezione di inammissibilità sollevata da ST e NO, secondo le quali esse costituirebbero un nuovo un motivo di censura, introdotto irritualmente e tardivamente. Ed invero, il disciplinare prevedeva testualmente, quale oggetto del primo criterio di valutazione, il “numero canali”, senza alcuna ulteriore specificazione. Solo nella colonna denominata “criterio motivazionale” il disciplinare specificava che “sarà dato apprezzamento al crescere del numero di canali EMG indipendenti…” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente). La legge di gara, pertanto, individuava l’elemento da sottoporre a valutazione ossia i canali in genere - e richiamava i canali indipendenti solo tra gli elementi da valorizzare nella formulazione del giudizio, senza tuttavia precludere espressamente alla commissione la possibilità di attribuire un punteggio premiale anche alla presenza di ulteriori canali non indipendenti. Peraltro, anche a voler considerare in modo unitario i quattro canali garantiti attraverso il box adattatore offerto da NO, in quanto utili a monitorare i soli nervi vago e laringeo, gli stessi dovrebbero comunque ritenersi complessivamente equivalenti ad un ulteriore canale indipendente, utilizzabile per monitorare parti e nervi differenti rispetto ai quattro assicurati dall’apparecchiatura base. Si avrebbe perciò, anche in questo caso, un canale indipendente in più rispetto a quelli messi a disposizione dalla ricorrente. Nel complesso, pertanto, il giudizio reso dalla commissione e il punteggio attribuito ad NO non risultano né errati, né illogici.

Ad avviso dell’appellante gli ulteriori 4 canali “non indipendenti”, unitamente considerati non varrebbero a costituire un nuovo canale indipendente, sull’assunto che “non è possibile utilizzare autonomamente ciascuno dei canali laringei per registrare in contemporanea singoli muscoli”.

La censura è manifestamente infondata in quanto la motivazione sul punto della sentenza impugnata è logica, corretta ed autoevidente, e non necessita dunque di ulteriori integrazioni.

6. Con il secondo motivo di appello l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha stabilito che non vi era alcuna ragione per disporre l’esclusione della controinteressata dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, in quanto la ED “ha reso dichiarazioni veritiere e prive di ambiguità in ordine alle caratteristiche del sistema offerto”. Ad avviso dell’appellante, invece, poiché i canali offerti erano solo quattro, come dedotto nel primo motivo di appello, allora la controinteressata avrebbe indotto in errore la Commissione dichiarando di offrire otto canali.

6.1. L’infondatezza di tale motivo di appello consegue alla ritenuta infondatezza del motivo che precede, considerato che le dichiarazioni a cui si riferisce DA non sono né false, né omissive o fuorvianti.

7. Con il terzo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di prime cure ha ritenuto corretti i punteggi attribuiti dalla Commissione con riferimento al criterio n. 6 “archiviazione ed esportazione dei dati”, ossia 9 punti a NO e 10 punti a DA.

Ad avviso dell’appellante il giudice di prime cure avrebbe errato a non ravvisare l’illogicità dell’operato della Commissione per aver riconosciuto “un solo punto di differenza tra le due concorrenti, sebbene DA avesse presentato quasi il doppio dei report”.

L’appellante in definitiva attribuisce rilevanza decisiva, ai fini dell’attribuzione del punteggio, al numero dei report di modo che la “schiacciante superiorità” numerica dell’offerta di DA avrebbe dovuto comportare una coerente attribuzione di punteggi, risultando invece illogica l’attribuzione di un solo punto di scarto a favore di DA a fronte di prestazioni quasi doppie rispetto a quelle offerte da NO.

7.1. Il motivo è infondato.

L’art. 18.6 del bando di gara prevedeva, con riferimento al criterio dell’”Archiviazione ed esportazione dei dati”, che “Sarà dato apprezzamento alla possibilità di archiviazione dei dati e saranno valutate le possibilità offerte di esportazione e stampa dei record. Sarà dato apprezzamento anche alle possibilità di personalizzazione dei referti” . Dalla formulazione del suddetto criterio emerge evidente come la valutazione richiesta alla Commissione giudicatrice sia essenzialmente “qualitativa” e non “quantitativa”, ossia caratterizzata per natura da margini ampiamente tecnico-discrezionali e, come tale, insindacabile dal giudice amministrativo, se non nei limiti della manifesta irragionevolezza, dell’arbitrarietà o dell’errore di fatto delineati dalla giurisprudenza amministrativa.

Orbene come evidenziato dal TAR nella sentenza appellata, la Commissione di gara ha ritenuto:

- che il dispositivo medico offerto da NO “consente di salvare, personalizzare, esportare e stampare i report. Riguardo l’archiviazione dei dati … presenta una memoria interna di 5.800 report … inferiore rispetto agli altri operatori economici. Sistema di stampa e personalizzazione referti facile e intuitivo” .

- che il dispositivo medico offerto da DA “consente di salvare, personalizzare, esportare e stampare i report. Riguardo l’archiviazione dei dati … presenta una memoria interna di 10.000 report … inferiore rispetto a IC, ma maggiore rispetto a NO. Sistema di stampa e personalizzazione referti facile e intuitivo”.

Come condivisibilmente argomentato dal TAR , “Il punteggio finale attribuito per questo criterio, pertanto, è dipeso da molteplici elementi e non solo dal numero di report archiviabili. In ogni caso, la commissione nei propri giudizi ha puntualmente rilevato che il sistema offerto da DA consente l’archiviazione di un numero maggiore di report e le ha perciò correttamente attribuito un punteggio superiore rispetto a quello di NO. Il peso attribuito a tale voce e la differenza del punteggio assegnato alle due concorrenti, che secondo la ricorrente sarebbe eccessivamente esigua, rientrano tra le valutazioni di natura tecnico discrezionale rimesse in via esclusiva alla commissione giudicatrice e non possono essere sindacati dinanzi al giudice amministrativo, se non a fronte di una loro palese erroneità o illogicità. Circostanze che tuttavia nella fattispecie non si ravvisano, poiché la legge di gara non prevedeva che il punteggio per tale criterio dovesse essere assegnato in misura proporzionale rispetto alla capacità di memorizzazione dei sistemi offerti, con la conseguenza che il numero di report archiviabili, oltre una certa soglia, poteva ritenersi irrilevante.

Rileva in aggiunta il Collegio che d’altra parte l’appellante non ha fornito alcuna prova di aver offerto un prodotto superiore, o quanto meno di qualità pari, a quello fornito da NO sotto i profili dell’“esportazione e stampa dei report” e della “personalizzazione dei referti”; elementi di prova, invece, necessari e rilevant, atteso che il punteggio finale attribuito per questo criterio non poteva che dipendere dalla valutazione complessiva ed unitaria di tutti i suddetti elementi e non soltanto dal numero dei report archiviabili come sostenuto dall’appellante.

Ne consegue pertanto l’infondatezza della censura.

8. Con il quarto motivo, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di prime cure ha respinto il quinto motivo del ricorso introduttivo in quanto formulato in termini generici e, comunque, affermando la correttezza e logicità del giudizio positivo espresso dall’Amministrazione sulle giustificazioni rese da NO in merito all’anomalia dell’offerta presentata.

Sostiene l’appellante che in sede di verifica di anomalia dell’offerta di NO, ST si sarebbe limitata a recepire acriticamente il contenuto delle giustificazioni rese dall’aggiudicataria basandosi su dati del tutto abnormi giacché NO avrebbe: a) dichiarato un costo nullo in relazione ai macchinari ed attrezzature, dato implausibile già a fronte della necessità di avere in dotazione apparecchiature finalizzate ai necessari controlli sui sistemi, al fine di garantire la massima sicurezza ad operatori e pazienti; b) trascurato i costi relativi alla “procedura per monitoraggio del nervo facciale” e alla “procedura di monitoraggio del nervo vago”; c) indicato oneri di manodopera pari ad appena 20.000 euro per una sola unità impiegata per sole 100 ore; e) vantato un inverosimile utile di commessa al netto di imposte e tasse, pari a ben 375.000,00 euro.

8.1. Orbene, ritiene il Collegio che la statuizione del TAR sul punto sia immune dai vizi dedotti dall’appellante.

Appare utile ribadire che secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica ed è espressione di discrezionalità tecnica; come tale, lo stesso sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiato da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3854). Il procedimento di verifica dell’anomalia, inoltre, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta formulata, nel suo complesso, sia attendibile e sostenibile (cfr. ex multis Cons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079).

Il procedimento di verifica dell’anomalia, inoltre, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta formulata, nel suo complesso, sia attendibile e sostenibile (cfr. ex multis Cons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079). Il giudice amministrativo, pertanto, può sindacare le valutazioni dell'Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (si veda ex multis Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama tra le altre Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36).

Il TAR sulla scorta di dette premesse ha ritenuto che “Alla luce dei suddetti principi, le giustificazioni rese dalla controinteressata, redatte secondo il modello fornito dalla stessa Amministrazione, possono ritenersi esaustive e idonee a dimostrare la complessiva sostenibilità della relativa offerta. Il giudizio positivo espresso dalla stazione appaltante, che di tali giustificativi tiene conto, appare a sua volta corretto e logico (cfr. doc. 10 di ST). In particolare, infatti, l’aggiudicataria ha evidenziato di essere una filiale diretta della NO Gmbh e di non dovere perciò sostenere una serie di costi accessori che normalmente gravano sulla commercializzazione dei prodotti venduti in distribuzione”.

L’appellante sostiene che la sentenza impugnata sarebbe errata nella parte in cui ha affermato che i costi per macchinari ed attrezzature sarebbero ricompresi nella voce “spese generali”, come chiarito dall’aggiudicataria in sede di gara; ciò in quanto – ad avviso dell’appellante – proprio la stessa NO avrebbe indicato con riferimento a tale voce la sigla “N/A”.

Sul punto tuttavia, l’appellante non specifica in cosa consisterebbe l’errore di valutazione in tesi commesso del Giudice di prime cure, né spiega perché tali costi non potrebbero rientrare tra le spese generali, né tanto meno a quali macchinari ed attrezzatture si faccia riferimento, con conseguente genericità della censura.

La voce “Costi per macchinari e attrezzature” è inapplicabile nel caso di specie (tanto che l’aggiudicataria ha indicato “N/A”, cioè “non applicabile” per tale voce) dal momento che l’appalto è relativo ad una fornitura e non a lavori (nei quali vanno indicati i costi di ammortamento dei mezzi utilizzati) e nemmeno ad una fornitura di beni da produrre “su misura”, la quale invece comporta l’utilizzo di specifici macchinari e attrezzature.

Appare pertanto corretta la statuizione del TAR che con riferimento alla posizione dell’aggiudicataria ha considerato che “ La stessa ha inoltre chiarito che i costi per “macchinari e attrezzature”, da riferire alle apparecchiature necessarie ad eseguire la manutenzione dei sistemi offerti, sono stati ricompresi nei costi generali dell’azienda, che rientrano nella voce “spese generali” di cui all’offerta e hanno un importo assai rilevante, pari a euro 200.000”.

Inoltre, l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha affermato la correttezza del giudizio della Commissione per aver ritenuto congruo il costo di manodopera previsto da NO. Ad avviso di parte appellante, l’impiego di un’unica unità lavorativa per 100 ore sarebbe insufficiente tenendo conto della durata della fornitura (4 anni), del territorio (tutta la Regione), nonché del numero dei sistemi di monitoraggio (8 sistemi), a maggior ragione se si confrontano tali dati con quelli contenuti nelle offerte della stessa DA nonché della concorrente IC (DA: 5.401 ore per euro 112.620,00 (vds. doc. 29 di parte appellante); IC: 2.224 ore per euro 96.734,75 (doc. 30 di parte appellante).

Sul punto il TAR ha ritenuto infondata la censura statuendo che “L’aggiudicataria, ancora, ha precisato che il costo del personale destinato all’esecuzione della commessa, pari a euro 20.000, è da riferirsi ad un tecnico specializzato, cui è rimessa l’attività di formazione, assistenza tecnica e manutenzione per gli otto sistemi oggetto della fornitura, e al quale risulta garantito il salario previsto dal CCNL Commercio. Il numero di addetti alla commessa e il monte ore messo a disposizione sono stati peraltro commisurati al tipo di contratto di cui si controverte, che ha ad oggetto la fornitura di sistemi di monitoraggio e può essere perciò definito a bassa intensità di manodopera.

La statuizione del TAR è condivisibile posto che in realtà la censura non tiene conto che l’appalto ha ad oggetto una fornitura e, dunque, il costo del personale è limitato all’attività formativa proposta, e se si considera il costo medio orario indicato nei giustificativi, questo appare ampiamente remunerativo, posto che è indicato in € 200 all’ora.

Per quanto concerne, invece, il quantitativo di ore indicate (100 ore), non vi sono ragioni per ritenerle insufficienti a coprire l’attività di formazione proposta, nonché quella di manutenzione e assistenza full risk per tutta la durata del contratto, il cui orario non è stato indicato in offerta e non è incompatibile con le 100 ore indicate nei giustificativi.

Infine, l’appellante ritiene che l’utile dichiarato da NO sarebbe “irreale”, in quanto non sarebbero stati indicati rilevanti costi idonei ad incidere sullo stesso, nonché sproporzionato rispetto alle quote di utile dichiarate dalle altre due concorrenti DA e IC

L’appellante tuttavia non fa riferimento a specifici costi idonei ad erodere la quota di utile prevista da NO, né DA ha fornito alcun principio di prova che consenta di affermare che alcune voci di costo possano incidere significativamente sull’utile.

Appare pertanto immune dal vizio denunciato la statuizione con la quale il giudice di prime cure ha ritenuto che “ Infine, è stato indicato un utile molto ampio, del quale non vi è ragione di dubitare, che da solo dimostra la sostenibilità dell’offerta formulata da NO .

In definitiva le singole censure proposte dall’appellante non palesano che la valutazione globale e sintetica operata dalla stazione appaltante in margine al giudizio di anomalia dell’offerta sia viziato da manifesti profili di illogicità, arbitrarietà o irragionevolezza, dovendosi invece ritenere che le giustificazioni rese dalla controinteressata, redatte secondo il modello fornito dalla stessa Amministrazione, possono ritenersi esaustive e idonee a dimostrare la complessiva sostenibilità della relativa offerta, così come condivisibilmente ritenuto dal TAR.

Ne consegue conclusivamente l’infondatezza del motivo.

9. Conclusivamente, per tutti i surriferiti motivi, l’appello proposto da DA è infondato e va pertanto respinto.

10. Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sebastiano Zafarana	Michele Corradino

IL SEGRETARIO