Pubblicato il 30/04/2025

N. 03657/2025REG.PROV.COLL.

N. 00923/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 923 del 2024, proposto da
Open BE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Matteo Annunziata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Po 9;

contro

Comune di Policoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Bello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Infratel Italia - Infrastrutture e Telecomunicazioni per l'Italia S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 00674/2023, resa tra le parti, -

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Policoro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2024 il Cons. Roberta Ravasio e udito per le parti l’avvocato Matteo Annunziata;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 6 ottobre 2022 Open BE S.p.A. (in prosieguo solo “Open BE” o “la Società”) presentava al Comune di Policoro istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 49 del D. lgs. 259/2003 per la realizzazione di scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel Comune di Policoro.

2. In esito al procedimento il Comune, con provvedimento dirigenziale n. prot. 7752 del 17 gennaio 2023 rilasciava l’autorizzazione con la prescrizione che la stessa doveva intendersi valida “ unicamente nel rispetto degli obblighi e delle prescrizioni, come stabiliti dal Regolamento comunale per la manomissione delle sedi stradali e delle aree pubbliche appartenenti al patrimonio comunale, approvato con D.C.C. n.5 del 18.03.2016 …”.

3. Con istanza del 23 gennaio 2023 Open FiBer sollecitava il Comune ad annullare tale provvedimento in autotutela, ritenendo lo stesso illegittimo in quanto – a dire della Società – il Regolamento richiamato (in prosieguo “il Regolamento”) conterrebbe previsioni incompatibili con il quadro normativo di riferimento, costituito dal D.M. 1° ottobre 2013 (c.d. “decreto scavi”) e dall’art. 5 del D. L.vo n. 33/2016, come modificato dall’art. 38 del D.L. n. 76/2020; la Società chiedeva, conclusivamente, il rilascio di una nuova autorizzazione emendata dal richiamo all’obbligo di osservare le prescrizioni del Regolamento approvato con D.C.C. n.5 del 18.03.2016.

4. L’istanza di riesame, in autotutela, rimaneva inevasa.

5. Con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio Open BE impugnava il provvedimento del 17 gennaio 2023 avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, nella parte in cui imponeva “ mediante il generico richiamo al Regolamento comunale per la manomissione delle sedi stradali e delle aree pubbliche appartenenti al patrimonio comunale, approvato con D.C.C. n. 5 del 18.3.2016 (doc. n. 2), prescrizioni a carico di OpEn BE S.p.A. in contrasto con la disciplina legale sulle tecniche di scavo e di ripristino in “microtrincea” ed in “minitrincea” e di tutti gli altri atti ad essa presupposti, coordinati, connessi e/o consequenziali, pregiudizievoli per gli interessi della ricorrente, ivi compresi, in particolare, gli artt. 5, 11 e 12 del richiamato Regolamento comunale per la manomissione delle sedi stradali e delle aree pubbliche appartenenti al patrimonio comunale, approvato con D.C.C. n. 5 del 18.3.2016, e le note in data 7.10.2022 (doc. n. 7) e 16.11.2022 (doc. n. 9), con le quali il Comune intimato ha illegittimamente inteso subordinare il rilascio del titolo autorizzatorio al versamento dei diritti di segreteria ”. Contestualmente la Società impugnava, chiedendone l’annullamento, gli artt. 5, 11 e 12 del Regolamento, svolgendo anche azione di accertamento (i) del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003 sull’istanza di autorizzazione presentata da Open BE S.p.A. in data 6.10.2022, e (ii) della inefficacia ai sensi dell’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/90, delle prescrizioni imposte a carico OpEn BE S.p.A. dal Comune di Policoro con la nota gravata, intervenuta dopo il decorso del termine previsto dall’art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003.

6. All’esito del giudizio di primo grado l’adìto Tribunale respingeva il ricorso.

6.1. In particolare, il TAR escludeva la formazione del silenzio-assenso per la ragione che il Comune aveva prontamente chiesto una integrazione documentale, concludendo il procedimento nel termine di 30 giorni fissato dall’art. 49, comma 7, del D. L.vo n. 259/2003; il TAR, inoltre, riteneva legittima la richiesta, da parte del Comune, del pagamento di diritti di segreteria, in quanto dovuti in base all’art. 9 del D.L. n. 8/1993; in sintesi: la richiesta integrazione documentale era legittima e quindi idonea a sospendere il termine di 30 giorni per la conclusione del procedimento.

6.2. Quanto alle specifiche tecniche previste dal Regolamento, il TAR ha osservato che nessuna previsione dell’art. 49 CCE, o del D.M. 1° ottobre 2013, precluderebbe alle amministrazioni di conformare alcuni aspetti dell’intervento, né imporrebbe loro di concordare con gli operatori di telecomunicazione, volta per volta, le specifiche tecniche.

6.3. Neppure si apprezzerebbe, secondo il TAR, una incompatibilità delle prescrizioni del Regolamento rispetto alle previsioni di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 15 febbraio 2016, che avrebbe configurato la c.d. micro-trincea quale tecnica standard per l'esecuzione degli scavi strumentali alla collocazione di infrastrutture a banda ultra larga: il regolamento, infatti, non vieterebbe il ricorso alla micro-trincea e comunque non imporrebbe specifiche tecniche confliggenti con quelle previste dalla norma citata.

6.4. Infine, il TAR ha ritenuto irrilevanti le censure relative alla obliterazione della fase di partecipazione procedimentale, alla luce della riscontrata non configurabilità di un esito differente del procedimento.

7. Open BE ha proposto appello.

8. Il Comune di Policoro si è costituito in giudizio per resistere al gravame.

9. La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 19 dicembre 2024, in occasione della quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Con il primo motivo d’appello Open BE impugna le statuizioni con cui il TAR Basilicata ha respinto la domanda di accertamento della formazione del silenzio-assenso sulla istanza del 6 ottobre 2022.

10.1. Osserva l’appellante che il Comune di Policoro, con note del 7 ottobre 2022 e del 16 novembre 2022 non ha chiesto integrazioni documentali, ma ha avanzato la richiesta di pagamento di diritti di segreteria nonché la costituzione di una cauzione ai sensi dell’art. 3 del Regolamento: la nota in questione non corrisponderebbe al “tipo” di richiesta di integrazione prefigurato dal CCE, e dunque non avrebbe prodotto effetti sospensivi del termine di conclusione del procedimento.

10.3. La censura è fondata nei termini che di seguito si vanno a precisare.

10.3.1. L’art. 49, comma 2, del D. L.vo n.259/200, nella versione vigente all’epoca dei fatti, stabiliva – e stabilisce tuttora - che “ Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro dieci giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e la rettifica od integrazione della documentazione prodotta. Il termine di cui al comma 7 inizia nuovamente a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione documentale .”.

10.3.2. Tale norma va letta, ad avviso del Collegio, in senso rigoroso, in considerazione della specialità della disciplina contenuta nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche, la quale risponde a particolari esigenze di celerità nel rilascio delle autorizzazioni necessarie alla realizzazione degli impianti di telecomunicazione, e delle relative infrastrutture.

10.3.3 La Sezione ha già avuto modo di osservare che la specialità dei procedimenti disciplinati dal D. L.vo n. 259/2003 implica che l’art. 10 bis della L. n. 241/90 non si applica nelle fattispecie semplificate incentrate sulla presentazione di una SCIA, dove del resto a rigore un procedimento non c’è (Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 122 del 2022; Cons. Stato, Sez. VI, n. 6813 del 30 luglio 2024), mentre nelle procedure in senso proprio, soggette al regime del silenzio-assenso, il preavviso ex art. 10 bis della L. n. 241/90 costituisce un passaggio obbligato, ma si deve escludere che esso abbia effetti sospensivi del termine di conclusione del procedimento, e quindi di formazione del silenzio-assenso (Cons. Stato, Sez. VI, n. 898/2025). Ha precisato, inoltre, che ai sensi dell’art. 44, comma 6, CCE il responsabile del procedimento entro 15 giorni dalla ricezione della istanza può chiedere integrazioni alla documentazione prodotta, e che solo in questa ipotesi, cioè solo quando sia stata fatta una richiesta di integrazione istruttoria tempestiva, il termine di formazione del silenzio-assenso di fatto si allunga, poiché solo in questo caso “ Il termine di cui al comma 10 riprende a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione documentale .”; ne consegue che le esigenze proprie dell’amministrazione procedente debbono essere valutate immediatamente dal responsabile del procedimento e fatte valere mediante richiesta di integrazione ai sensi dell’art. 44, comma 6 Cons. Stato, Sez. VI, n. 2955 del 7 aprile 2025).

10.3.4. Ebbene, le ragioni di celerità che ispirano, in generale, la disciplina del D. L.vo n. 259/2003 relativa al rilascio delle autorizzazioni e concessioni, inducono ad affermare che le richieste di integrazione istruttoria, che si tratti di richieste ai sensi dell’art. 44 o dell’art. 49 CCE, possono avere efficacia sospensiva del termine di definizione del procedimento – e di formazione del silenzio-assenso – solo se abbiano ad oggetto documentazione che il comune possa legittimamente richiedere.

10.3.5. Nel caso specifico, a prescindere dalla circostanza che le richieste del Comune di Policoro avevano ad oggetto adempimenti, più che documenti, si deve soprattutto rilevare che si trattava di richieste non legittime poiché con le stesse é stato richiesto il pagamento di somme non dovute in base a quanto previsto dall’art. 54, comma 1, CCE.

10.3.6. Tale norma, per come interpretata in via autentica dall’art. 12 del D.L.vo n. 33/2016, esclude che gli operatori di telecomunicazioni possano essere assoggettati a prestazioni, tasse o canoni diversi da quelli espressamente previsti da tale norma: trattasi di norma che – secondo quanto si legge anche nella sentenza della Corte Costituzionale n. 47 del 2015 – è diretta a garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio.

10.3.6. In questo solco, la Sezione ha recentemente osservato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 1817 del 4 marzo 2025) che le modifiche succedutesi nella normativa di riferimento (art. 54 CCE, art. 12, comma 3, del D. L.vo n. 33/2016, art. 93 CCE) “ evidenziano che il legislatore, a fronte della originaria e ampia previsione contenuta nell’ex art. 93, comma 1, è andato via via specificando la tipologia di oneri e canoni che possono essere posti a carico degli operatori di telecomunicazione: dapprima specificando che tali possono essere solo quelli stabiliti dallo stesso decreto legislativo, n. 259/2003 (con esclusione, pertanto, di oneri previsti da altre norme di rango primario, ed a maggior ragione di rango inferiore) e successivamente estendendo il divieto anche alle spese “per la modifica o lo spostamento di opere o impianti resisi necessari per ragioni di viabilità o di realizzazione di opere pubbliche”: questo ultimo inciso, infatti, è stato introdotto nel corpo della norma solo con l’art. 32, comma 1, del D.L. n. 36/2022, convertito con L. n. 79/2022…Si tratta di una precisazione con la quale il legislatore ha evidentemente inteso sgombrare il campo da dubbi circa la possibilità di imporre agli operatori di telecomunicazione oneri simili a quello che oggi viene in esame, i quali non siano correlati al momento di realizzazione degli impianti e neppure all’ordinario esercizio di essi, né trovino causa in una condotta negligente degli operatori: si tratta, invece, di oneri connessi specificamente alla modifica o allo spostamento degli impianti, per ragioni non dipendenti dalla volontà o comunque dalla responsabilità degli operatori di telecomunicazione, e in particolare per la necessità di intervenire sul manto stradale al di sotto del quale gli impianti sono collocati, o per la necessità di “realizzazione di opere pubbliche”. Tale ultimo inciso ad avviso del Collegio si riferisce, nella sua genericità, sia alla realizzazione ex novo di un’opera pubblica, sia ad interventi di manutenzione di opere pubbliche già esistenti.”, facendo discendere da tali considerazioni l’illegittimità di previsioni regolamentari che pongano a carico degli operatori di telecomunicazione oneri relativi alla modifica o allo spostamento di opere o impianti resisi necessari per ragioni di viabilità o di realizzazione di opere pubbliche.

10.3.8. Con specifico riferimento alle previsioni regolamentari che impongono agli operatori di telecomunicazione la costituzione di depositi cauzionali si è pronunciato questo Consiglio di Stato con parere n. 131 del 30 gennaio 2023, il quale ha condivisibilmente ritenuto che l’inciso, di cui all’art. 54, comma 1, CCE secondo cui “ resta escluso ogni altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato, di qualsiasi natura e per qualsiasi ragione o titolo richiesto, come da art. 12 del decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 33, come integrato dall' art. 8 bis, comma 1, lettera c) del decreto-legge14 dicembre 2018, n. 135, coordinato con la legge di conversione 11 febbraio 2019, n. 12 ” evidenza la chiara volontà del legislatore, espressa dall’uso di termini molto ampi e generici “ di escludere qualsivoglia “extra-costo” amministrativo a carico dei concessionari/gestori delle reti, oltre il mero canone di occupazione di suolo pubblico (comunque denominato). In questa chiave interpretativa, l’obbligo di prestare un deposito cauzionale, ancorché strumentale a garantire l’adempimento dell’eventuale obbligazione indennitaria/risarcitoria in caso di danni cagionati ai beni comunali dall’esecuzione degli interventi, rappresenta pur sempre un costo aggiuntivo messo a carico dell’impresa, e come tale sembra ricadere nell’ambito applicativo del sopra indicato divieto .”.

10.3.9. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che l’art. 3 del Regolamento del Comune di Policoro per la manomissione delle sedi stradali e delle aree pubbliche appartenenti al patrimonio comunale, che prevede l’obbligo per gli operatori di telecomunicazione di costituire un deposito cauzionale quando intendano effettuare scavi per allocarvi delle infrastrutture di comunicazione soggette al D. L.vo n. 259/2003, è illegittimo e va disapplicato ai fini della declaratoria di illegittimità della nota con cui il Comune di Policoro ha chiesto all’appellante di costituire la garanzia.

10.3.10. A conclusioni simili si deve pervenire riguardo alla richiesta di pagamento dei diritti di segreteria, formulata dal Comune con note del 7 ottobre 2022 e 16 novembre 2022, dovendosi a tale proposito considerare che la normativa di cui all’art. 54 CCE, avendo natura speciale, comunque deroga all’art. 10 della L. n. 8/1993; merita anche rilevare che tale ultima norma non menziona le autorizzazioni di cui al D. L.vo n. 259/2003 tra quelle soggette al pagamento dei diritti di segreteria.

10.4. Per concludere sul punto, il Collegio ritiene che la nota comunale del 7 ottobre 2022 non abbia esplicato efficacia sospensiva del termine di conclusione del procedimento, avendo ad oggetto pretese illegittime.

10.5. In conseguenza di ciò alla data del 5 novembre 2022 si è perfezionato il silenzio-assenso sulla istanza presentata da Open BE il 6 ottobre 2022, sicché l’autorizzazione rilasciata dal Comune il 17 gennaio 2023 deve ritenersi priva di efficacia, in quanto adottata tardivamente, e dunque in carenza di potere in concreto.

11. L’accertata mancanza di efficacia dell’autorizzazione rilasciata dal Comune di Polidoro all’appellante il 17 gennaio 2023, determina l’improcedibilità degli ulteriori motivi articolati da Open BE nell’atto d’appello e nel ricorso di primo grado, aventi ad oggetto le prescrizioni apposte a tale autorizzazione e le norme regolamentari sulle quali tali prescrizioni si fondano; allo stesso modo è venuto meno l’interesse dell’appellante alla disamina del quarto motivo d’appello, con cui Open BE ha sostanzialmente riproposto la censura di illegittimità dell’autorizzazione impugnata in quanto adottata in assenza di contraddittorio procedimentale.

12. In conclusione l’appello è fondato; per l’effetto, in riforma della appellata sentenza, il ricorso di primo grado va accolto sul terzo e sul quarto motivo, aventi natura dirimente, mentre vanno dichiarati improcedibili tutti gli altri motivi.

13. La particolarità e parziale novità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata n. 674/2023, accoglie il terzo e quarto motivo del ricorso di primo grado e, per l’effetto:

- accerta e dichiara che sulla istanza presentata da Open BE S.p.A. il 6 ottobre 2022, oggetto del presente giudizio, si è formato il silenzio assenso ex art. 49, comma 7, D. L.vo n. 259/2003;

- dichiara inefficace la nota del Comune del 17 gennaio 2023 e, di conseguenza, improcedibili, per sopravvenuto difetto di interesse, tutti gli altri motivi del ricorso di primo grado volti al suo annullamento.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO