Pubblicato il 07/03/2025

N. 01921/2025REG.PROV.COLL.

N. 09490/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9490 del 2023, proposto da
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Rita Caldarozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Open Fiber S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nico Moravia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 13578/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Open Fiber S.p.A.;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Wind Tre S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti gli avvocati Rita Caldarozzi, Nico Moravia e Giuseppe Sartorio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con deliberazione del Commissario Straordinario con i poteri dell'Assemblea Capitolina n. 21/2016, Roma Capitale approvava il “ Regolamento per l'esecuzione ed il ripristino degli scavi stradali per la posa di canalizzazioni e relative opere civili e manufatti destinate alla fornitura di servizi a rete nel suolo, sottosuolo e soprassuolo di Roma Capitale ”, c.d. “Regolamento Scavi”, a mezzo del quale si provvedeva alla regolamentazione dell’intero settore della posa e manutenzione di reti infrastrutturali sul territorio capitolino, e si approvava anche un disciplinare tecnico, limitatamente al capitolo 1, contenente una serie di prescrizioni.

2. Con deliberazione n. 199 del 4.9.2020 la Giunta municipale approvava ulteriori prescrizioni, trasfuse nei capitoli 2 e 3 del disciplinare tecnico allegato al Regolamento Scavi, approvato con la deliberazione commissariale n. 21/2016; oltre a ciò, con la delibera di Giunta citata veniva approvato anche lo “Schema di Convenzione” che ogni singolo operatore economico, e quindi anche gli operatori di telecomunicazione, avrebbe da quel momento dovuto sottoscrivere e che avrebbe costituito parte integrante dell’autorizzazione/concessione di cui all’art. 6 del Regolamento Scavi.

2.1. Il citato Schema di Convenzione, in particolare:

- fissa la data di scadenza dell’autorizzazione/concessione secondo quanto previsto dall’art. 18 del Regolamento Scavi, fatte salve eventuali proroghe;

- prevede l’esenzione di responsabilità del Comune, per i danni a terzi, dal momento della consegna del suolo all’operatore economico e per tutta la durata della Convenzione;

- contiene la clausola secondo cui l’operatore economico accetta incondizionatamente tutte le previsioni contenute nella Convenzione, da considerarsi parte integrante della autorizzazione/concessione;

- contiene la clausola con cui l’operatore economico si assume l’obbligo di realizzare i lavori di scavo, riempimento e ripristino a regola d’arte, ai sensi dell’art. 14 del Regolamento, riconoscendo il potere dell’Amministrazione di intervenire, in difetto, ai sensi dell’art. 18 del Regolamento medesimo;

- prevede l’obbligo dell’operatore economico di procedere, secondo quanto previsto dal Regolamento, al pagamento dei diritti di istruttoria e al versamento di un deposito cauzionale;

- contiene la clausola secondo cui l’operatore economico accetta l’applicazione, da parte dell’Amministrazione, delle clausole penali previste all’allegato 5 alla Convenzione;

- prevede l’obbligo degli operatori economici di eseguire, a proprie spese, rilievi fotografici, spese, carotaggi e simili.

3. Con ricorso straordinario al Capo dello Stato, del 30 dicembre 2020, Open Fiber S.p.A. impugnava, chiedendone l’annullamento, la delibera di Giunta Capitolina del medesimo Comune n. 199 del 4 settembre 2020, con relativi allegati ivi incluso il disciplinare tecnico e lo schema di

convenzione, pubblicata sull’albo pretorio per i quindici giorni successivi e consecutivi dal

11 settembre 2020 al 25 settembre 2020: l’impugnazione veniva estesa a ogni altro atto e/o provvedimento connesso, collegato, consequenziale ovvero antecedente, presupposto, ancorché non conosciuto, tra cui, la citata deliberazione del Commissario Straordinario con i poteri dell’Assemblea Capitolina n. 21/2016.

4. Roma Capitale, con atto notificato il 17 febbraio 2021, chiedeva la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale; di seguito a ciò Open Fiber S.p.A., si è costituita in giudizio ai sensi e per gli effetti dell’art. 10 del D.P.R. n 1199/71 e dell’art. 48 c.p.a., richiamando tutte le deduzioni in fatto e diritto esposte nel ricorso straordinario al Capo dello Stato.

5. Con successiva deliberazione di Consiglio Comunale n. 70/2021 e della Giunta n. 258 del 14 ottobre 2021 venivano approvate delle modifiche alla delibera n. 199 del 4 settembre 2020 per introdurre previsioni relative alla tecnica di scavo di “microtrincea” e per aggiornare quelle relative alla “minitrincea”, e quindi includendo tra le ipotesi di violazione/inadempimento/ritardato adempimento, anche quella relativa alla “ Profondità di posa della canalizzazione con tecnica superficiale di micro-trincea o mini-trincea difforme rispetto a quella prevista dal Disciplinare Tecnico ”, inadempimento sanzionato con una penale di 900,00 euro e con l’obbligo di ripristino: tali atti venivano impugnati da Open Fiber S.p.A. con ricorso per motivi aggiunti depositati il 13 dicembre 2021.

6. Con ulteriori motivi aggiunti, depositati il 20 febbraio 2023 Open Fiber S.p.A. impugnava anche la nota di Roma Capitale n. 243608 del 20 dicembre 2022, a mezzo della quale veniva chiesto alla Società di costituire una polizza fideiussoria ai sensi dell’art. 3, comma 5, della delibera di Giunta n. 199 del 2020.

7. Roma Capitale si costituiva in giudizio, insistendo per la reiezione di tutti i gravami.

8. In limine all’udienza pubblica fissata per la discussione dei vari ricorsi, Roma Capitale, con deliberazione di Giunta n. 209 dell’8 giugno 2023, approvava uno Schema di convenzione dedicato al settore delle telecomunicazioni, che non prevede più l’obbligo per i relativi operatori di versare detto deposito cauzionale.

9. All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la sentenza in epigrafe indicata, accoglieva il gravame parzialmente, annullando il Regolamento Scavi, i relativi allegati e i successivi provvedimenti di integrazione e modifica nella parte in cui tali atti:

impongono agli operatori di TLC prestazioni patrimoniali, reali e finanziarie nonché oneri ulteriori rispetto a quelli tassativamente elencati dal Codice TLC, contrari a quanto stabilito all’art. 54 CCE (ex art. 93), come interpretato dall’art. 12 del d.lgs. n. 33/2016;

- costringono i medesimi operatori a sottoscrivere una convenzione per ottenere l’occupazione del suolo pubblico, subordinando il rilascio dei titoli alla stipula di un documento in cui sono riproposte le prescrizioni illegittime dettate a livello di Regolamento e di Disciplinare;

- anche tramite l’obbligo di sottoscrizione della convenzione, impongono specifiche tecniche di scavo e di rifacimento dei ripristini del manto stradale che rendono di fatto impossibile l’utilizzo della micro-trincea.

10. Il TAR disattendeva, invece, la censura, con cui Open Fiber aveva contestato la potestà dell’amministrazione comunale di irrogare agli operatori di TLC delle penalità per le violazioni delle prescrizioni contenute nella convenzione allegata al provvedimento di autorizzazione/concessione

11. Avverso tale decisione ha proposto appello Roma Capitale, articolando tre motivi che non esauriscono il composito ed ampio perimetro dell’effetto demolitorio della sentenza di primo grado, escludendo espressamente di volere impugnare la sentenza nelle parti di essa relative agli obblighi di deposito cauzionale, versamento dei diritti di istruttoria e di sopralluogo (v. p. 14 dell’appello) ed omettendo di impugnarne altre parti.

12. Open Fiber S.p.A. si è costituita in giudizio, insistendo per la reiezione del gravame e svolgendo appello incidentale.

13 Wind Tre S.p.A. è intervenuta in giudizio ad opponendum , insistendo anch’essa per la reiezione dell’appello.

DIRITTO

14. Con il primo motivo d’appello, Roma Capitale deduce l’erroneità della appellata sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49 CCE (ex art. 88), carenza di motivazione, travisamento e contraddittorietà, nella parte in cui tale decisione ha ritenuto illegittima la previsione regolamentare che impone agli operatori di TLC di sottoscrivere lo schema di convenzione approvato con il regolamento scavi, sul presupposto che tale adempimento non figura tra quelli contemplati dal CCE ai fini del rilascio del titolo abilitativo allo scavo.

Rileva, preliminarmente, l’appellante che lo schema di convenzione “non rileva in sé e per sé”, ma per “i precisi obblighi prestazionali ivi previsti”. Sotto questo profilo rileva che il sistema di programmazione, introdotto con il Regolamento Scavi, risponde alla finalità di pubblico interesse di un uso razionalizzato ed ottimizzato del territorio, con il minor impatto possibile sull’integrità del patrimonio stradale e sulla sicurezza nella circolazione pedonale e veicolare; tale onere programmatorio deve necessariamente essere reso effettivo attraverso una convenzione, che nell’intento di Roma Capitale rappresenta “un accordo, volto a garantire un corretto ed adeguato uso del suolo, soprasuolo e sottosuolo di proprietà di Roma Capitale”.

In particolare, l’appellante evidenzia che la previsione di un regime speciale per gli operatori delle telecomunicazioni non possa risolversi in una preclusione ai fini dell’applicabilità dell’istituto della concessione-convenzione; più in generale, tale regime non può risolversi nell’impossibilità, per l’Amministrazione, di esercitare la funzione programmatoria, alla quale è funzionale la programmazione degli interventi richiesta con il regolamento. L’appellante evidenzia, quindi, che ciò che gli operatori di TLC contestano non è, in sé, il fatto di dover sottoscrivere una convenzione, quanto piuttosto gli obblighi prestazionali ivi previsti, anche al di là e al netto di quelli - ormai superati – relativi al deposito cauzionale, ai diritti di segretaria e al rimborso delle spese di istruttoria.

Secondo l’Amministrazione appellante la stipula di una concessione/convenzione sarebbe necessaria per non svuotare di contenuti le previsioni del Regolamento Scavi. In particolare, mediante la stipula della convenzione si potrebbe dare concreta attuazione alla programmazione triennale, e la realizzazione degli impianti di telecomunicazioni potrebbe adattarsi alle singole realtà comunali e alle differenti problematiche connesse con la posa delle reti: l’uniformità sul territorio nazionale della regolamentazione di questa tipologia di autorizzazioni/concessioni, di contro, non dovrebbe essere riguardata come un valore da perseguirsi necessariamente, essendo evidente che le problematiche connesse alla posa di impianti di telecomunicazioni possono differire molto da comune a comune. L’atto d’appello richiama anche il parere di questo Consiglio di Stato n. 131/2013, che ha ritenuto legittima una previsione di regolamento comunale che imponeva agli erogatori di pubblici servizi di presentare, entro il mese di gennaio di ogni anno, i programmi annuali degli interventi sul manto stradale, nonché programmi bimestrali con precisa indicazione delle tempistiche degli interventi, ritenendo tale previsione funzionale a garantire le condizioni per una corretta programmazione e un efficace coordinamento dei lavori.

La mancata espressa indicazione, nel CCE, della possibilità di richiedere agli operatori di telecomunicazioni la sottoscrizione di una convenzione non potrebbe interpretarsi come un divieto; del resto, lo stesso legislatore, nella materia, evoca espressamente a seconda degli ambiti e degli oggetti coinvolti (attività o beni) sia la figura della autorizzazione che quella della concessione, e quest’ultima – come affermato anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione - può sempre essere declinata con lo strumento della convenzione, quale strumento negoziale il cui contenuto può essere unilateralmente veicolato, anche al fine di imporre l’applicazione di penali, prescrizioni sulle modalità dello scavo e tempistiche di ripristino del manto stradale.

Secondo l’appellante, quindi il diritto delle telecomunicazioni non può sovvertire i principi generali del diritto amministrativo, che appunto consentono all’ente pubblico di pretendere dal concessionario la stipula di una convenzione dal contenuto unilateralmente determinato e che assegnano ai comuni potestà programmatorie

14.1. Costituendosi in giudizio Open Fiber S.p.A. ha riproposto la tesi secondo cui l’art. 49 del CCE (ex art. 88 CCE) non prevede la possibilità di imporre la sottoscrizione di una convenzione agli operatori di TLC, il che sarebbe – a suo dire – coerente con la volontà del legislatore, di garantire procedure uniformi su tutto il territorio nazionale in materia di telecomunicazioni e di garantire la semplificazione dei procedimenti, tanto da aver previsto una specifica deroga all’art. 231, comma 3, del Codice della Strada. Richiama, a conforto, il precedente di questa Sezione di cui alla sentenza n. 4101 del 24 maggio 2022.

14.2. Considerazioni simili vengono svolte da Wind.

14.3. La censura è fondata, per le ragioni che si vanno ad esporre.

14.3.1. L’art. 88 del D. L.vo n. 259/2003, nella versione vigente all’epoca di adozione del Regolamento Scavi, del 2016, prevedeva, per quanto di interesse ai fini della decisione, che “ Il rilascio dell'autorizzazione comporta l'autorizzazione alla effettuazione degli scavi indicati nel progetto, nonché la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all'installazione delle infrastrutture. Il Comune può mettere a disposizione, direttamente o per il tramite di una società controllata, infrastrutture a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie .”. Tale previsione è rimasta sostanzialmente inalterata anche dopo le modificazioni apportate al Codice delle Comunicazione Elettroniche con il D. L.vo n. 207/2021, che ha spostato la disciplina relativa alle opere civili, scavi ed occupazioni di suolo pubblico all’art. 49.

14.3.2. Osserva il Collegio che tale previsione, affermando testualmente che il rilascio dell’autorizzazione comporta anche concessione del suolo e sottosuolo pubblico, implicitamente conferma che anche la realizzazione di impianti telecomunicazioni in condotta interrata necessita di un titolo concessorio che, seppure collegato al titolo autorizzatorio, rimane concettualmente distinto da quest’ultimo.

14.3.3. Occorre a questo punto considerare che un titolo concessorio per sua natura deve recare delle prescrizioni, prima di tutto in funzione di individuare il bene pubblico oggetto di concessione, e quindi le condizioni alle quali l’uso di tale bene è concesso, prescrizioni e condizioni che possono essere contenute nello stesso atto concessorio, oppure, in tutto o in parte, confluiscono in una convenzione accessiva al primo, secondo il noto schema della cd. concessione-contratto. Tuttavia, l’art. 88 CCE, ed ora l’art. 49 CCE, non fanno menzione alcuna di tali prescrizioni, sicché si pone il problema di capire se esse possano trovare spazio in un documento integrativo, come sostiene Roma Capitale, o se, come sostengono gli operatori di telecomunicazioni, la natura speciale del procedimento finalizzato ad autorizzare la realizzazione di impianti di telecomunicazioni sia tale da ritenere a priori preclusa all’amministrazione competente l’introduzione di qualsiasi prescrizione che non trovi riscontro negli elaborati di progetto presentati dall’operatore economico.

14.3.4. La lettura che gli operatori di telecomunicazioni danno delle norme contenute nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche, e in particolare dell’art. 49, porta però al paradosso secondo cui un titolo concessorio, che costituisce per definizione un atto espressivo di potestà pubblica, di natura almeno in parte discrezionale, viene ad essere individuato per relationem attraverso gli elaborati progettuali e l’istanza presentati dall’operatore economico: diventa, cioè, un titolo il cui contenuto è definito unilateralmente dall’operatore economico e vincolando l’amministrazione competente, privandola del potere di far valere proprie esigenze specifiche, anche in sede di conferenza di servizi. Invero, ai sensi dell’art. 49, comma 3, CCE, la conferenza di servizi può essere indetta solo nel caso in cui debbano essere acquisiti atti di assenso, di concerto, di concessione, etc., “ di competenza di diverse amministrazioni o enti, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici ”, sicché la norma parrebbe escludere la possibilità che in sede di conferenza di servizi l’amministrazione competente possa far valere delle proprie specifiche esigenze.

14.3.5. Ma proprio il fatto che la norma impone di tenere conto delle esigenze di tali soggetti, prescrivendo l’indizione della conferenza di servizi, dimostra che il legislatore non ha inteso consentire la realizzazione degli impianti di telecomunicazioni di che trattasi – cioè quelli che richiedono l’effettuazione di scavi e l’occupazione di suolo pubblico – a qualsiasi costo e prescindendo dalla considerazione degli interessi in gioco: ciò suggerisce che, per coerenza, anche le esigenze specifiche dell’amministrazione competente dovrebbero poter essere tenute in considerazione, precisamente introducendo prescrizioni specifiche al titolo concessorio, che è chiaramente evocato dal comma 6 dell’art. 49.

14.3.6. Conferma di quanto sopra si trae dall’art. 5, comma 1 ter, del D. L.vo n. 33/2016, introdotto dall’art. 38, comma 5, del D.L. n. 76/2020 e modificato dall’art. 1, comma 1, della legge di conversione n. 120/2020, secondo cui “ L'ente titolare o gestore della strada o autostrada, ferme restando le caratteristiche di larghezza e profondita' proposte dall'operatore in funzione delle esigenze di posa dell'infrastruttura a banda ultra larga, puo' concordare con l'operatore stesso ulteriori accorgimenti in merito al posizionamento dell'infrastruttura e le concrete modalita' di lavorazione allo scopo di garantire le condizioni di sicurezza e non alterare le prestazioni della sovrastruttura stradale ”: il riferimento alla possibilità, per l’ente titolare, di “concordare” con l’operatore le modalità di lavorazione presuppone ed evidenzia il potere dell’ente di far valere specifiche esigenze; poiché tale previsione sarebbe di assai difficile attuazione e probabilmente rimarrebbe lettera morta se la si interpretasse nel senso che le modalità di lavorazione devono esse negoziate con ogni singolo operatore e che questi è libero di non accettarle; si deve dunque ammettere che la norma consenta all’ente titolare di imporre, in una certa misura anche unilateralmente, le modalità di realizzazione dei lavori, nei limiti indicati, per mezzo di previsioni regolamentari e/o specifiche clausole apposte agli atti concessori.

14.3.7. Una previsione simile è stata introdotta dall’art. 40, comma 4, del D.L. n. 77/2021, come modificato dall’art. 1, comma 1, della legge di conversione n. 108/2021, che nell’ultimo periodo reca la precisazione secondo cui “ L'ente titolare o gestore della strada o autostrada, ferme restando le caratteristiche di larghezza e profondità stabilite dall'operatore in funzione delle esigenze di posa dell'infrastruttura a banda ultra larga, può concordare con l'operatore stesso accorgimenti in merito al posizionamento dell'infrastruttura allo scopo di garantire le condizioni di sicurezza dell'infrastruttura stradale ”. Da notare, poi, che la stessa previsione implicitamente ammette che gli enti locali possano adottare, in generale, una specifica regolamentazione in materia: nell’incipit, infatti, essa stabilisce che al fine di consentire il tempestivo raggiungimento degli obiettivi di trasformazione digitale, “ fino al 31 dicembre 2026, in deroga agli articoli 5 e 7 del decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 33, nonché ai regolamenti adottati dagli enti locali, qualora sia tecnicamente fattibile per l'operatore, la posa in opera di infrastrutture a banda ultra larga viene effettuata con la metodologia della micro trincea, attraverso l'esecuzione di uno scavo e contestuale riempimento di ridotte dimensioni (larghezza da 2,00 a 4,00 cm, con profondità variabile da 10 cm fino a massimo 35 cm), in ambito urbano ed extraurbano, anche in prossimità del bordo stradale o sul marciapiede .”

14.3.8. L’art. 54, comma 6, del D. L.vo n. 259/2003, e prima di esso l’art. 87, comma 2, stabilisce che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica hanno l'obbligo di tenere indenne la pubblica amministrazione, l'ente locale, ovvero l'ente proprietario o gestore, dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagli interventi di installazione e manutenzione e di ripristinare a regola d'arte le aree medesime “ nei tempi stabiliti dall'ente locale ”: anche in questo caso si evoca un potere dell’amministrazione compatibile sia con una pattuizione specifica di natura puramente negoziale, sia con l’apposizione di prescrizioni unilateralmente determinate dall’amministrazione, apposte al titolo concessorio ed eventualmente disciplinate a monte in un regolamento.

14.3.9. Anche il decreto del Ministero dello Sviluppo economico, D.M. 1° ottobre 2013, recante “ Specifiche tecniche delle operazioni di scavo e ripristino per la posa di infrastrutture digitali nelle infrastrutture stradali ”, all’art. 5, comma 4, stabilisce che “ La posizione e le modalità della minitrincea devono essere concordate con l’Ente gestore della strada, al fine di garantire le condizioni di sicurezza e non alterare il comportamento e le prestazioni della sovrastruttura stradale ed in particolare non inficiare il corretto funzionamento dei dispositivi di ritenuta eventualmente presenti e salvaguardare eventuali altre opere strutturali e i sottoservizi esistenti pubblici e privati .”, soggiungendo che “ Nel caso di banchina non pavimentata, lo scavo con minitrincea deve essere posto ad una distanza non minore di 25 cm dal limite esterno della zona bitumata. Solo nel caso di impossibilità tecnica di utilizzo della banchina è consentito lo scavo con minitrincea in carreggiata, a condizione che tale metodologia sia stata valutata dall’Ente gestore della strada, in fase autorizzativa del progetto di cui all’art. 12 ”. All’art. 12, comma 4, infine, si stabilisce che “ L’Ente operatore deve osservare ed ottemperare eventuali ulteriori prescrizioni impartite dall’Ente gestore della strada in fase autorizzativa, dettate da ragioni di sicurezza della circolazione stradale ed in funzione della tipologia dell’opera da realizzare ”. Anche altre previsioni contenute nel D.M. 1° ottobre 2013 prevedono che determinate modalità operative siano “concordate” con l’ente gestore della strada.

14.3.10. I casi sopra richiamati, nei quali si riconosce all’ente titolare della strada il potere di intervenire per determinare concrete modalità di lavorazione e tempistiche di ripristino del manto stradale, costituiscono indici normativi dell’esistenza di un potere dell’ente medesimo di imporre una disciplina unilaterale. Conseguentemente non v’è ragione per credere che il legislatore, evocando, all’art. 49, comma 6, CCE, la figura della concessione abbia inteso fare riferimento ad una forma di concessione del tutto atipica, caratterizzata – come sopra precisato – dalla totale assenza di discrezionalità (e di margine di valutazione) in capo all’amministrazione e dal potere unilaterale dell’operatore economico di riempire il titolo concessorio di contenuto. Al contrario, in mancanza di una espressa volontà di tal senso, si deve ammettere che il legislatore abbia fatto riferimento all’istituto della concessione ordinaria, che reca con sé il potere dell’amministrazione di imporre unilateralmente delle prescrizioni quanto all’uso del bene pubblico.

14.3.11. La circostanza che il Codice delle Comunicazioni Elettroniche non menzioni espressamente il potere dell’ente titolare della strada di far sottoscrivere all’operatore economico una convenzione, accessiva al titolo autorizzatorio e neppure a quello concessorio, né individua (la proposta di) un tale atto tra quelli che debbono essere prodotti unitamente alla domanda – sebbene possa porre problemi applicativi non di poco momento, come la vicenda qui in esame dimostra - non costituisce, ad avviso del Collegio, elemento decisivo per escludere l’esistenza del suddetto potere e, correlativamente, per ritenere illegittime eventuali previsioni regolamentari che condizionino il rilascio dell’autorizzazione ex art. 49 CCE alla produzione, in allegato alla domanda, della convenzione-tipo già sottoscritta dall’operatore economico.

14.3.12. Non osta a tale conclusione la presunta idoneità di simili prescrizioni e convenzioni a ostacolare la realizzazione degli impianti, a rendere più difficile agli operatori economici l’accesso al mercato o rendere il servizio non omogeneo, per qualità e costi, nell’ambito del territorio nazionale. Si osserva, infatti, che quando un ente gestore di una strada condizioni il rilascio di una autorizzazione ex art. 49 CCE alla stipula di una convenzione o a prescrizioni il cui contenuto rispecchi le previsioni di un regolamento già in vigore e dei relativi allegati tecnici, agisce in maniera trasparente e non discriminatoria, in quanto tutti gli operatori economici che operano sul territorio di quell’ente risultano soggetti al medesimo trattamento e a prescrizioni pubblicizzate per tempo. Una simile disciplina, inoltre, non è incompatibile con la disciplina del silenzio-assenso né con il principio secondo cui il rilascio dell’autorizzazione implica autorizzazione alla effettuazione degli scavi e delle ulteriori opere necessarie nonché il rilascio della concessione di occupazione del suolo o sottosuolo pubblico: se, infatti, l’operatore economico produce, con la domanda, lo schema tipo di convenzione già sottoscritto, nulla osta al rilascio ovvero al formarsi dell’autorizzazione e della concessione nel termine indicato dal legislatore. Ma anche nei casi in cui l’operatore economico non produca, con la domanda, lo schema di convenzione da lui già sottoscritto, ad essere preclusa sarà la formazione, non già del titolo autorizzatorio, ma piuttosto di quello concessorio.

14.3.13. Fermo restando che le previsioni regolamentari e quelle contenute nei relativi allegati non debbono essere concretamente in contrasto con la normativa nazionale, in particolare quanto alle tempistiche del procedimento e al divieto di imposizione di oneri di qualsiasi natura diversi da quelli previsti dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche, va sottolineato che non si comprende per quale motivo la stipula di una convenzione accessiva alla autorizzazione/concessione rilasciata ai sensi dell’art. 49 possa costituire di per sé solo un ostacolo alla concorrenza. Nella misura in cui un regolamento, e i relativi allegati, non comportano oneri aggiuntivi a quelli previsti dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche e dalle altre norme di riferimento – tali non potendosi qualificare le penali, né la semplice sottoscrizione e allegazione alla domanda della convenzione-tipo, che non comporta alcun significativo dispendio di forze o energie – è evidente che esso regolamento non può essere, in sé solo considerato, elemento distorsivo della concorrenza: né nei confronti degli operatori che operano sul medesimo territorio, e neppure nei confronti degli operatori che operano su altri territori, che comunque non potranno che essere soggetti ai medesimi oneri previsti dalla normativa di riferimento.

14.3.14. Argomenti in senso contrario a quanto sopra detto non si ricavano neppure dall’art. 231, comma 3, del D. L.vo n. 285/92: le norme contenute nel Titolo II, Capo I, del Codice della Strada, che sono derogate dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche, non contengono infatti alcuna previsione particolare sulle convenzioni, accessive alle concessioni, che possa ritenersi derogata. E’ invece l’art. 64 del D. L.vo n. 495/92, Regolamento di esecuzione del Codice della strada, a prevedere che in caso di concessione d’uso della strada per la realizzazione di opere e per la gestione di servizi “ 2. I rapporti tra ente proprietario della strada e concessionario sono regolati da apposita convenzione. 3. Alla convenzione di cui sopra è allegato, facendone parte integrante, il disciplinare predisposto dall'ente proprietario della strada che stabilisce le norme di progettazione, costruzione e gestione e che regola i poteri di vigilanza dell'ente stesso. 4. La convenzione stabilisce anche la durata della concessione e detta la disciplina dei rapporti economici. 5. La convenzione può subire modificazioni e integrazioni a mezzo di una successiva convenzione, anche a richiesta del soggetto concessionario, in relazione alle variate esigenze del traffico e della utenza. ”: questo articolo non rientra tra quelli formalmente oggetto di deroga, e quindi si applica in quanto compatibile con le previsioni del D. L.vo n. 259/2003.

14.3.15. In conclusione il primo motivo d’appello deve ritenersi fondato nella misura in cui contesta l’appellata sentenza per aver affermato l’illegittimità in radice dell’art. 6, comma 12, del Regolamento Scavi, nella parte in cui tale norma prevede l’allegazione, alla domanda, della convenzione tipo a sua volta allegata al Regolamento medesimo. Sul punto, pertanto, l’appellata sentenza va riformata.

14.3.16. Per l’effetto vanno respinti il ricorso introduttivo del giudizio, motivo IV; i primi motivi aggiunti, motivo IV; i secondi motivi aggiunti, motivo IV.

15. Con il secondo motivo d’appello Roma Capitale deduce l’erroneità dell’appellata sentenza per violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 5 del D.Lgs. n. 33/2016, come novellato dall’art. 38 del D.L. n. 76/2020, con l’art. 40 del D.L. n. 77/2021, per travisamento e contraddittorietà’ interna, nella parte in cui si ritiene l’Operatore TLC legittimato a scegliere ad nutum le specifiche tecniche dello scavo e del ripristino del manto stradale.

15.1. La censura si riferisce, evidentemente, alle statuizioni contenute al capo 16 della appellata sentenza, laddove il TAR ha ritenuto illegittime le previsioni tecniche contenute nello schema di Convenzione approvato con le delibere di Giunta nn. 199/2020 e 258/2021, relative alle cc.dd. mini-trincee e micro-trincee, in quanto incompatibili con il D.M. 1° ottobre 2013, c.d. Decreto Scavi: in sostanza, secondo il TAR, il semplice fatto che esista una normativa nazionale che disciplina gli scavi in mini e micro trincea sarebbe ostativa a che gli enti gestori delle strade impongano una disciplina specifica.

15.2. E’ bene chiarire, preliminarmente, che con il c.d. Decreto Scavi, sono state date prime direttive tecniche per le operazioni di scavo e ripristino correlate alla posa di infrastrutture digitali. Ivi si enuncia il principio per cui “ In tutte le tipologie di strada, ad eccezione delle autostrade urbane, le infrastrutture digitali devono essere installate mediante tecnologie di scavo a limitato impatto ambientale” (art. 4, comma 5). Ivi le minitrincee vengono definite quale tipologia di scavo avente larghezza massima di 20 cm e che può essere collocata fino a 50 cm di profondità; l’art. 8 precisa che se la minitrincea deve essere collocata all’interno della carreggiata, deve essere mantenuto uno spessore dello strato di ricoprimento, che nelle strade urbane pavimentate deve essere di almeno 35 cm.

L’art. 5, comma 1 bis, del D. L.vo n. 33/2016, introdotto con D.L. n. 76/2020, ha stabilito che al fine di favorire lo sviluppo delle infrastrutture digitali e minimizzare l'impatto sul sedime stradale e autostradale, la posa di infrastrutture a banda ultra larga da parte degli operatori “ puo' essere effettuata con la metodologia della micro trincea attraverso l'esecuzione di uno scavo e contestuale riempimento di ridotte dimensioni (larghezza da 2,00 a 4,00 cm, con profondita' regolabile da 10 cm fino a massimo 35 cm), in ambito urbano ed extraurbano, anche in prossimita' del bordo stradale o sul marciapiede ”. Con l’art. 4, del D.L. n. 77/2021, l’utilizzazione della microtrincea è stata ulteriormente favorita.

15.3. Ebbene, Telecom ha lamentato che con le schede tecniche approvate con la delibera di Giunta n. 258/2021 sarebbero state introdotte specifiche tecniche non previste per gli scavi in microtrincea e minitrincea, e con le stesse incompatibili, e comunque tali da determinare costi sproporzionati.

15.4. Il Collegio, rileva, tuttavia, che nel c.d. Decreto Scavi del 2013, relativo alle minitrincee, varie previsioni consentono ai comuni di introdurre delle specifiche tecniche e che, in generale, per le tutte le tipologie di scavo il riempimento e il ripristino devono essere effettuati utilizzando materiali aventi le stesse caratteristiche della restante parte del manto stradale.

L’art. 7, relativo a “ Metodologia di perforazione orizzontale e modalità di ripristino ” ribadisce che il ripristino deve essere effettuato con materiali aventi le medesime caratteristiche, al fine di garantire la configurazione originaria del terreno, e la continuità delle prestazioni in termini di aderenza, elasticità e permeabilità; al comma 4 si specifica ulteriormente che “ Il ripristino degli strati di binder e usura deve essere eseguito, previa scarifica, a cavallo del vano di scavo delle buche effettuate, per una superficie incrementata di 50 cm, eventualmente estendibile su motivata prescrizione dell’Ente gestore della strada fi no ad un massimo di 100 cm, rispetto al perimetro di scavo. Nel caso in cui la pavimentazione stradale è di tipo drenante e fonoassorbente, deve essere posta particolare cura nel ripristino dello strato di usura, al fi ne di garantire la continuità di tali requisiti ”.

L’art. 8, relativo a “ Metodologia di scavo con minitrincea e modalità di ripristino ”, per il riempimento dello scavo prescrive che “ fino alla quota di intradosso dello strato di usura, con malta cementizia, eventualmente additivata con opportuno colorante, per garantire un immediato riconoscimento dell’infrastruttura digitale, mentre, lo strato di usura deve essere ripristinato con materiali aventi caratteristiche fisiche e meccaniche equivalenti a quelle dello strato originario al fine di garantire la continuità delle prestazioni della sovrastruttura in termini di portanza, aderenza, elasticità e permeabilità” (artt. 8, commi 2 e 3), anche in questo caso assicurando che la configurazione finale non presenti alcun dislivello. Si prevede, inoltre, al comma 3, che quando la minitrincea è collocata in carreggiata, “ Al fine di consentire un miglior raccordo e collegamento con gli strati sottostanti della sovrastruttura stradale, la larghezza di tale fascia di ripristino in ambito urbano è pari a tre volte la larghezza dello scavo e in ambito extraurbano è pari a cinque volte la larghezza dello scavo stesso, e comunque in tutti i casi non inferiore a 50 cm. Nel caso in cui la pavimentazione stradale sia di tipo drenante e fonoassorbente, deve essere posta particolare cura nel ripristino dello strato di usura, al fine di garantire la continuità di tali requisiti. ”, e al comma 5 che “ Nel caso in cui l’intervento di posa mediante scavo con minitrincea avvenga su un’infrastruttura stradale nella quale sono stati eseguiti lavori di realizzazione o rifacimento dello strato di usura, nella tratta interessata, nei dodici mesi antecedenti la presentazione dell’istanza

di installazione, il ripristino degli strati di binder e usura deve essere esteso all’intera corsia interessata dallo scavo .”.

L’art. 12, “ Obblighi dell’ente operatore ”, prevede infine, al comma 4, che “ L’Ente operatore deve osservare ed ottemperare eventuali ulteriori prescrizioni impartite dall’Ente gestore della strada in fase autorizzativa, dettate da ragioni di sicurezza della circolazione stradale ed in funzione della

tipologia dell’opera da realizzare ”.

15.5. Relativamente alle microtrincee deve darsi atto che non risulta essere stato emanato un decreto analogo al sopra ricordato Decreto Scavi: esistono solo le norme nazionali citate, che non contengono altra specifica tecnica se non quella relativa alle dimensioni e profondità.

15.6. Contrariamente a quanto affermato dal TAR, l’eventuale incompatibilità delle specifiche tecniche imposte dal Comune, con la normativa nazionale non può essere dichiarata in via generale, e per il solo fatto che esistono delle specifiche indicate dalla normativa nazionale, ma deve essere valutata caso per caso, cioè in relazione alla singola specifica tecnica.

15.7. Open Fiber, invece, si è limitata a dedurre che le specifiche introdotte dal Comune sarebbero eccessivamente onerose e incompatibili con la tecnica di scavo in mini/microtrincea, senza darne compiuta e specifica dimostrazione. Il Collegio, quindi, non intende quali sarebbero le specifiche tecniche imposte da Roma Capitale che sarebbero chiaramente contrarie a quelle previste dal Decreto Scavi: in particolare non è chiaro quale specifica del Decreto Scavi, o altra, sarebbe incompatibile con la previsione di un sottofondo binder largo 0,50 cm, con 6 cm di spessore, e con la previsione di un tappetino di scarifica di 4 cm per 2 metri di larghezza. Si osserva, invece, (i) che la profondità massima sembra essere rispettata in tutte le schede tecniche oggetto di censura, e (ii) che anche la larghezza dello strato di ripristino ivi prevista appare conforme alle sopra indicate norme, dalle quali si evince che in fase di ripristino gli strati che compongono il manto stradale - ovvero il c.d. binder e il c.d. strato di usura - debbono essere ripristinati in larghezza ben superiore a quella dello scavo che ospita le condotte.

15.8. Il Collegio non condivide il TAR anche laddove esclude che il Comune potesse dettare unilateralmente delle specifiche tecniche, sia per la ragione che le specifiche indicate nel Decreto Scavi e nelle norme nazionali non sono così dettagliate da non tollerare alcuna integrazione, ma soprattutto per la ragione che sia il Decreto Scavi che le norme sulle microtrincee chiaramente impongono all’ente operatore di osservare le direttive che l’ente gestore della strada impartisce per garantirne le prestazioni e la sicurezza, il che è dirimente e supera qualsiasi considerazione, evidenziando la non esaustività delle specifiche indicate nel decreto Scavi. A tale previsione fanno eco quelle introdotte con gli artt. 38 del D.L. n. 76/2020 e 40 del D.L. n. 77/2021 – già sopra esaminate – secondo cui l’ente titolare o gestore della strada o autostrada, ferme restando le caratteristiche di larghezza e profondità proposte dall'operatore in funzione delle esigenze di posa dell'infrastruttura a banda ultra-larga, può concordare con l'operatore stesso ulteriori accorgimenti in merito al posizionamento dell’infrastruttura e/o alle concrete modalità di lavorazione allo scopo di garantire le condizioni di sicurezza e non alterare le prestazioni della sovrastruttura stradale. Quanto alle norme UNI/PdR 7:2014 esse non sono richiamate esplicitamente dalla normativa nazionale e dunque allo stato non costituiscono un riferimento tecnico vincolante.

15.9. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appellata sentenza deve essere riformata anche nelle statuizioni, di cui al capo 16; correlativamente, vanno respinti il ricorso introduttivo del giudizio, motivo V; i primi motivi aggiunti motivo V; nonché i secondi motivi aggiunti, motivo V.

16. In conclusione l’appello va accolto nei limiti e nei sensi di cui in motivazione. L’esito finale del giudizio, tenuto conto anche che l’appello non ha riguardato l’intera sentenza di primo grado, comporta, in estrema sintesi, la salvezza dello schema di convenzione in quanto tale ma l’eliminazione di talune delle sue previsioni di dettaglio, a cominciare dalla previsione del deposito cauzionale o dell’addebito agli operatori di TLC dei costi e delle spese di spostamento delle reti, a prescindere dalla loro responsabilità.

17. A questo punto occorre procedere alla disamina dell’appello incidentale proposto da Open Fiber S.p.A.

17.1. Con unico, articolato, motivo, Open Fiber impugna la sentenza in epigrafe indicata nella parte in cui ha ritenuto la legittimità di penali imposte in via unilaterale e coattiva, attraverso una convenzione obbligatoria.

La statuizione impugnata ha respinto la relativa censura proposta da Open Fiber S.p.A. in primo grado sul presupposto che è legittimo includere una clausola penale nell’ambito di un atto convenzionale che “ disciplina dal punto di vista civilistico la relazione civilistica rispetto alla quale l’atto amministrativo costituisce solo il suo presupposto giuridico e fenomenico (in tal senso la sentenza n. 3161/2011, poi richiamata dalla successiva pronuncia conforme n. 9507/2021) ”.

17.1. L’appellante incidentale deduce che con la censura di primo grado non era stato messo in discussione il potere dell’amministrazione di imporre una clausola penale, in presenza di accordo tra le parti: aveva, piuttosto, censurato il fatto che le penali in argomento fossero imposte unilateralmente dall’amministrazione, nell’esercizio di un potere autoritativo, essendo tali penali inserite in una convenzione tipo che gli operatori di telecomunicazione avrebbero dovuto sottoscrivere senza poter apportare alcuna modifica.

Open Fiber deduce, inoltre, l’intrinseca contraddittorietà della sentenza nella misura in cui, da una parte, ritiene illegittima la pretesa dell’amministrazione di far sottoscrivere agli operatori di telecomunicazione una convenzione tipo, d’altra parte afferma invece la legittimità delle clausole penali se ed in quanto inserite in una convenzione. Rammentata, inoltre, che con sentenza n. 3161/2011, il TAR Lazio aveva annullato le previsioni regolamentari che istituivano delle clausole penali: secondo l’appellante incidentale, quindi, l’aver previsto, in una norma regolamentare, una convenzione tipo che contiene alcun clausole penali avrebbe nei fatti riprodotto effetto che quella sentenza aveva inteso escludere.

L’appellata sentenza ha dunque errato sia qualificando le clausole penali qui in esame quali atti di autonomia negoziale, poiché tali non sono, essendo la stessa convenzione frutto di imposizione unilaterale, sia dichiarando contraddittoriamente l’illegittimità delle norme regolamentari che impongono la sottoscrizione della convenzione tipo, sia infine, perché l’imposizione di penali unilaterali finisce per integrare un onere aggiuntivo imposto in via unilaterale, in violazione dell’art. 54, comma 1, CCE, oltre che dell’art. 23 Costituzione.

17.2. La censura è infondata.

17.2.1. La clausola penale, se ed in quanto inserita in una convenzione accessiva ad una concessione di utilizzazione di bene pubblico, svolge la classica funzione, indicata all’art. 1382 c.c., di prequantificazione del danno determinato da uno specifico inadempimento ad obbligazioni pure individuate dalla convenzione: non si tratta, quindi, di somme dovute a priori da un operatore di telecomunicazione, ma di somme che trovano titolo in un danno che essi eventualmente provocano, non rispettando altre previsioni contenute nella convenzione. In mancanza di inadempimenti, quindi, le penali non sono dovute.

17.2.2. Occorre rammentare, a questo punto, che le norme contenute nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche in nessun modo esonerano gli operatori di telecomunicazione dall’obbligo di rispondere dei danni che esse provocano. L’art. 54 CCE, infatti, ammette espressamente che possano essere imposti oneri riconducibili “ all’impianto di reti ” o “ all’esercizio dei servizi ”, ed è evidente che l’obbligazione risarcitoria conseguente a danni cagionati nel corso delle suddette attività deve ritenersi compresa nella testé ricordata ampia definizione di oneri che possono essere posti a carico degli operatori di telecomunicazione; é evidente, del resto, che le norme del CCE debbono pur sempre leggersi in coerenza con il sistema della responsabilità civile e non possono fondare zone di immunità a fronte di veri e propri illeciti.

17.2.3. Alla luce delle considerazioni che precedono deve respingersi l’argomento secondo cui l’imposizione di clausole penali agli operatori di telecomunicazione violerebbe l’art. 54, comma 1, CCE, o costituirebbe una prestazione patrimoniale imposta, soggetta a riserva di legge ma di fatto non prevista da alcuna norma di rango primario.

17.2.4. Quanto al fatto che l’Amministrazione possa imporre la sottoscrizione di una convenzione accessiva alla concessione di occupazione di suolo pubblico, secondo un modello pre-determinato dall’amministrazione, si rinvia alle ampie argomentazioni svolte nei paragrafi sub n. 14.

17.2.5. Merita ulteriormente precisare che la circostanza che il contenuto della convenzione accessiva sia di fatto determinata unilateralmente da una delle parti, e non sia invece il frutto di una negoziazione, non osta alla qualificazione della stessa in termini di atto negoziale: il codice civile, infatti, ben riconosce la validità dei contratti soggetti a condizioni generali, rispetto ai quali pone piuttosto delle cautele finalizzate a garantire che la parte debole, che deve aderirvi, presti il proprio consenso in modo consapevole. In effetti, la convenzione tipo prevista dal Regolamento Scavi del Comune di Roma può essere riguardata proprio come un contratto soggetto a condizioni generali.

17.3. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello incidentale svolto da Open Fiber S.p.A. va respinto.

18. L’esito complessivo e la complessità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese del doppio grado tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, così provvede:

- accoglie l’appello principale nei termini di cui in motivazione; per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 13578 del 2023, respinge il ricorso introduttivo del giudizio nonché i primi e i secondi motivi aggiunti proposti da Open Fiber S.p.A., limitatamente ai motivi IV e V di ciascuna delle tre impugnazioni;

- respinge l’appello incidentale.

Compensa tra tutte le parti le spese del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO