Pubblicato il 09/05/2025

N. 03982/2025REG.PROV.COLL.

N. 04996/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4996 del 2024, proposto da RA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Bucello, Simona Viola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gse - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Campagnano, Antonio Pugliese e Fabio Garella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Rse – Ricerca Sul Sistema Energetico S.p.A., Ministero delle Imprese e del Made in Italy, Ministero Dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, Arera – Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, Gme – Gestore dei Mercati Energetici S.p.A., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione quinta ter ) n. 5930/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gse - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti gli avvocati Enrico Campagnano e Simona Viola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è il provvedimento prot. n. GSE/P20170019413 del 24 febbraio 2017 con cui è stata respinta la richiesta di verifica e certificazione standarizzata (RCV-S) dei risparmi energetici n. 0050816065216R1420.

2. RA- una ESCO che promuove sull’intero territorio nazionale progetti di risparmio ed efficientamento energetico - ha presentato in data 18 agosto 2016 un progetto di riduzione dei consumi energetici relativo a due distinti edifici ad uso residenziale.

2.1. Il primo immobile, sito in Faenza, è stato interessato da un intervento di isolamento termico (c.d. “cappotto termico”), mentre sul secondo fabbricato, ubicato in Castellamare di Stabia, è stato realizzato l’isolamento termico delle pareti e delle coperture per il raffrescamento estivo (c.d. “cappotto raffrescante”).

2.2. I risparmi relativi ai due interventi sono rendicontati con metodo standarizzato (art. 4 delle linee guida EEN 9/11) e le schede tecniche di riferimento sono le nn. 6T (“Isolamento delle pareti e delle coperture”) e 20T (“Isolamento termico delle pareti e delle coperture per il raffrescamento estivo in ambito domestico e terziario”).

2.3. Con nota prot. GSE/P20160097535 del 2 dicembre 2016 il gestore comunicava il preavviso di diniego per la mancanza di documentazione fotografica relativa alle fasi di realizzazione dell’intervento e l’incongruenza dei riscontri fotografici ex ante ed ex post che “ non consentono di comprovare la consistenza dei lavori di isolamento termico, l’effettiva realizzazione degli stessi e la preesistenza dei manufatti architettonici oggetto dei lavori di isolamento termico ”.

2.4. Con successiva nota prot. n. GSE/P20170019413 del 24 febbraio 2017 il GSE respingeva la RVC-S sulla base della seguente motivazione: “ l’incongruenza dei riscontri fotografici ex ante ed ex post e la presenza di una fattura relativa al solo acquisto dei materiali e non anche alla posa in opera degli stessi presso il cliente finale non consentono di comprovare la preesistenza dei manufatti architettonici oggetto dei lavori di isolamento termico, la consistenza dei lavori di isolamento termico, l’effettiva realizzazione degli stessi ”.

3. Con ricorso di primo grado RA chiedeva l’annullamento del provvedimento, articolando cinque motivi di gravame.

4. Il T.a.r. per il Lazio, sezione quinta ter , con sentenza n. 5930 del 26 marzo 2024 respingeva il ricorso rilevando che:

a) pur non esistendo una disposizione che attribuisce al GSE il potere di richiedere una specifica documentazione, è altrettanto evidente che il potere di verifica sulla correttezza delle dichiarazioni poste in essere consente allo stesso GSE a richiedere agli operatori tutta la documentazione idonea per comprovare il rispetto dei requisiti per il rilascio degli incentivi;

b) la richiesta della documentazione necessaria era diretta a verificare l’esistenza dei presupposti per ottenere l’incentivo richiesto. La circostanza che il GSE abbia chiarito in apposite FAQ i documenti rilevanti non può che essere finalizzata a perseguire una maggiore omogeneità e trasparenza del processo di verifica dell’incentivazione richiesta;

c) non sussiste la violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990 poiché il GSE si è limitato ad addurre, nel provvedimento impugnato, un ulteriore elemento a conferma dell’assenza di un’effettiva dimostrazione circa l’avvenuta realizzazione dell’intervento così come previsto nel progetto, evidenziando che la società aveva prodotto soltanto la fattura di acquisto dei materiali e non anche la prova di avvenuta posa in opera degli stessi;

d) nemmeno si è dimostrato il venire in essere di un legittimo affidamento nei confronti della ricorrente, così come sostenuto nel quinto motivo di ricorso.

5. RA ha interposto appello articolando i seguenti motivi di gravame:

1. Sul capo di sentenza relativo al primo motivo di ricorso. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 14 dell’allegato A alla delibera AEEG EEN 9/11 del 27 ottobre 2011, nonché delle schede tecniche 6T e 20T e degli artt. 5 e 6 del d.m. 28 dicembre 2012. Violazione e falsa applicazione dei c.d. chiarimenti operativi del 17 marzo 2017 e delle FAQ del 20 marzo 2017, entrambi pubblicati sul sito internet del GSE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, 3 e 10 bis l. 241/1990 Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, travisamento dei presupposti, sviamento;

2. Sul capo di sentenza relativo al secondo motivo di ricorso. Nullità per carenza assoluta di potere. Violazione e falsa applicazione degli artt. 28 e 29 del d.lgs. 28/2011. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 6 del d.m. 28 dicembre 2012. Violazione dell’art. 11 delle preleggi. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, incompetenza;

3. Sul capo della sentenza relativo al terzo motivo di ricorso. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 14 dell’allegato A alla delibera AEEG EEN 9/11 del 27 ottobre 2011, nonché delle schede tecniche 6T e 20T e degli artt. 5 e 6 d.m. 28 dicembre 2012. Violazione e falsa applicazione dei c.d. chiarimenti operativi del 17 marzo 2017 e delle FAQ del 20 marzo 2017, entrambi pubblicati sul sito internet del GSE. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 10 bis, l. 241/1990. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, difetto di istruttoria, errore in fatto, travisamento dei presupposti;

4. Sul capo di sentenza relativo al quinto motivo di ricorso. Violazione del legittimo affidamento, eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di proporzionalità e adeguatezza;

5. Sul capo di sentenza relativo alle questioni non esaminate: il quarto motivo del ricorso di primo grado. Nullità per carenza assoluta di potere. Violazione e falsa applicazione degli artt. 28 e 29 del d.lgs. 28/2011. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 6 del d.m. 28 dicembre 2012. Violazione dell’art. 11 delle preleggi. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, incompetenza

6. Si è costituito in giudizio il GSE che, con successiva memoria, ha resistito al gravame, chiedendone la reiezione.

7. All’udienza del 29 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è fondato.

9. Con i primi tre motivi di appello, che possono essere considerati congiuntamente per ragioni di connessione e di sinteticità degli atti, RA chiede la riforma dei capi della sentenza con cui sono stati respinti il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso di primo grado.

Deduce, in particolare, che:

a) il T.a.r. Lazio mostra di confondere tra potere di controllo e potestà di limitazione postuma delle scelte di condotta del soggetto controllato poiché il controllore sarebbe libero di esigere, a pena di rigetto dell’istanza di incentivazione, uno specifico mezzo di prova documentale astrattamente preferito, ancorché ormai impossibile a formarsi e mai in precedenza indicato come privo di equipollenti;

b) la produzione di fotografie ante e post intervento non era prevista in alcuna norma dell’ordinamento ed è stata introdotta solo con i chiarimenti operativi del 17 marzo 2017, ben dopo l’inizio dei lavori di RA avvenuto in data 21 settembre 2015. In ogni caso, il dossier non avrebbe comunque consentito a GSE di acquisire informazioni ulteriori rispetto a quelle in suo possesso, contrariamente a quanto affermato dal T.a.r.;

c) non spetta a GSE regolare le condizioni per l’accesso al meccanismo dei certificati bianchi;

d) il provvedimento di diniego ha elevato a suo fondamento un fatto nuovo ed ulteriore rispetto a quello dedotto nel preavviso di rigetto, costituito dalla mancata produzione della fattura attestante la posa in opera dei materiali isolanti, precludendo alla società di contraddire sul punto.

10. I motivi sono fondati.

11. Giova premettere che non può essere posto in discussione il potere del GSE di svolgere gli approfondimenti istruttori e di chiedere le integrazioni documentali ritenute utili per l’accertamento dei presupposti per l’erogazione degli incentivi pubblici, quale corollario del potere/dovere di controllo e di verifica di cui è titolare (cfr. Cons. Stato sez. II n. 7087 del 2024). Va, del pari, rimarcato che il mancato adempimento di un onere documentale, imposto dalla disciplina normativa e dalle regole tecniche ratione temporis vigenti, giustifica il diniego di incentivazione, alla luce del principio di autoresponsabilità.

12. Diverso è, invece, il caso in cui il diniego di incentivazione si fondi esclusivamente sulla mancata produzione di un documento che è stato introdotto solo in epoca successiva alla presentazione della richiesta, allorché il responsabile del progetto (nel caso di specie una ESCO che non ha la disponibilità della documentazione, da reperire presso i clienti partecipanti) non era più nella condizione di acquisirlo, avendo comunque adempiuto agli obblighi documentali imposti dalla normativa vigente al momento della richiesta (Cons. Stato sez. IV 6512 del 2021 e sez. II n. 2433 del 2025, quest’ultima relativa ad una fattispecie analoga a quella per cui è causa).

12.1. Il diniego di incentivazione fondato su una causa ostativa sopravvenuta è in contrasto non solo con il quadro normativo di riferimento, ma anche con i principi di collaborazione, buona fede (art. 1 comma 2 bis l. 241/1990) e della fiducia (declinato espressamente nell’ambito dei contratti pubblici dall’art. 2 d.lgs 36/2023, ma criterio generale di esercizio dell’attività amministrativa discrezionale).

13. Questa sezione, nell’esaminare censure di tenore identico, proposte da RA avverso il diniego di RVC-S relative ad interventi di cui alle schede tecniche 6T e 20T (sentenze n.ri 8122,8123,8124 e 8125 del 2024), ha osservato che:

- le linee guida indicano quali informazioni devono essere presentate in sede di richiesta, demandando al GSE la specificazione della tipologia di documento (dichiarazione del titolare del progetto, autodichiarazione del cliente, accordo negoziale ecc.) che quelle informazioni deve racchiudere;

- rimane salva, in ogni caso, la facoltà del gestore di chiedere, nell’ambito dell’attività di verifica e di controllo di cui è titolare, documentazione ulteriore rispetto a quella trasmessa all’atto di presentazione della RVC e ritenuta necessaria per l’accertamento della veridicità e l’attendibilità di quanto dichiarato in occasione dell’istanza;

- non è, invece, legittimo il diniego di incentivazione fondato esclusivamente sul mancato assolvimento di un obbligo documentale che non era previsto al momento della presentazione della richiesta;

-nel caso in cui si chieda al beneficiario la dimostrazione ex post del possesso di requisiti mai per l’innanzi richiesti, con tutte le conseguenze sfavorevoli derivanti dal fatto di non essere in grado di produrli, viene in rilievo un’illegittima modalità di esercizio del potere, non potendosi tollerare alla luce dei principi anche europei di tipicità, tassatività, prevedibilità e conoscibilità delle norme che regolano l’azione amministrativa una soluzione esegetica che imponga ex post a carico del privato l’obbligo di acquisire documentazione originariamente non prevista, producendo nella sostanza una sorta di effetto a sorpresa (Cons. Stato sez. IV n. 6512 del 2021).

14. Le sopra richiamate conclusioni vanno ribadite anche in questa sede, attesa l’omogeneità delle censure, delle parti e delle fattispecie esaminate

15. Nel caso di specie, il diniego di RVC si fonda sulla mancata produzione del dossier fotografico relativo alle fasi di realizzazione dell’intervento che non solo non era previsto dalla normativa ratione temporis vigente al momento dell’istanza di incentivazione-essendo stato introdotto solo con i chiarimenti operativi del 17 marzo 2017, successivamente all’avvio dei lavori avvenuta in data 21 settembre 2015- ma che nemmeno era producibile in sede di richiesta di integrazione istruttoria, allorché l’intervento era già stato eseguito e lo stato del fabbricato irrimediabilmente trasformato.

16. Sotto distinto e concorrente profilo, giova ancora osservare che RA ha comunque prodotto in sede di osservazioni documentazione volta a comprovare quanto richiesto dal gestore (preesistenza dei manufatti architettonici oggetto dei lavori di isolamento termico, consistenza dei lavori, effettiva realizzazione degli stessi) e consistente in: a) fotografie raffiguranti il fabbricato ex ante ed ex post , sebbene da diversa angolazione; b) la dichiarazione tecnica sulle strutture dell’edificio e l’atto di compravendita dell’immobile; c) la fattura relativa ai materiali isolanti e compunto metrico; d) la relazione tecnica del direttore dei lavori (doc. n.ri 4, 8, 9 e 10 produzione primo grado RA).

17. Sulle ragioni dell’inidoneità della documentazione prodotta a consentire la verifica dei profili indicati dal gestore- anche in considerazione dell’impossibilità, evidenziata dalla società, di munirsi, ad intervento ormai concluso, di ulteriore documentazione relativa allo stato ex ante -nulla si chiarisce nel provvedimento impugnato. Quest’ultimo, peraltro, evidenzia, quale ulteriore ragione ostativa, la mancata trasmissione della fattura relativa alla posa in opera dei materiali non richiesta né con preavviso di diniego né nella richiesta di integrazione documentale di RSE del 16/09/2016 (limitata alle fatture di acquisto dei materiali isolanti impiegati: doc. 6 produzione primo grado RA) e imposta solo con i chiarimenti operativi pubblicati in data 17 marzo 2017.

18. Per tali ragioni, la statuizione del T.a.r., pur essendo condivisibile nelle premesse-con riguardo al potere del GSE di richiedere agli operatori tutta la documentazione idonea per comprovare il rispetto dei requisiti per il rilascio degli incentivi- non lo è, tuttavia, nelle conclusioni poiché siffatto potere, per poter essere correttamente e efficacemente esercitato, presuppone la predeterminazione-a mezzo della regolamentazione tecnica e operativa di competenza del gestore- del tipo di documento che il richiedente è tenuto ad acquisire e a conservare, al fine di evitare un diniego di incentivo fondato su un mero “effetto sorpresa”.

19. I primi tre motivi di appello devono, quindi, essere accolti con conseguente accoglimento dell’appello e assorbimento degli ulteriori motivi relativi all’illegittimità dei chiarimenti operativi del 17 marzo 2017, in ogni caso inapplicabili alla fattispecie per cui è causa, e alla lesione del legittimo affidamento.

20. Rimangono salve, in ogni caso, le ulteriori eventuali determinazioni di GSE.

21. Sussistono giustificati motivi, in ragione della peculiarità della controversia, per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado (r.g. 4707/2017), annullando il provvedimento impugnato.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO