Pubblicato il 05/05/2025

N. 03812/2025REG.PROV.COLL.

N. 07957/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7957 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal signor OB AU, rappresentato e difeso dall'avvocato Silvio Bozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Regina Margherita 1;

contro

Comune di Montemiletto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Renato De Lorenzo e Giuseppe Ruberto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 10715 del 7 dicembre 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Montemiletto;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Carmelina Addesso e udito per il ricorrente l’avvocato Silvio Bozzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor AU OB agisce per l’ottemperanza della sentenza di questo Consiglio di Stato, sezione sesta, n. 10715 del 7 dicembre 2022 che ha accolto l’appello dal medesimo proposto avverso la sentenza del T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno, n. 591 del 10 marzo 2021.

2. Con ricorso di primo grado r.g. n. 279 del 2021 il ricorrente impugnava il provvedimento del Comune di Montemiletto prot. 9685 del 27 novembre 2020 avente ad oggetto l’annullamento in autotutela dell’ordinanza di demolizione n. 184 del 10 gennaio 2018, emessa nei confronti dei proprietari confinanti, signori AR AC e LA IM.

3. Il T.a.r. adito respingeva il ricorso con sentenza n. 591 del 10 marzo 2021, successivamente riformata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 10715 del 7 dicembre 2022 che, in accoglimento dell’appello del signor AU, annullava il provvedimento impugnato per difetto di motivazione, condannando i controinteressati e il Comune al pagamento delle spese processuali.

4. Con ricorso notificato in data 21 settembre 2023 il signor IO ha agito per l’ottemperanza della sentenza sopra indicata, non avendo l’amministrazione dato esecuzione al giudicato.

4.1. Quanto alle spese processuali, ha precisato che il Comune ha pagato la somma di euro 2.181,40 e che rimane ancora da pagare l’importo residuo di euro 1.625,00.

Ha chiesto, inoltre, che venga ordinata la demolizione del manufatto abusivo con condanna del Comune al risarcimento di tutti danni sofferti per la lesione delle potenzialità edificatorie del proprio fondo, oltre al pagamento di una penale per il ritardo nell’esecuzione del giudicato ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e) c.p.a.

5. Si è costituito in resistenza il Comune di Montemiletto il quale espone di aver avviato, in ottemperanza alla sentenza, “ una complessa attività istruttoria, che ha fatto emergere atti nuovi rispetto a quelli prodotti dal sig. AU nel giudizio al TAR e al Consiglio di Stato ”.

Sarebbe, in particolare, “ emerso che, con permesso di costruire in sanatoria n. 51 del 12.9.2012 (doc. 3), veniva, tra le altre opere, sanata la modifica dell’altimetria della strada (coincidente con il piano di campagna) a monte del fabbricato autorizzato che da pianeggiante (quota 0,00 m/quota 0,00 m) diventava leggermente pendente (quota 0,00 m/quota - 0,60 m) ”.

Tale variazione altimetrica avrebbe determinato “ inevitabilmente, la fuoriuscita di parte del manufatto interrato di proprietà AR/LA e dell’intercapedine/cantina completamente interrata nella porzione di AU OB (quest’ultima sanata con lo stesso titolo edilizio) ”, con conseguente mancata osservanza della distanza minima tra i manufatti stabilita dal P.R.G.

Per tale ragione, con nota prot. n. 14198 del 19 dicembre 2023 l’amministrazione ha comunicato al ricorrente l’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento parziale del permesso di costruire in sanatoria n. 51 del 12 settembre 2012 con contestuale sospensione dell’efficacia dell’ordinanza di demolizione n. 184/2018.

6. Con ordinanza n. 884/2024 questa sezione ha chiesto chiarimenti alle parti in ordine alla “ rilevanza o meno del procedimento pendente finalizzato all’annullamento parziale del permesso di costruire in sanatoria n. 51 del 12 settembre 2012 in relazione all’esecuzione del giudicato di cui si tratta, in particolare precisando quali ulteriori attività dovrebbero essere poste in essere per ottemperare o quali eventuali difficoltà, anche di natura meramente pratica, possono ostacolare o ritardare la piena e corretta esecuzione alla sentenza del Consiglio di Stato ”, assegnando alle medesime il termine di trenta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione, se anteriore, dell’ordinanza.

7. Con successivi motivi aggiunti, notificati in data 4 aprile 2024 e depositati in data 8 aprile 2024, il ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 3638 dell’8 marzo 2024 che, a conclusione del procedimento avviato con nota prot. n. 14198 del 19 dicembre 2023, ha annullato parzialmente il permesso di costruire n. 51/2012, lamentandone la nullità per violazione ed elusione del giudicato. Ad avviso dell’esponente, il provvedimento impugnato avrebbe illegittimamente modificato lo stato di fatto ricognito dalla sentenza, anche perché la violazione delle distanze non deriva dall’emersione del seminterrato di sua proprietà, sanata con il permesso di costruire n. 51/2012, ma dall’abusivo ampliamento del fabbricato presente sul lato destro della particella n.1775, di proprietà dei controinteressati.

8. Con memoria del 17 ottobre 2024 il Comune appellato ha eccepito l’improcedibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo nonché l’inammissibilità dei motivi aggiunti per violazione del divieto di integrazione del thema EN , precisando di aver comunque provveduto all’integrale pagamento delle spese processuali, come disposto nella sentenza n. 10715/2022. Ha, inoltre, depositato: a) il provvedimento prot. 3638/2024 di conclusione del procedimento di annullamento in autotutela del permesso di costruire in sanatoria n. 51/2012; b) il ricorso al T.a.r. proposto dal signor AU per l’annullamento del suddetto provvedimento; c) l’ordinanza di demolizione n. 1/2024, adottata a seguito di annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 51/2012; d) la determinazione n. 85/2024, avente ad oggetto l’impegno e la liquidazione per pagamento a saldo del contributo unificato del giudizio definito con sentenza n. 7207/2021.

9. Con istanza del 18 ottobre 2024 il ricorrente ha chiesto un rinvio dell’udienza al fine di proporre motivi aggiunti avverso l’ordinanza n. 1/2024. L’istanza è stata accolta con ordinanza collegiale n. 8568 del 28 ottobre 2024.

10. Con nota del 22 gennaio 2025 il signor AU ha comunicato che l’ordinanza sopra indicata è stata impugnata da altro avvocato in sede di cognizione dinanzi al T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno.

11. In data 18 aprile 2025 l’appellante ha depositato la sentenza del T.a.r. per la Campania n. 184 del 29 gennaio 2015 con cui sono stati accolti il ricorso e i motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di autotutela prot. 3638/2014 e l’ordinanza di demolizione n. 1/2025.

12. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione il Comune di Montemiletto ha depositato istanza di rinvio dell’udienza poiché con nota prot. 4633 del 28 aprile 2025 è stato avviato il procedimento di annullamento in autotutela della Scia prot. 2148 del 28 marzo 2019, rilasciata a favore dei controinteressati signori AR e LA ai fini della sanatoria di una modifica dimensionale del fabbricato di proprietà dei medesimi.

13. All’udienza del 29 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

14. In via preliminare, rileva il collegio che l’istanza di rinvio non può essere accolta per le seguenti autonome ragioni:

a) la natura eccezionale delle circostanze di fatto che, in base all’art. 73, comma 1 bis , c.p.a., consentono il differimento della trattazione della causa (da ultimo Cons. Stato, Ad. plen. n. 4 del 2024, sez. IV, n. 5872 del 2022, n. 2108 del 2022), circostanze straordinarie-inerenti all’esercizio del diritto di difesa - non ricorrenti nel caso di specie;

b) l’obbligo delle parti (sancito dall’art. 2, comma 2, c.p.a.) di cooperare per la ragionevole durata del processo;

c) l’irrilevanza, ai fini della definizione del presente giudizio, dell’avvio del procedimento di annullamento in autotutela della Scia in sanatoria che si colloca nel tratto libero dell’azione amministrativa successiva al giudicato n. 10715/2022.

15. Sempre in via preliminare, il collegio prende atto della rinuncia alla proposizione dei motivi aggiunti avverso l’ordinanza n. 1/2024 in quanto oggetto di autonoma impugnazione con ricorso al T.a.r. per la Campania r.g.785/2024, come comunicato dal ricorrente in data 22 gennaio 2025.

15.1. Al riguardo, ci si limita ad osservare che l’accoglimento del ricorso sopra indicato con sentenza n. 184/2025 non ha fatto venir meno l’interesse alla definizione del presente giudizio -connotato da diverso petitum e causa petendi - avendo il signor AU insistito per l’ottemperanza al giudicato mediante l’esecuzione dell’ordinanza di demolizione n. 184/2018, oltre che per il risarcimento del danno e l’applicazione di una penalità di mora ai sensi dell’art. 114 comma 4 lett. e) c.p.a. (cfr. motivi aggiunti dell’8 aprile 2024).

16. Premesso quanto sopra, con riguardo alla domanda di pagamento delle spese processuali, il Comune ha dato prova dell’avvenuto pagamento della somma residua di euro 812,50 ancora dovuta a titolo di contributo unificato per spese di lite (cfr. determina di impegno e liquidazione n. 85/2024: doc. 4 produzione Comune del 18 ottobre 2024).

17. In parte qua va, pertanto, dichiarata la cessazione della materia del contendere.

18. Per il resto il ricorso è infondato, circostanza che consente di prescindere dall’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti, formulata in memoria dal Comune resistente.

19. La sentenza ottemperanda ha accolto il primo motivo di appello, relativo al difetto di motivazione, e ha annullato l’atto di autotutela, rilevando che “ il provvedimento impugnato annulla l’ordinanza di demolizione senza offrire alcuna motivazione in ordine al superamento dei plurimi elementi di abuso riscontrati, non essendo sufficiente al riguardo l’esito dei procedimenti penali o la circostanza della presentazione di una scia in sanatoria. Tra gli abusi in precedenza contestati all’appellato in particolare non risulta in alcun modo motivato come sia superato il mancato rispetto della disciplina sulle distanze, che riguarda anche il manufatto in questione, atteso che, come emerge dalla documentazione fotografica, lo stesso non risulta completamente interrato ” (capo 8 della sentenza). Ha, infine, assorbito gli ulteriori motivi, ivi compreso quello afferente alla non sanabilità con Scia delle opere in ragione del fatto che violerebbero la disciplina delle distanze dai confini, in quanto “ considerato che il giudizio ha ad oggetto una richiesta di mero annullamento del provvedimento di autotutela non residua interesse all’esame dei residui motivi di appello ” (capo n. 9).

20. La sentenza ha, quindi, annullato il provvedimento impugnato per mero difetto di motivazione e non ha accertato, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente, l’effettivo pregiudizio recato dalle opere abusive allo ius aedificandi e al diritto di passaggio di cui sarebbe titolare: essa si limita a statuire che l’annullamento in autotutela non reca “ alcuna motivazione in ordine al superamento dei plurimi elementi di abuso riscontrati ”.

21. I capi richiamati dal ricorrente a sostegno della tesi dell’avvenuto accertamento con efficacia di giudicato della lesione del proprio diritto (all’edificazione e al passaggio) non recano, in realtà, alcuna statuizione in tal senso, atteso che:

a) il capo n. 4 riporta unicamente le difese del Comune, secondo cui “ non vi sarebbe alcuna limitazione del diritto di passaggio del sig. AU sulla contigua p.lla 1772 per effetto del restringimento della strada causata dal cunicolo di ispezione ”, e non un’affermazione del giudice in ordine alla lesione del diritto di passaggio (pag. 17 dei motivi aggiunti);

b) il capo n. 7 esamina e respinge l’eccezione di difetto di legittimazione formulata dagli appellati, rilevando che “ l’interesse ad agire è stato sufficientemente rappresentato dall’originario ricorrente nella possibile lesione delle potenzialità edificatorie del proprio fondo a causa della violazione della disciplina sulle distanze ”. Tale capo riguarda le condizioni dell’azione, valutando l’interesse ad agire in termini di “ possibile lesione ”, così come prospettata nell’atto di appello (cfr. Ad. plen. 22/2021), e non accerta l’effettiva sussistenza del pregiudizio lamentato né la sua derivazione causale della violazione delle distanze (pag. 3 e 10 dei motivi aggiunti);

c) il capo n. 8 evidenzia il vizio di motivazione del provvedimento di autotutela in quanto non chiarisce in che modo è stato superato il profilo di abusività afferente alle distanze, osservando che è “ del resto la stessa sentenza di primo grado non impugnata dagli appellati sul punto che attesta in fatto come vi sia stato un ampliamento dello stesso, per cm. 50 in larghezza verso il lato AU e m. 1 in lunghezza verso il lato opposto ”. Il capo motiva in ordine al vizio riscontrato richiamando, a sostegno, quanto statuito dal giudice di primo grado, ma non reca alcun accertamento né in ordine all’effettivo stato dei luoghi né in ordine al nesso di derivazione tra l’ampliamento della proprietà dei controinteressati e la lamentata violazione delle distanze (pag. 3 e 4 dei motivi aggiunti).

22. E’ evidente come il vizio rilevato lasci larghi margini di discrezionalità all’azione amministrativa che non è vincolata né nell’ an né nel quomodo , non avendo la sentenza imposto né di rieditare il potere di autotutela né di dare esecuzione all’ordinanza demolizione, fermo il vincolo conformativo di adeguata motivazione in caso di nuovo annullamento d’ufficio.

23. Per costante giurisprudenza, infatti, ai fini della delimitazione dell’effetto conformativo del giudicato occorre avere riguardo alla tipologia e al numero dei motivi accolti e distinguere le sentenze a effetto vincolante pieno, con le quali l’atto viene annullato per difetto dei presupposti soggettivi o oggettivi o per violazione di termini perentori relativi all’esercizio del potere, da quelle ad effetto vincolante strumentale, con le quali l’annullamento per vizi formali (come quelli procedimentali o di mero difetto di motivazione) impone soltanto all’amministrazione di eliminare il vizio dall’atto senza vincolarla in alcun modo nei contenuti (Cons. Stato, sez. V n. 5880 del 2022; id., n. 3846 del 2023; sez. VI n. 5002 del 2023).

24. Nell’ambito del riesecizio del potere successivo al giudicato il Comune ha:

a) avviato l’istruttoria per accertare la causa della violazione delle distanze;

b) individuato tale causa nella variazione dell’altimetria della strada, sanata con permesso di costruire n. 51/2012, in quanto tale variazione ha determinato “ inevitabilmente, la fuoriuscita di parte del manufatto interrato di proprietà AR/Bevilaqua e dell’intercapedine/cantina completamente interrata nella porzione di AU OB (quest’ultima sanata con lo stesso titolo edilizio) ”;

c) rilevato che la variazione dell’altimetria non avrebbe potuto essere sanata perché in violazione del PRG che prevede una distanza minima di 5 metri tra i manufatti;

d) annullato parzialmente il permesso di costruire n. 51/2012, limitatamente alla modifica dell’andamento altimetrico della strada.

25. Con il provvedimento n. 3368/2024, impugnato con motivi aggiunti, il Comune ha, quindi, chiuso il procedimento avviato in esecuzione della sentenza n. 10715/2022 ed eliminato la violazione delle distanze in cui si annidava il difetto di motivazione ravvisato dalla sentenza della cui ottemperanza si discute

26. La tesi del ricorrente- secondo cui dal giudicato discende un rigido vincolo conformativo, consistente nell’esecuzione dell’ordinanza di demolizione illegittimamente annullata dal Comune- si fonda su una lettura parziale e non contestualizzata della pronuncia, come sopra evidenziato.

27. Dalla sentenza non emerge-giova ribadire- alcun vincolo di contenuto al riesercizio del potere, stante la natura del vizio rilevato, sicché l’amministrazione ha legittimamente provveduto ad un riesame degli atti e ad una nuova valutazione dello stato dei luoghi, adottando un nuovo provvedimento di annullamento in autotutela avente questa volta ad oggetto il permesso di costruire in sanatoria n. 51/2012.

28. La legittimità di quest’ultimo in relazione ai profili di doglianza evidenziati nei motivi aggiunti non può che essere vagliata nell’ambito del giudizio di cognizione già definito in primo grado con sentenza del T.a.r. n. 184/2025.

29. In conclusione, il ricorso deve essere respinto con riguardo alla domanda di ottemperanza mediante esecuzione dell’ordine di demolizione, mentre va dichiarata la cessazione della materia del contendere con riguardo alla domanda di pagamento delle spese processuali.

30. L’infondatezza del ricorso determina la reiezione anche della domanda di risarcimento del danno e di quella relativa alla penalità di mora ai sensi dell’art. 114 comma 4 lettera e) c.p.a.

31. Sussistono giustificati motivi, in ragione della peculiarità della controversia, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso per ottemperanza come in epigrafe proposto, dichiara in parte cessata la materia del contendere e respinge per il resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO