Pubblicato il 07/10/2025

N. 07809/2025REG.PROV.COLL.

N. 02367/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 2367 del 2025, proposto da
Comune di Bologna, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso delle avvocate Antonella Trentini e Caterina Siciliano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocata Caterina Siciliano in Bologna, piazza Maggiore n. 6;

nei confronti

Condominio di via Pagno di Lapo Portigiani 2, Bologna, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna, Sezione prima, 14 gennaio 2025, n. 19, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto da IA IS ZU;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 settembre 2025 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Caterina Siciliano e, in delega di Silvia Marzot, Lorenzo Aureli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con l’appello in trattazione, il Comune di Bologna chiede la riforma della sentenza 14 gennaio 2025, n. 19, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna ha accolto il ricorso proposto da IA IS ZU, titolare di un pubblico esercizio (bar), per l’annullamento del provvedimento con cui il Comune di Bologna ha revocato la concessione di suolo pubblico con dehors annesso al pubblico esercizio in questione, rilasciata il 13 settembre 2019. Come risulta dalla sentenza, il dehors ricade su area privata ad uso pubblico, per cui la concessione è subordinata al nulla osta del proprietario (ossia, nel caso in esame, del Condominio cui l’area interessata pertiene), che nella fattispecie sarebbe venuto meno a seguito della deliberazione dell’assemblea dei condomini con la quale è stata richiesta la rimozione del dehors dall’area condominiale, sull’assunto che alcun consenso alla sua installazione sarebbe mai stato espresso dai condomini, facendo mancare un requisito essenziale per il rilascio della concessione.

1.1. - Con il primo motivo del ricorso di primo grado, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della motivazione della revoca sia perché non sarebbe supportata dal necessario interesse pubblico sia perché sarebbe violato anche il regolamento comunale in materia nella parte in cui disciplina le cause di revoca della concessione di occupazione di suolo pubblico, tra le quali non sarebbe compresa quella indicata nel provvedimento impugnato. Sottolinea, altresì, che il Condominio non sarebbe legittimato ad agire e che le azioni contro l’uso improprio della cosa comune competerebbero ai singoli proprietari. Inoltre, considerato che l’area è soggetta a uso pubblico, l’amministrazione comunale, nella comparazione degli interessi sottesa alla decisione di revocare la concessione, avrebbe dovuto considerare irrilevante la deliberazione dell’assemblea condominiale e gli interessi privatistici da questa espressi.

1.2. - Il T.a.r. ha accolto in parte il motivo.

In primo luogo ha qualificato l’atto come annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21- novies della legge n. 241 del 1990, e non come revoca, sull’assunto che fin dal momento del rilascio della concessione mancava un requisito essenziale per l’occupazione del suolo privato gravato da uso pubblico, ossia la deliberazione favorevole dell’assemblea del Condominio proprietario dell’area, o comunque l’assenso di tutti i condomini, indispensabile per il rilascio della concessione, stante anche quanto previsto dall’art. 1, comma 4, del Regolamento comunale sull’occupazione di suolo pubblico per spazi all’aperto annessi ai locali di pubblico esercizio di somministrazione (secondo il quale: «Quando il dehors è realizzato su suolo pubblico o suolo privato gravato da servitù di uso pubblico, la necessaria concessione per l’occupazione è rilasciata nel rispetto del presente Regolamento, fatti salvi i diritti dei terzi che devono rilasciare il nulla osta» ).

Così qualificato il provvedimento impugnato, il primo giudice – rilevando la violazione della disciplina di cui al citato art. 21- novies - ha concluso per l’accoglimento della censura con cui la ricorrente ha lamentato un non corretto esercizio del potere di autotutela del Comune, in particolare in relazione alla mancata evidenziazione dell’interesse pubblico, concreto, attuale e prevalente rispetto a quello del privato che aveva già beneficiato dell’atto concessorio. Nel caso in esame il Comune di Bologna non avrebbe esplicitato le effettive ragioni di interesse pubblico sottese al provvedimento di secondo grado diretto a rimuovere la concessione temporanea di suolo pubblico per dehors , limitandosi ad evidenziare il ricordato presupposto di illegittimità del titolo, consistente nella mancanza del (dovuto e necessario) nulla osta da parte della proprietà del bene interessato; né avrebbe svolto il dovuto bilanciamento e comparazione degli interessi contrapposti.

2. - Come anticipato, avverso la sentenza ha proposto appello il Comune di Bologna, chiedendone la riforma sulla base di plurime censure.

3. Resiste in giudizio IA IS ZU, già ricorrente in primo grado, la quale propone anche appello incidentale condizionato all’accoglimento dell’appello principale.

4. – All’udienza del 25 settembre 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Passando all’esame dei motivi d’appello, con il primo il Comune di Bologna censura la sentenza per non aver esaminato l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, per l’omessa impugnazione del regolamento comunale sull’occupazione di suolo pubblico per spazi all’aperto annessi ai locali di pubblico esercizio di somministrazione nella parte in cui prevede (all’art. 1, comma 4) che, se il dehors è realizzato su suolo privato gravato da servitù di uso pubblico, la concessione per l’occupazione è rilasciata previa acquisizione del nulla osta del proprietario dell’area privata soggetta a uso pubblico. Sostiene l’appellante che, in mancanza dell’annullamento anche di tale norma regolamentare, l’amministrazione sarebbe vincolata a emanare un provvedimento identico a quello annullato dal Tar.

5.1. – La questione di rito è infondata, non essendo in discussione la portata della norma regolamentare evocata dall’appellante (già sopra testualmente richiamata), la quale impone l’acquisizione del consenso del terzo proprietario dell’area. Il ricorso, infatti, è diretto a contestare le modalità con le quali il Comune ha esercitato il potere di riesame del provvedimento concessorio a suo tempo rilasciato al ricorrente in primo grado, come disciplinato dall’art. 21- quinquies in tema di revoca (nella prospettiva dell’appellante) o dall’art. 21- novies in tema di annullamento d’ufficio (secondo il primo giudice), della legge n. 241 del 1990.

Pertanto, come meglio si vedrà nell’esame delle restanti censure, non viene in considerazione l’applicazione della citata norma regolamentare; né quindi era necessaria l’impugnazione di questa.

6. - Con il secondo motivo, il Comune appellante critica la sentenza nella parte in cui mostra di ritenere che la prescritta autorizzazione del proprietario dell’area sia venuta a mancare in un momento successivo al rilascio della concessione. Il giudice non avrebbe considerato che l’atto di consenso dei condomini, allegato dal titolare dell’esercizio alla domanda di concessione, sarebbe invalido o inesistente fin dall’origine, poiché era stato rilasciato solo da una parte dei proprietari e comunque sarebbe mancata del tutto una regolare deliberazione dell’assemblea del condominio.

Con il terzo motivo, l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per la violazione dell’art. 21- novies della legge n. 241 del 1990, per la erronea qualificazione del provvedimento impugnato come annullamento d’ufficio. Ad avviso del Comune, si tratterebbe invece di un provvedimento di decadenza dalla concessione, in sostanza una sanzione per la mancanza ab origine dei presupposti per il rilascio dell’atto. Per cui non sarebbe richiesta una particolare motivazione, essendo un potere rigidamente vincolato e privo di valutazioni discrezionali.

Né potrebbe invocarsi l’affidamento del privato, sia per le modalità con le quali il titolare dell’esercizio avrebbe acquisito il consenso dei condomini (secondo il Comune il titolare avrebbe allegato alla domanda di concessione non la deliberazione dell’assemblea del condominio ma un atto sottoscritto solo da alcuni dei condomini), sia per la chiara previsione del regolamento comunale sulla necessità di un valido consenso da parte dei terzi proprietari dell’area.

7. - I due motivi, strettamente connessi, si prestano a una trattazione congiunta.

Essi sono infondati.

7.1. - La prima questione che si prospetta sulla base delle censure dell’appellante ha per oggetto la corretta qualificazione del provvedimento impugnato. Occorre muovere dalla considerazione, pacifica in causa, che la concessione per la installazione del dehors era stata rilasciata senza la presupposta deliberazione favorevole dell’assemblea del condominio proprietario dell’area, o comunque senza aver acquisito il consenso di tutti i condomini. La mancanza originaria di un valido consenso dei condomini integra, pertanto, un vizio di legittimità della concessione fin dal momento del rilascio, originario e non sopravvenuto. Il rimedio amministrativo, ove il Comune di Bologna avesse inteso procedere al ripristino della legalità, andava quindi individuato (come correttamente affermato dal primo giudice) nell’annullamento d’ufficio della concessione nei limiti consentiti dall’art. 21- novies della legge n. 241 del 1990.

7.2. - Il caso, infatti, non rientra nello schema normativo della revoca del provvedimento amministrativo, che ha tra i suoi presupposti la sopravvenienza di motivi di interesse pubblico (mentre nel caso di specie, come accennato, si tratta di un vizio di legittimità originaria della concessione); né può essere invocata la figura della revoca-sanzione o revoca-decadenza, la quale – anche quando ammessa tra le ipotesi definite e disciplinate dall’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990 (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, Sezione quinta, 13 luglio 2010, n. 4534, ma l’opinione comune lo esclude) – si riferisce al ritiro del provvedimento motivato dall’inadempimento degli obblighi previsti dalla concessione o di abuso della concessione, nonché al ritiro per la perdita sopravvenuta dei requisiti soggettivi prescritti per il rilascio del provvedimento.

Nessuna delle due ipotesi ricorre nel caso di specie.

7.3. - Appare del tutto corretta, pertanto, la qualificazione del provvedimento impugnato come annullamento d’ufficio, in quanto tale soggetto alla disciplina di cui all’art. 21- novies della legge n. 241 del 1990. Il Comune, conseguentemente, come rilevato dal giudice di prime cure , avrebbe dovuto non semplicemente limitarsi a dare atto della illegittimità originaria (la mancanza del necessario nulla osta da parte dei terzi proprietari dell’area) ma valutare discrezionalmente, e motivare, sulla sussistenza di tutti i presupposti normativi per l’annullamento d’ufficio, fra cui l’interesse pubblico alla rimozione del dehors , dando conto puntualmente delle ragioni per le quali esso debba prevalere sull’interesse del privato a mantenere la titolarità della concessione di occupazione dell’area.

8. - In conclusione, l’appello del Comune di Bologna va rigettato.

9. - Ne deriva come ulteriore conseguenza l’improcedibilità dell’appello incidentale per difetto sopravvenuto di interesse a ricorrere, in quanto espressamente condizionato all’accoglimento dell’appello principale.

10. - La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna il Comune di Bologna al pagamento delle spese giudiziali in favore di ZU IA IS, liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giorgio Manca	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO