Pubblicato il 03/10/2025

N. 07729/2025REG.PROV.COLL.

N. 01713/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1713 del 2025, proposto da LÉ Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9995227241, rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla e Lara Bonoldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

DM MA Foodar s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Claudio De Portu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti - Aria s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppina Squillace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 72/2025, resa tra le parti, sul ricorso per l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari

– della Determinazione Dirigenziale RI n. 147 del 21 febbraio 2024, comunicata in data 22 febbraio 2024, con cui RI ha aggiudicato il lotto 50 della “ Procedura aperta multilotto, ai sensi dell’art. 71 del D.Lgs. n. 36/2023, per la fornitura di prodotti nutrizione artificiale e servizi connessi ” (RI_2023_020) alla ditta DM MA FoodAR s.r.l.;

– di tutti verbali concernenti le operazioni di gara;

– ove occorrer possa, della lex specialis , nelle parti di cui in esposizione;

– nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso a quelli specificamente indicati nei punti che precedono;

nonché

– per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati, in forma specifica con conseguente affidamento del contratto alla ricorrente previa, occorrendo, declaratoria di inefficacia e disponibilità al subentro del contratto nelle more eventualmente stipulato, ovvero, in subordine, per equivalente economico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di DM MA Foodar s.r.l. e dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti - Aria s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2025, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con determinazione dirigenziale n. 849 del 1° agosto 2023, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti S.p.A. (di seguito, breviter , RI) ha indetto, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023, una procedura di gara aperta per la fornitura di prodotti per nutrizione artificiale e servizi connessi, suddivisa in 205 lotti e da aggiudicarsi mediante il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 108, comma 3, del codice dei contratti pubblici.

A venire in rilievo nel caso di specie è il lotto n. 50 (CIG 9995227241), concernente la fornitura di un “ alimento polimerico ricco di Transforming Growth Factor-Beta 2 (TGF-Beta 2), in polvere, somministrabile per via orale ” e avente un valore a base d’asta per la fornitura triennale pari a 2.125.359,39 Euro IVA esclusa.

Alla gara hanno partecipato due concorrenti, LÉ Italiana s.p.a. (qui di seguito, LÉ) e DM MA FoodAR s.r.l., (qui di seguito, DM) che hanno offerto, rispettivamente, i prodotti “ OD IB ” e “ LK MI ”. Esaminate le offerte, mediante Determinazione Dirigenziale n. 147 del 21 febbraio 2024 RI ha disposto l’aggiudicazione del Lotto n. 50 in favore di DM.

2. – A seguito di accesso agli atti, LÉ ha proposto ricorso ex art. 120 c.p.a. dinanzi al TAR per la Lombardia avverso tale aggiudicazione, lamentando che DM dovesse essere esclusa dalla gara per aver offerto un prodotto privo di Transforming Growth Factor-Beta 2 (TGF-Beta 2) e quindi difforme rispetto all’oggetto del lotto – circostanza, questa, che, a parere della ricorrente, avrebbe determinato la configurazione dell’offerta di un “ aliud pro alio” – nonché per aver reso nella scheda tecnica dichiarazioni fuorvianti sul punto, idonee a trarre in errore la stazione appaltante.

3. – In esito alla trattazione della domanda cautelare, con ordinanza n. 1161 del 16 aprile 2024, il TAR ha disposto l’espletamento di apposita verificazione, finalizzata ad accertare la presenza di TGF-Beta 2 nell’alimento offerto da DM e a chiarire la quantità minima di tale componente necessaria per l’assolvimento delle funzioni curative del prodotto.

Compiute le operazioni istruttorie, nelle relazioni tecniche depositate in giudizio il 2 e il 19 luglio 2024 il verificatore ha concluso per l’inesistenza di elementi probanti la mancata corrispondenza del prodotto LK MI rispetto a quanto richiesto dal bando di gara, ravvisando la presenza nell’alimento de quo della componente TGF-Beta 2 – con una concentrazione pari 0,06 ng per mg di proteine – e la mancanza di evidenze scientifiche idonee ad attestare sia il ruolo specifico ricoperto dalla suddetta molecola nel processo terapeutico, sia il quantitativo minimo di essa necessario per il soddisfacimento delle funzioni curative dell’alimento.

Ritenendo che, dagli esiti del mezzo istruttorio, fosse emersa una tesi che, ove avallata, avrebbe determinato l’assoluta indeterminatezza dell’oggetto stesso del lotto, con atto depositato in data 23 luglio 2024 LÉ ha formulato in via prudenziale un apposito motivo aggiunto di ricorso, volto a contestare l’illogicità e l’indeterminatezza della disciplina di gara per non aver individuato una soglia minima di rilevanza del quantitativo di TGF-Beta 2.

4. – Il TAR lombardo ha respinto il gravame, reputando infondato il ricorso principale e dichiarando irricevibili i motivi aggiunti per tardività.

Quanto al ricorso principale, il primo giudice ha ritenuto che, in un “ tale quadro di incertezza ”, non possa essere sostenuta la difformità del prodotto offerto da DM rispetto alla lex specialis di gara, sul rilievo che “ la componente TGF-Beta 2 è presente nell’alimento LK MI in un quantitativo che non si è dimostrato essere irrisorio ”. Il Tribunale amministrativo regionale ha poi affermato l’inammissibilità delle censure prospettate dalla ricorrente nelle memorie difensive depositate in occasione del processo di primo grado, legandola al carattere innovativo di tali critiche rispetto a quanto dedotto nel ricorso introduttivo. Secondo il TAR, infatti, mentre il ricorso introduttivo di LÉ si sarebbe limitato a denunciare l’assenza della componente TGF-Beta 2 nel prodotto offerto da DM, le critiche avanzate in corso di giudizio dalla deducente avverso l’alimento della aggiudicataria si sarebbero focalizzate sulla presunta presenza di un quantitativo non sufficientemente elevato della molecola e quindi non in grado di rendere il prodotto “ ricco ” di TGF-Beta 2.

In ragione di ciò, il giudice di prime cure ha ritenuto di poter prescindere dall’esame del sesto motivo del ricorso introduttivo – con il quale è stata impugnata la legge di gara laddove questa, prevedendo l’operatività del principio di equivalenza, venga interpretata nel senso di ammettere la fornitura di prodotti che non siano ricchi di TGF-Beta 2 –, rilevando comunque come l’offerta di DM non sia stata ammessa alla procedura in applicazione del principio di equivalenza, bensì in quanto ritenuta conforme alla lex specialis in virtù della presenza della molecola TGF-Beta 2 nell’alimento LK MI.

Infine, relativamente al motivo aggiunto proposto dalla ricorrente a seguito del deposito delle relazioni del verificatore, il primo giudice ha dichiarato irricevibili le censure rivolte in tale sede da LÉ contro il bando, opinando che esse – poiché diverse rispetto al motivo contenuto nel ricorso introduttivo riguardante la possibilità che la lex specialis venga interpretata nel senso di ammettere anche prodotti non ricchi di TGF-Beta 2 – dovessero essere proposte “ entro il termine di trenta giorni decorrente, al più tardi, dal momento di conoscenza del provvedimento di aggiudicazione ”.

5. – A seguito della pronuncia di primo grado, la stazione appaltante ha provveduto alla stipula del contratto con la società aggiudicataria in data 3 ottobre 2024.

6. – In data 27 febbraio 2025, LÉ ha notificato ad RI e a DM MA il ricorso in appello per la riforma della prefata sentenza, deducendo, previa domanda sospensiva, l’erroneità della pronuncia per “ Violazione e falsa applicazione della lex specialis - Violazione e falsa applicazione del Capitolato tecnico, art. 2 “Requisiti minimi del prodotto” e del Disciplinare, artt. 3 “Oggetto dell’appalto, importi e suddivisione in lotti” e 17.2 “Documentazione Tecnica – Step 2” - violazione e falsa applicazione dell’Allegato “Tabella Prodotti” nella parte in cui individua le caratteristiche tecniche minime del lotto Illogicità manifesta - Difetto di istruttoria - Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto ”.

6.1. – Innanzitutto, l’appellante ha sostenuto che il giudice di prime cure, stante l’incertezza dei parametri tecnici di riferimento – legata ai dubbi relativi al ruolo preciso svolto a livello terapeutico dal TGF-Beta 2 e al quantitativo minimo necessario affinché tale componente possa spiegare effetti terapeutici –, non avrebbe potuto pronunciarsi sulla conformità o meno al bando dell’alimento offerto in gara dalle società partecipanti, bensì avrebbe dovuto accertare che la lex specialis fosse, proprio perché incerta, “ evidentemente indeterminata ”.

6.2. – Inquadrati in questi termini gli atti di gara, LÉ ha quindi stigmatizzato la dichiarazione del TAR di irricevibilità del motivo aggiunto, argomentando che, al momento della conoscenza dell’aggiudicazione, essa non avrebbe potuto essere consapevole della lesività della lex specialis , emersa invece solo a seguito della verificazione imposta dal giudice di primo grado.

6.3. – A detta di LÉ, il TAR avrebbe poi commesso un “ ulteriore radicale errore logico-giuridico ”, consistente nell’aver posto in capo ad essa l’onere di dimostrare che il prodotto di DM sia difforme rispetto all’oggetto del lotto, pur avendo accertato l’impossibilità – da attribuire alla colpa dell’Amministrazione (sulla quale ricadrebbe l’onere di compiere una adeguata istruttoria prima di indire una procedura di gara e di dimostrare e documentare in giudizio i dati di riferimento per accertare la conformità o meno dei prodotti alla lex specialis ) – di stabilire il parametro oggettivo per la verifica di rispondenza dell’alimento medico offerto a quanto richiesto dagli atti di gara.

6.4. – In aggiunta, l’appellante ha denunciato la pretermissione delle prove – asseritamente di carattere “positivo” – dedotte in giudizio a sostegno della difformità del prodotto di DM rispetto al Lotto n. 50. Nello specifico, a detta di LÉ, il giudice di prime cure non avrebbe valorizzato la assenza – accertata anche dal verificatore – di studi clinici o letteratura scientifica che attestino l’efficacia terapeutica dell’alimento LK MI e che consentano di desumere se la quantità di TGF-Beta 2 in esso contenuta (0,06 nanogrammi per microgrammo) sia sufficiente a determinare un qualunque effetto benefico. In più, il primo giudice non avrebbe preso in considerazione gli esiti di altre gare pubbliche – segnatamente, quelle indette da Intercent-er e dall’Asl Napoli 1 –, aventi identico oggetto e nelle quali il prodotto di DM sarebbe stato escluso “ in quanto in sostanza privo di TGF Beta 2 ” – fatto costituente per LÉ, “ sotto il profilo probatorio, un dato certamente rilevante ai fini della valutazione della difformità del prodotto ”. Infine, il Tribunale amministrativo regionale avrebbe “ completamente omesso di considerare le risultanze contenute nella documentazione depositata da LÉ ”, ovvero il contenuto e le conclusioni delle attività di laboratorio svolte, dalle quali emergerebbe, da un lato, la capacità del TGF-Beta 2 presente nel prodotto OD di ridurre la proliferazione cellulare e contribuire al controllo e alla riduzione delle malattie infiammatorie croniche intestinali, dall’altro, l’inidoneità della molecola contenuta nel prodotto LK MI a inibire la crescita cellulare.

6.5. – L’odierna appellante ha poi sollevato “ ulteriori profili di erroneità e contraddittorietà ” della pronuncia di prime cure, sottoponendo a critica i capi in cui il giudice amministrativo ha affermato che le contestazioni di LÉ formulate dopo il ricorso di primo grado non sarebbero finalizzate a criticare l’assenza di TGF-Beta 2 nel prodotto di controparte, quanto a sostenere che lo stesso non sia ricco di tale molecola. Secondo la società seconda classificata, infatti, le tesi esposte nelle memorie difensive rafforzerebbero i motivi di gravame, non solo perché – come avrebbe preso atto anche il TAR – la presenza di un quantitativo irrisorio di TGF-Beta 2 – sicuramente inidoneo a permettere lo svolgimento della funzione curativa cui è destinato l’alimento – sarebbe equiparabile all’assenza della componente stessa, ma anche perché l’argomentazione ivi sviluppata da LÉ in merito all’assenza di studi scientifici relativi al prodotto di DM costituirebbe “ una considerazione difensiva e consequenziale agli esiti dell’istruttoria disposta dal TAR ”.

6.6. – Da ultimo, l’appellante ha riproposto la censura relativa all’illegittimità della lex specialis laddove venga interpretata nel senso di ammettere l’offerta di prodotti difformi dall’oggetto del Lotto – in quanto non ricchi di TGF-Beta 2 – in pretesa applicazione del principio di equivalenza. Secondo LÉ, “ una simile opzione esegetica sarebbe contraria alla finalità stessa del Lotto oltre che alle esigenze pubblicistiche ivi sottese e dunque sarebbe manifestamente illogica; inoltre, una simile interpretazione violerebbe la par condicio ledendo del tutto illegittimamente la posizione di operatori economici che, rispettando la lex specialis , hanno fornito un prodotto conforme all’oggetto del lotto ”.

7. – Si sono costituiti nel giudizio di appello RI S.p.A. e DM MA FoodAR s.r.l., che hanno svolto le proprie controdeduzioni in favore della reiezione del gravame.

8. – Dopo il rinvio al merito disposto dal Collegio, su accordo delle parti, in occasione della camera di consiglio del 13 marzo 2025 e lo scambio di scritti difensivi ex art. 73 cod. proc. amm., la causa è venuta in discussione all’udienza pubblica del 3 luglio 2025 ed è stata successivamente spedita in decisione.

DIRITTO

1. – Viene all’attenzione del Collegio una controversia di indole prettamente tecnica concernente l’interpretazione di un capitolato di appalto per la fornitura di prodotti per nutrizione artificiale da destinarsi agli Enti del Servizio Sanitario Regionale lombardo, con particolare riferimento al lotto 50 avente ad oggetto “ Alimento polimerico ricco di Transforming Growth Factor-Beta 2 (TGF-Beta 2) ”.

2. – Il Collegio, pur dando atto della stretta interconnessione tra i profili di censura denunciati dall’appellante, deve prendere l’abbrivio della disamina dal primo motivo di appello, incentrato sull’erroneità della statuizione di prime cure laddove non ha ravvisato l’illogicità manifesta e il difetto istruttorio degli atti di gara per non aver rilevato la difformità del prodotto LK MI per carenza del TGF Beta 2.

2.1. – La censura non coglie nel segno.

Come esposto nella parte in fatto, la fornitura prevista dal lotto 50 prevedeva testualmente “ alimento polimerico ricco di Transforming Growth Factor-Beta 2 (TGF-beta2), in polvere, somministrabile per via orale. Proteine: 15,0 - 19,00 gr./100gr; Lipidi: 17,5 - 50,00gr./ 100gr; Carboidrati: 54,00 - 60,00 gr./ 100gr; Caseina ricca di TGF-beta2. Confezione barattolo max 500gr. ” Indi, la previsione capitolare non specificava alcuna soglia di concentrazione minima, bensì una generica caratteristica di “ arricchimento ” con TGF-Beta 2.

La relazione del verificatore ha significativamente concluso che il prodotto offerto da DM contiene la componente TGF-Beta2 quantificandola, in base all’analisi immunoenzimatica, in misura pari a 0,06 ng/mg di proteina. Il verificatore ha, altresì, soggiunto che la letteratura scientifica presente sull’argomento non stabilisce il quantitativo “ necessario o sufficiente perché possa assolvere alle funzioni terapeutiche cui è destinata ”.

Sicché, in mancanza di una precisa individuazione della soglia minima di concentrazione del fattore di crescita, non è censurabile la mancata esclusione dell’alimento LK MI offerto da DM in quanto contenente la citochina TGF-Beta 2 con una concentrazione pari 0,06 ng per mg di proteine, dunque esigua, ma pur sempre rilevabile strumentalmente.

2.2. – D’altronde, l’incertezza adombrata dall’appellante LÉ, a ben vedere, non concerne la lex specialis – che come visto non dettava alcuna concentrazione minima affidandosi al generico concetto di “arricchimento” – bensì la letteratura scientifica che non è giunta ad individuare una concentrazione minima a fini terapeutici. Di ciò ne offre compiuta prova la relazione del verificatore ove limpidamente osserva che sulla base dei dati è stato ipotizzato che il TGF-Beta 2 possa avere un ruolo terapeutico nelle malattie infiammatorie croniche intestinali tanto che una sperimentazione volta a mantenerne elevati valori tissutali è stata anche intrapresa. Tuttavia, ad oggi, il fattore di crescita in parola non viene direttamente utilizzato nella terapia di queste malattie, né vi sono attualmente indicazioni probanti riguardo una sua dose efficace.

Ne deve discendere che l’offerta di un alimento con una concentrazione sia pur minima – ma non irrisoria - di TGF (0,06 ng/mg di proteine nel prodotto DM vs . 1,15 ng/mg di proteina nel prodotto LÉ) non costituisce una difformità rispetto alla lex specialis di gara suscettibile di dar luogo ad esclusione, né la stessa legge di gara è tacciabile di indeterminatezza come invece opina LÉ.

La lex specialis , laddove prevedeva “ Caseina ricca di TGF-beta2 ”, doveva essere interpretata in ossequio al principio del favor partecipationis nel senso di ammettere alimenti contenenti una concentrazione rilevabile strumentalmente di TGF, a nulla rilevando la relativa concentrazione.

3. – Conseguentemente, non può essere scrutinato positivamente neanche il secondo motivo, volto a censurare la statuizione di irricevibilità per tardività dell’impugnazione del bando di gara per indeterminatezza in parte qua .

Come appena visto, è proprio la previsione capitolare a non specificare la soglia di concentrazione minima, quindi l’offerente avrebbe dovuto dolersi dell’indeterminatezza sin dalla pubblicazione del bando o, non essendo di palmare effetto escludente, dall’aggiudicazione in favore di DM. I presupposti della lesività erano difatti già percepibili in quel momento ben potendo LÉ produrre un proprio studio biochimico nel quale dar conto delle concentrazioni rilevabili nel prodotto della concorrente - disponibile in commercio - e articolare compiutamente tali censure senza dover attendere l’esito della relazione peritale.

3.1. – Sicché, considerato che il vizio de quo era rilevabile sin dalla lettura delle previsioni di gara o, al più tardi, dalla comunicazione dell’aggiudicazione, non appare giustificata la scelta processuale attuata da LÉ di aspettare l’esito della verificazione per proporre motivi aggiunti aventi ad oggetto l’assenza nella lex specialis dell’indicazione di valori minimi di riferimento di TGF-Beta 2. Tale omissione avrebbe dovuto essere censurata dalla deducente entro il termine decadenziale di trenta giorni di cui all’art. 120 c.p.a., decorrente – non rientrandosi nella ipotesi di un bando autonomamente lesivo, data la non ravvisabilità nel caso di specie di “ clausole immediatamente escludenti ” (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 26 aprile 2018, n. 4) – “ dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice ”.

Più specificamente, come correttamente osservato dal giudice di prime cure – che ha infatti dichiarato irricevibili per tardività i motivi aggiunti svolti dalla ricorrente –, LÉ avrebbe dovuto impugnare il bando entro trenta giorni a decorrere, al più, dalla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione – coerentemente con quell’orientamento giurisprudenziale ai sensi del quale “ il dies a quo del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti di gara, coincide, dunque, con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena conoscenza degli atti che lo ledono ” (Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352) – avendo la lesione dell’interesse sostanziale della partecipante assunto, per effetto dell’atto applicativo conclusivo della procedura evidenziale, i “ caratteri della immediatezza, della concretezza e dell’attualità ” richiesti dalla giurisprudenza di questo Consiglio perché sussista un interesse attuale all’impugnazione (Cons. Stato, Ad. Pl., 27 gennaio 2003, n. 1). Invece, con il ricorso al TAR la società seconda classificata, nell’impugnare l’esito della gara, si è lamentata soltanto della presunta non corretta applicazione della lex specialis , senza contestare – se non nei limiti di cui si dirà dopo con riferimento al sesto profilo di censura – il bando di gara.

Segnatamente, il giudice di prime cure ha correttamente rimarcato che l’impianto demolitorio delineato nell’atto introduttivo di primo grado verteva in via esclusiva sulla deduzione della totale carenza di fattore TGF-beta2 nell’alimento offerto da DM al punto da lamentare l’ aliud pro alio , mentre l’esito della verificazione ha smentito tale assunto comprovando la presenza della molecola in concentrazione non irrisoria: indi, solo tardivamente l’appellante ha puntato ad aggredire la lex specialis nella parte in cui non determinava una soglia di concentrazione minima.

3.2. – In conclusione, tali censure non sono ricevibili – e bene ha fatto il primo giudice a dichiararle tardive - perché avrebbero dovuto esser tempestivamente dedotte entro trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione in quanto atto concretamente lesivo che assumeva l’offerta di DM conforme ai requisiti capitolari, pur se genericamente descritta nella scheda tecnica come contenente TGF-Beta 2.

4. – Il terzo motivo di appello è palesemente infondato.

Invero, non si rintraccia alcun passaggio della statuizione di prime cure in cui il TAR addossi a LÉ l’onere della prova dell’inefficacia terapeutica dell’alimento offerto da DM.

Tutt’al più è LÉ che, correggendo il tiro ed integrando inammissibilmente il piano delle censure, ha tentato, senza successo, di dimostrare che il quantitativo non irrisorio di molecola presente in LK MICI fosse difforme dal bando perché del tutto privo di efficacia terapeutica in quelle concentrazioni.

Al riguardo, va detto che dalla carenza di una letteratura scientifica che fissi la quantità minima e/o sufficiente di TGF-Beta 2 per esplicare effetti terapeutici non può farsi discendere ineluttabilmente che solo il prodotto LÉ sia adeguato; invero, una volta accertato in sede peritale che il prodotto offerto da DM contiene una quantità non irrisoria di TGF-Beta 2, l’appellante non ha avuto modo di dimostrare alcun difetto in capo al prodotto di DM, il quale appunto risponde alle prescrizioni di gara - essendo queste ultime in sintonia – o meglio non in contrasto - con le risultanze scientifiche.

A ciò si aggiunga che il quadro delle conoscenze scientifiche si profila assai aperto a letture più problematizzanti, come si evince anche dagli studi prodotti da parte appellata da cui si appurerebbe che non esiste, allo stato, evidenza di un effetto dose-dipendente dell’azione terapeutica di TGF-beta2, a riprova del fatto che l’efficacia del trattamento delle malattie infiammatorie cronico-intestinali non è necessariamente legata in modo specifico alla concentrazione di TGF-beta2 nelle formule alimentari.

5. – Si appalesa parimenti inconferente anche il quarto motivo di censura volto a denunciare l’asserita pretermissione delle prove – asseritamente di carattere “positivo” – dedotte in giudizio da LÉ a sostegno della difformità del prodotto di DM rispetto al lotto n. 50.

Al riguardo, le allegazioni documentali di LÉ non giungono a provare alcunché.

In primo luogo, l’assenza di studi clinici e/o letteratura scientifica relativi al prodotto LK MI non prova nulla, come peraltro rimarcato incidentalmente dallo stesso verificatore (“ tali riscontri in letteratura sono mancanti per il secondo prodotto, ma questo potrebbe essere legato semplicemente alla sua recente introduzione sul mercato e non può essere interpretato come certa evidenza di una insufficiente efficacia ”).

In secondo luogo, gli esiti di altre gare pubbliche non possono sortire effetti esterni in guisa da vincolare l’andamento di procedure autonomamente bandite e gestite da altre stazioni appaltanti: diversi sono i capitolati, diverse sono le valutazioni delle Commissioni, indi non possono essere tracciati parallelismi probanti.

In terzo luogo, la documentazione clinico-scientifica prodotta da LÉ - asseritamente comprovante che il prodotto LK MI non è sufficiente a bloccare la crescita cellulare e, dunque, non può produrre alcun effetto terapeutico significativo – è stata superata dagli esiti della verificazione.

6. – Venendo al quinto motivo di appello, il Collegio osserva che la doglianza, nel mettere in luce l’assenza di studi clinici e letteratura scientifica che attestino l’efficacia terapeutica dell’LK MI e consentano di desumere se la quantità di TGF-Beta2 in esso contenuta sia sufficiente a esplicare effetti curativi, introduce nel giudizio profili innovativi, non coltivati da LÉ nell’impugnare la determina dirigenziale di RI n. 147/2024, la quale – come già rilevato – era stata originariamente gravata sul rilievo che DM MA avesse offerto un alimento totalmente privo del fattore di crescita richiesto dagli atti di gara.

Il tema del quantitativo effimero del fattore di crescita nel prodotto LK MI e della mancanza di efficacia terapeutica di tale prodotto non è, infatti, stato affrontato dall’appellante sin dal ricorso innanzi al TAR, bensì è stato introdotto successivamente – appunto nell’atto di appello e, ancor prima, nelle memorie difensive di primo grado –, ragion per cui, trattandosi di un tema nuovo, incorre nel divieto dei nova in appello previsto dall’art. 104, co. 1, c.p.a., e deve ritenersi, in punto di principio, radicalmente inammissibile. Più nello specifico, in sintonia con i rilievi critici svolti dal giudice di prime cure, un conto è denunciare – come avvenuto nel ricorso introduttivo – l’assoluta carenza della molecola in questione nell’alimento offerto in gara dall’altra partecipante – censura nell’ambito della quale sono stati infatti strumentalmente richiamati gli esiti di altre procedure in cui il prodotto di DM sarebbe stato escluso perché ritenuto privo della stessa –, un altro è obiettare che la quantità di tale fattore presente nel prodotto non sia sufficiente ai fini dell’assolvimento delle funzioni terapeutiche cui lo stesso è destinato. Come esplicitato dal TAR e chiaramente desumibile dagli atti del fascicolo di primo grado, LÉ, una volta appreso della presenza di TGF-Beta2 nel prodotto LK MI, ha cercato di “correggere il tiro” delle proprie censure volte a ottenere l’esclusione di DM dalla gara - in un primo momento relative alla totale mancanza della componente de qua e solo in seconda battuta afferenti alla irrisorietà della concentrazione della stessa nell’alimento medico -, effettuando un’operazione in palese contrasto con i principi processuali posti a fondamento del giudizio amministrativo.

6.1. – Per di più, con riguardo alle risultanze istruttorie del giudizio di primo grado, va chiarito come la richiesta di verificazione sia stata sì formulata dal TAR per la Lombardia sul rilievo che “ la presenza di un quantitativo del tutto irrisorio, sicuramente insufficiente per svolgere la funzione curativa cui la componente è destinata, sia equiparabile all’assenza della componente stessa ”, tuttavia, il mezzo istruttorio ha dato torto in punto di fatto all’odierna appellante, avendo concluso che l’alimento non possa definirsi difforme in senso stretto rispetto a quanto prescritto nel bando, perché – seppur in quantità modesta (0,06 ng per mg di proteine) – risulta “ ricco ”, nel senso di “ arricchito ” (“ addizionato ”), di TGF-Beta2.

In proposito, si osserva che LÉ non ha prodotto elementi sufficienti a corroborare la sua tesi originaria sulla carenza di TGF-Beta2 - come ad esempio una perizia o uno studio scientificamente attendibile in merito a tale profilo, che, laddove esperiti ab origine , avrebbero permesso all’appellante di impostare fin dal primo momento utile – ossia dal ricorso introduttivo del giudizio di primo grado – le censure concentrandole – come ha tentato illegittimamente di fare solo in un secondo momento – sulla irrisorietà del quantitativo della molecola contenuto nell’alimento e sulla conseguente difformità dell’offerta di DM MA rispetto alle prescrizioni di gara, nonché, in via subordinata, sull’illegittimità della legge di gara.

6.2. – La circostanza per cui le conoscenze scientifiche attualmente disponibili non consentono di stabilire né quale sia il ruolo preciso svolto dal fattore di crescita nel processo terapeutico né quale sia il suo quantitativo minimo necessario affinché si possano avere effetti curativi, milita quindi nel senso della legittimità della scelta della Stazione appaltante di ammettere a partecipare alla gara DM MA e, a monte, di non indicare nella lex specialis una soglia minima di rilevanza del quantitativo di TGF-Beta2 e, per tale ragione, testimonia la correttezza della successiva decisione del TAR di sancire la legittimità dell’operato dell’Amministrazione. Quella di non indicare la quantità minima della molecola de qua da rinvenirsi nel prodotto è stata, infatti, una scelta di RI rientrante appieno nel suo apprezzamento tecnico-discrezionale, scelta vieppiù corroborata dalla carenza di letteratura scientifica sul punto – ragion per cui non sarebbe stata fondata, laddove tempestivamente sollevata, la censura relativa alla presunta indeterminatezza e illogicità delle previsioni tecniche della gara.

Inoltre, assumendo quale faro del ragionamento il principio cardine del settore dell’evidenza pubblica del favor partecipationis , il quale “ sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’Amministrazione appaltante ” (Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2024, n. 334), il Collegio ritiene che DM avesse i requisiti per partecipare alla procedura e che sia stata legittimamente tenuta in gara dalla Stazione appaltante, non presentando la sua offerta “ esplicitamente elementi di difformità, idonei a tradursi in una inammissibile controproposta ” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 marzo 2025, n. 1857), bensì avendo ad oggetto un alimento contenente TGF-Beta 2 in un quantitativo non trascurabile (0,06 ng per mg di proteine), sufficiente a rendere il prodotto offerto “ ricco ” – nel senso di “ arricchito ” – del fattore di crescita richiesto.

6.3. – Allora, proprio in ragione dell’assenza di un parametro scientificamente consolidato e della conseguente incertezza sulla quantità di TGF-Beta2 essenziale ai fini dell’efficacia terapeutica dell’alimento – elementi, questi, che non consentono neppure di escludere lo scenario prefigurato dalla controinteressata secondo cui sarebbe in astratto prospettabile, da un lato, l’assenza di un effetto dose-dipendente dell’azione terapeutica di TGF-beta 2 (non potendosi dire con certezza se l’efficacia del trattamento delle malattie infiammatorie cronico intestinali sia legata in modo specifico alla concentrazione di tale molecola nelle formule), dall’altro, la dannosità dell’attivazione di eccessivi livelli di citochine come il TGF-beta 2 nella cura di talune patologie infiammatorie della mucosa intestinale –, RI non avrebbe potuto indicare un valore di riferimento del principio attivo nell’oggetto del Lotto, né comunque, tale mancata individuazione avrebbe potuto essere oggetto di censura, poiché espressione di una sua legittima scelta discrezionale. Conseguentemente, la stazione appaltante ha giustamente deciso di non escludere DM dalla procedura giudicando conforme al bando la sua offerta, e il primo giudice non ha errato nel ritenere corrispondente alle esigenze della Stazione appaltante il prodotto offerto dalla società de qua , stante il consolidato insegnamento giurisprudenziale ai sensi del quale “ in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis di gara, in ossequio al principio del favor partecipationis, deve privilegiarsi l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara, piuttosto che quella che la ostacoli” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VII, 9 dicembre 2024, n. 9907; Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2024, n. 5871; id ., 9 gennaio 2024, n. 295; id ., 26 maggio 2023, n. 5209; Sez. III, 4 settembre 2020, n. 5358; id .,10 settembre 2019, n. 6127; id ., 7 marzo 2019, n. 1577; id ., 24 ottobre 2017, n. 4903).

7. – La disamina del gravame si conclude con lo scrutinio della sesta censura riproposta nell’atto di appello e attinente alla presunta illegittimità della lex specialis laddove interpretata nel senso di ammettere l’offerta di prodotti difformi dall’oggetto del Lotto – in quanto non ricchi di TGF-Beta 2 – in applicazione del principio di equivalenza.

La censura è del tutto fuori fuoco dovendosi condividere quanto opinato dal giudice di prime cure nel senso che RI ha ammesso a partecipare DM e le ha aggiudicato la commessa, non alla stregua del principio di equivalenza – della cui applicazione non si dovrebbe dunque controvertere in questa sede –, bensì in ragione della conformità del prodotto da essa offerto al bando, conformità garantita dalla presenza in esso di TGF-Beta 2 in misura non trascurabile.

8. – Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere conclusivamente respinto con integrale conferma della sentenza di primo grado.

9. – Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese a carico dell’appellante, nella misura di euro 5.000 (cinquemila) oltre accessori di legge, in favore di ciascuna parte costituita.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angelo Roberto Cerroni	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO