Pubblicato il 02/01/2026

N. 00027/2026REG.PROV.COLL.

N. 04598/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4598 del 2023, proposto dal signor EL TO, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Miani, Paolino Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Signora EL IE, rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Annunziata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Sarno, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (sezione Seconda), n. 00578/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dalla signora EL IE e dal Comune di Sarno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 3 dicembre 2025 il Cons. EL SO e udito per l’appellante l’avvocato Paolino Napolitano;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione depositata dal difensore della signora IE;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor EL TO chiede la riforma della sentenza in epigrafe indicata che accolto la domanda di annullamento, proposta dalla signora EL IE, avverso l’ordinanza n. 52421 del 13 dicembre 2022, con cui il Comune di Sarno ha disposto la demolizione di un vano di circa 18,33 mq, realizzato sulla terrazza dell’immobile di proprietà della ricorrente.

2. Il T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno, con sentenza n. 578 del 15 marzo 2023 accoglieva la domanda di annullamento rilevando, in sintesi, che: a) la norma applicabile nel periodo in cui il Comune assume essere stato realizzato il bene è costituita dall’art. 31 della legge n. 1150/1942, secondo cui “ chiunque intenda eseguire nuove costruzioni edilizie ovvero ampliare quelle esistenti o modificarne la struttura o l’aspetto nei centri abitati ed ove esista il piano regolatore comunale, anche dentro le zone di espansione di cui al n. 2 dell’art. 7, deve chiedere apposita licenza al podestà del Comune ”; b) dalla motivazione dell’atto impugnato non emerge con certezza che, all’epoca di realizzazione individuata nel provvedimento (e cioè, dopo il 1956 e prima del 1967), l’immobile si trovasse nel “centro abitato”, attesa l’evidenza di una sua formale perimetrazione solo a partire dal 13 maggio 1968; c) il Comune ha rilasciato la concessione edilizia n. 8014 del 13 febbraio 1991, per la riparazione a seguito degli eventi sismici del 1980 e, nel tempo, ha legittimato una serie di interventi edilizi (rispettivamente con S.C.I.A. n. 31694 del 27 settembre 2016, relativa all’adeguamento degli impianti sanitari e sostituzione degli infissi esterni; certificato di agibilità n. 10194 del 6 marzo 2018; S.C.I.A. n. 51756 del 3 dicembre 2020 relativa al frazionamento catastale), tutti titoli che presuppongono una positiva istruttoria sulla regolarità edilizio-urbanistica dell’immobile ex art. 9- bis , comma 2, d.P.R. n. 380/2001; d) è inammissibile l’eccezione del controinteressato circa la reale datazione dell’immobile ad un’epoca successiva al 1967 contenuta nella memoria depositata l’11 marzo 2023 poiché, essendo il presupposto logico- giuridico del provvedimento in discussione quello dell’intervenuta costruzione del bene tra il 1956 ed il 1967, ogni contestazione al riguardo avrebbe dovuto correttamente refluire nella proposizione di un ricorso incidentale sullo specifico punto. Il medesimo T.a.r. respingeva, invece, la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente non risultando che l’ordinanza abbia trovato esecuzione.

3. Il controinteressato sig. EL TO, ritualmente evocato e costituito nel giudizio di primo gardo, ha interposto appello, articolando i seguenti motivi di gravame:

1 – Error in procedendo et in iudicando, per avere i primi Giudici apoditticamente ritenuto l’immobile da demolire realizzato ante 1967. La sentenza impugnata si fonda sull’errato presupposto che il Comune di Sarno, nell’ingiungere la demolizione del manufatto, avesse preventivamente accertato che lo stesso fosse stato realizzato prima del 1967 (e, segnatamente, nel periodo ricompreso tra il 1956 ed il 1967). Per contro, il Comune si sarebbe limitato a rilevare che il manufatto certamente non esisteva prima del 1956 e che, anche ove fosse stato realizzato prima del 1967, era comunque necessario il titolo edilizio ai sensi dell’art. 31 l. 1150 del 1942 poiché ricadente nel centro abitato.

2 – Error in procedendo et in iudicando, per non avere i primi Giudici apprezzato l’unico concreto elemento di datazione del manufatto post 1967. Il T.a.r., ritenendo arbitrariamente che l’ordinanza de qua avesse individuato nel periodo 1956-1967 l’epoca di realizzazione del manufatto da demolire, non ha considerato la scheda della Commissione sismica che aveva effettuato le verifiche sulla consistenza degli immobili dopo il terremoto del 1980, la quale attesta che all’epoca di tale evento tale manufatto non esisteva.

3 – Error in procedendo et in iudicando, per avere i primi Giudici posto a carico dell’amministrazione l’onere della prova della collocazione del manufatto al di fuori del centro abitato. Anche a voler ritenere che l’ordinanza comunale avesse individuato nel periodo 1956- 1967 l’epoca di realizzazione del manufatto da demolire, comunque parte ricorrente non aveva fornito alcun elemento concreto atto a comprovare che tale manufatto insistesse su un fabbricato non ricadente in centro abitato.

4. Error in iudicando – Limiti Oggettivi degli Eventuali Titoli e inapplicabilità dell'art. 9 bis co. 1 bis Dpr 380/2001. Il T.a.r. avrebbe erroneamente richiamato l’art. 9 bis d.P.R. 380/2001 poiché i titoli valorizzati in sentenza non contemplano alcuna espressa autorizzazione alla realizzazione del vano abusivo oggetto dell'ordinanza di demolizione.

5. In via gradata: Error in procedendo per violazione art. 73 c.p.a. Il T.a.r. avrebbe ritenuto inammissibile l’eccezione in ordine alla reale datazione dell’abuso in epoca successiva al 1967 in quanto proposta con mera memoria e non con ricorso incidentale senza, tuttavia, indicare il rilevato profilo di inammissibilità ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.

4. Si è costituito in giudizio il Comune di Sarno che ha aderito alle difese dell’appellante, insistendo per l’accoglimento dell’appello e il rigetto dell’originario ricorso.

5. Si è, altresì, costituita l’originaria ricorrente signora EL IE che, invece, ha chiesto la reiezione dell’appello, evidenziando come il contestato vano catastale è stato realizzato antecedentemente al 1967 sulla preesistente terrazza e eccependo l’inammissibilità del secondo motivo di appello, afferente all’omesso esame da parte del giudice di primo grado dell’eccezione relativa alla realizzazione post 1967 del manufatto.

6. In data 3 novembre 2025 l’appellante ha depositato memoria, insistendo per l’accoglimento.

7. All’udienza di smaltimento del 3 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. In via preliminare, osserva il collegio che l’appellata IE non ha impugnato, né con ricorso autonomo né con ricorso incidentale, il capo della sentenza di primo grado che ha respinto la domanda di risarcimento del danno. Su tale capo si è quindi formato il giudicato.

9. Sempre in via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità della memoria depositata dall’appellante in data 3 novembre 2025, oltre il termine di trenta giorni liberi previsto dall’art. 73 c.p.a.

10. Deve essere, in ultimo, respinta l’eccezione di inammissibilità del secondo motivo di appello formulata dall’appellata signora IE con memoria del 31 ottobre 2025.

11. Con il secondo motivo di appello l’appellante non si è limitato a riproporre l’eccezione formulata in primo grado, ma ha impugnato il capo della sentenza che ha dichiarato l’inammissibilità dell’eccezione in questione perché non proposta a mezzo di ricorso incidentale.

12. Avverso il capo di soccombenza, il signor TO ha formulando critiche specifiche ai sensi dell’art. 101 c.p.a, con conseguente ammissibilità del gravame.

13. Premesso quanto sopra, l’appello è fondato e deve essere accolto.

14. L’ordinanza del 13 dicembre 2022 ha ingiunto la demolizione del vano posto sul terrazzo del subalterno n. 17 in quanto “ realizzato certamente in epoca successiva al 1956 ” (pag. 1 del provvedimento).

15. A comprova di quanto accertato in ordine all’epoca di realizzazione del manufatto, il comune ha richiamato l’atto notarile del 28 giugno 1956 in cui si evidenzia che “s ulla terrazza .. la donataria potrà sopraelevare una stanza ”: alla data dell’atto, quindi, il locale in questione era inesistente.

16. Non emerge, invece, dalla lettura della citata ordinanza che l’amministrazione abbia circoscritto l’epoca di realizzazione dell’abuso al periodo compreso tra il 1956 e il 1967, come invece ritenuto dal giudice di primo grado.

17. Non vi è alcuna indicazione in ordine all’effettiva presenza dell’immobile in siffatto lasso temporale, ossia prima del 1967.

18. Solo in riscontro alle osservazioni formulate con nota del 14 luglio 2022 dall’interessata, la quale lamentava la mancata indicazione del provvedimento che aveva incluso l’immobile nel centro abitato, il Comune ha evidenziato che già nel primo atto di perimetrazione del centro abitato risalente al 1968 la zona ove è ubicato l’immobile ricadeva nel centro abitato e che, di conseguenza, “ si può ritenere che l’immobile è ricadente nel centro abitato già in epoca antecedente al 1967 ”.

19. Il rilievo sopra riportato, come emerge dal suo tenore letterale, non riguarda l’epoca di realizzazione del fabbricato-già collocata dal comune dopo il 1956 sulla base di un dato documentale certo- ma l’epoca di collocazione nel centro abitato dell’area ove sorge il fabbricato in quanto già inclusa nella prima perimetrazione del 1968.

20. L’amministrazione si è, quindi, limitata ad osservare che, a fronte della certa realizzazione dell’opera post 1956, essa-anche se, per ipotesi, realizzata prima della formale perimetrazione del 1968- avrebbe richiesto comunque il titolo edilizio, ai sensi dell’art. 31 della legge n. 1150/1942, perché realizzata su un’area già inclusa nel centro abitato.

21. A fronte dei rilievi contenuti nel provvedimento impugnato era onere dell’interessata dimostrare: a) la realizzazione dell’opera ante 1967; b) in caso positivo, che l’area non era inclusa, all’epoca della realizzazione dell’opera, nel centro abitato (inteso come “centro abitato di fatto”, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3656; Id., sez. II, 22 marzo 2024, n. 2798), sebbene vi risultasse inclusa all’atto della formale perimetrazione del 1968.

22. L’originaria ricorrente non ha provato la condizione sub a) e, conseguentemente, nemmeno quella sub b) del § 21.

23. Con ricorso di primo grado la stessa-nel censurare il provvedimento in quanto non avrebbe “ per nulla chiarito il motivo per cui ha ritenuto che il manufatto non sia stato realizzato prima del 1967, cioè nell’arco temporale intercorrente tra il 1956 ed il 1967 ” (pag. 8) -ha richiamato:

a) l’atto di compravendita rep. n. 13906 del 22 dicembre 1998 che reca una semplice dichiarazione di parte alienante che le opere (genericamente indicate) relative al cespite compravenduto sono “ sono state iniziate anteriormente al 1 settembre 1967 ”;

b) l’autorizzazione rilasciata dal Comune di Sarno con nota prot. n. 8014 del 3 febbraio 1991 che riguarda i lavori di riparazione a seguito del sisma del 1981;

c) la S.C.I.A. acquisita al prot. comunale n. 31694 del 27 settembre 2016 per frazionamento residenziale e adeguamento impianti W.C. e sostituzione infissi; la certificazione di agibilità prot. n. 10194 del 6 marzo 2018; la S.C.I.A prot. n. 51756/2020 del 3 dicembre 2020 di frazionamento a catastale.

24. Nessuno degli atti indicati dall’originaria ricorrente consente di collocare, in via quanto meno in via indiziaria, il manufatto in epoca antecedente al 1967 poiché si tratta, per un verso, di mere dichiarazioni di terzi non suscettibili di verificazione e, per altro verso, di titoli relativi ad opere diverse da quelle per cui è causa, a nulla rilevando che queste ultime emergessero dagli elaborati catastali poiché la loro legittimità non era comunque oggetto del procedimento e non è stata, conseguentemente, accertata nel corso dell’istruttoria procedimentale.

25. Come osservato anche di recente da questo Consiglio di Stato, l’onere della prova dell’epoca di realizzazione del manufatto incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad avere la disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto (Cons. Stato sez. V n. 8451 del 30 ottobre 2025; sez. IV, n. 2262 del 19 marzo 2025). L’onere in questione va assolto mediante la produzione di concreti elementi di riscontro (documenti, aerofotogrammetrie ecc,) e non possono essere surrogate da mere dichiarazioni di terzi, insuscettibili di riscontro oggettivo (Cons. Stato, sez. II 5949 del 8 luglio 2025).

26. Per contro, l’appellante ha fornito una prova certa dell’inesistenza del manufatto ancora in epoca successiva al sisma del 1981, producendo la scheda di consistenza dell’immobile post terremoto che attesta la sussistenza di lesioni al “ solaio di calpestio a volta ”.

27. La produzione è certamente ammissibile, contrariamente a quanto sostenuto dal T.a.r, in quanto volta a contrastare quanto affermato dalla ricorrente in ordine all’epoca di datazione del manufatto ante 1967, affermazione che non trova riscontro né nell’impugnata ordinanza né nei documenti versati in atti dalla signora IE a sostegno della domanda di annullamento.

28. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata deve essere integralmente respinto il ricorso di primo grado.

29. Sussistono giustificati motivi, in ragione della peculiarità della controversia, per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado (r.g. n. 373 del 2023).

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., con l'intervento dei magistrati:

Marco RI, Presidente

EL SO, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
EL SO	Marco RI

IL SEGRETARIO