Pubblicato il 01/08/2025

N. 06827/2025REG.PROV.COLL.

N. 08329/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8329 del 2024, proposto da Esco Thaler s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Elvio Walter Moccia, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;

contro

Gestore dei servizi energetici - Gse s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione quinta stralcio, n. 15903 del 21 agosto 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della società per azioni Gestore dei servizi energetici - Gse;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2025, il consigliere Francesco Frigida e viste le conclusioni scritte depositate dall’avvocato Elvio Moccia per l’appellante e dell’avvocato Giorgio Fraccastoro per l’appellata;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dal provvedimento del Gestore dei servizi energetici prot. n. GSE/P20170100308 del 27 dicembre 2017 di rigetto della richiesta di verifica e certificazione (“RVC”) n. 0282835021117R011 presentata dalla Esco Thaler s.r.l.s. in data 28 giugno 2017;

b) dalla nota del Gestore prot. n. GSE/P20170077449 del 24 ottobre 2017 recante il preavviso di rigetto;

c) dall’accertamento del diritto della Esco Thaler s.r.l.s. ad essere ammessa al meccanismo di incentivazione dei titoli di efficienza energetica (“TEE”, cosiddetti “certificati bianchi”) e alla loro quantificazione;

d) dalla domanda risarcitoria, subordinata all’impossibilità di ristoro in forma specifica.

2. Alla luce della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi delle parti e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, i tratti salienti della vicenda fattuale sono, in sintesi, i seguenti:

a) in data 10 giugno 2016 la Esco Thaler s.r.l.s. presentò al Gestore dei servizi energetici per la proposta di progetto e di programma di misura (“PPPM”) n. 0282835021116T006, inerente a un intervento di sostituzione completa dell’impianto di illuminazione presso due filiali di una società site in Varna (BZ) e in Merano (BZ), affinché venisse illuminata la zona effettivamente di interesse (ovverosia i corridoi tra gli scaffali), nonché l’introduzione di un sistema di regolazione automatica per l’adeguamento dell’illuminamento interno in base all’apporto di luce diurna;

b) in data 15 luglio 2016 il Gestore chiese delle integrazioni documentali;

c) in data 12 agosto 2016 l’interessata riscontrò alla suddetta richiesta;

d) in data 9 settembre 2016 il Gestore approvò la “PPPM”;

e) in data 28 giugno 2017, dopo un anno di funzionamento e monitoraggio dei risparmi, l’interessata secondo una metodologia già in precedenza approvata dal Gestore, presentò una richiesta di verifica e certificazione (“RVC”), rubricata al numero 0282835021117R011;

f) in data 22 agosto 2017 il Gestore chiese un’integrazione documentale;

g) in data 22 settembre 2017 l’interessata riscontrò tale richiesta;

h) in data 24 ottobre 2017, con nota prot. n. GSE/P20170077449, il Gestore inviò all’istante un preavviso di rigetto contenente anche nuove richieste di integrazione documentale;

i) in data 15 novembre 2017 inviò al Gestore nuova documentazione;

l) in data 27 dicembre 2017 il Gestore adottò il provvedimento prot. n. GSE/P20170100308 di rigetto della “RVC”, basato su due distinti motivi, inerenti il primo alla mancata prova dell’attivazione dell’impianto dopo la presentazione della “PPPM” e il secondo alla mancata dimostrazione dei risparmi energetici conseguiti.

3. Gli atti indicati alle lettere h) ed l) del paragrafo 2 sono stati impugnati dalla Esco Thaler s.r.l.s. con ricorso n. 2976 del 2018 proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio e affidato ad un unico composito motivo, compendiato in « Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6 comma 2 e 15 del D.M. 28 dicembre 2012. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione delle linee guida contenute nella deliberazione 27 ottobre 2011, EEN 9/11. Violazione e falsa applicazione della guida operativa ENEA. Violazione del principio generale della buona fede e dell’affidamento procedimentale. Eccesso di potere per difetto di motivazione, eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea presupposizione, eccesso di potere per contraddittorietà tra provvedimenti. Difetto di istruzione e di motivazione. Contraddittorietà, illogicità, perplessità, ed ingiustizia manifesta ».

Inoltre, l’interessata ha chiesto l’accertamento del proprio diritto ad essere ammessa al meccanismo incentivante dei titoli di efficienza energetica e la loro quantificazione, nonché, nel caso d’impossibilità del ristoro in forma specifica, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.

4. La società per azioni Gestore dei servizi energetici - Gse si è costituita nel giudizio di primo grado, resistendo al ricorso.

5. Con l’impugnata sentenza n. 15903 del 21 agosto 2024, il T.a.r. per il Lazio, sezione quinta stralcio, ha respinto il ricorso e ha compensato tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

5.1. In particolare, il collegio di primo grado ha escluso la sussistenza di contraddittorietà tra la precedente approvazione della “PPPM” e il rigetto della “RVC”, residuando in capo al Gestore un potere di controllo sulle richieste di verifica e certificazione e anche considerato che in precedenza il Gestore non aveva svolto alcuna specifica istruttoria in ordine alle tempistiche dei lavori.

Inoltre, dopo aver rammentato che, ai sensi dell’art. 6, comma 2, del d.m. 28 dicembre 2012, a decorrere dal 1° gennaio 2014 hanno accesso al sistema dei certificati bianchi esclusivamente progetti ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione, ha affermato che « le dichiarazioni del direttore dei lavori del 13 giugno 2016 prodotte da Esco Thaler s.r.l.s. (nelle quali è laconicamente affermato che la data di ultimazione dei lavori è il 13 giugno 2016) non appaiono idonee a escludere che l’intervento realizzato abbia iniziato a produrre risparmi energetici prima della presentazione della PPPM, tenuto conto che – così come evidenziato dal GSE nelle proprie difese – è ben possibile che l’operatore economico interessato abbia provveduto a una sostituzione parziale e progressiva dei corpi illuminanti a far data dall’avvio dei lavori » e ha evidenziato che « parte ricorrente non ha prodotto documentazione utile a comprovare le concrete modalità di svolgimento dei lavori », richiamando anche il principio di autoresponsabilità.

Di conseguenza il T.a.r. ha dichiarato l’infondatezza delle censure veicolate avverso il primo autonomo capo di motivazione del diniego e ha considerato assorbite le contestazioni avverso il secondo autonomo capo motivazionale.

6. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 24 ottobre 2024 e in data 7 novembre 2024 – la Esco Thaler s.r.l.s. ha proposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando un unico motivo.

7. La società per azioni Gestore dei servizi energetici - Gse si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame.

8. In vista dell’udienza di discussione l’appellata ha depositato memoria in data 9 maggio 2025 e l’appellante ha depositato memoria di replica in data 19 maggio 2025.

Con tali atti defensionali le parti hanno illustrato le proprie tesi e hanno insistito sulle rispettive posizioni.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 10 giugno 2025.

10. L’appello è fondato e deve essere accolto alla stregua delle seguenti considerazioni.

11. Tramite l’unico motivo d’impugnazione – esteso da pagina 7 a pagina 15 del gravame – l’appellante ha lamentato «Error in iudicando ed in procedendo : motivazione illogica ed apparente, travisamento dei fatti e dei presupposti, errata individuazione della fattispecie oggetto di ricorso, omesso esame, con riferimento al motivo di ricorso » proposto in primo grado.

12. Siffatta censura è fondata.

12.1. Va premesso che la “RVC” n. 0282835021117R011 presentata il 28 giugno 2017 è stata rigettata con il provvedimento prot. n. GSE/P20170100308 del 27 dicembre 2017, siccome ritenuta non conforme alla previsione del decreto del Ministro dello sviluppo economico 28 dicembre 2012, in quanto: 1) « la documentazione non consente di verificare la conformità del progetto alle previsioni normative previste dall’articolo 6, comma 2 del succitato D.M., che limita, a partire dal 1° gennaio 2014, l’accesso al meccanismo dei certificati bianchi ai progetti “ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione”. In particolare, non è stata fornita documentazione che consenta di verificare che l'intervento non sia stato completato o abbia iniziato a generare risparmi di energia primaria in data antecedente a quella di presentazione della PPPM, ovvero il 10/06/2016 » e 2) « la documentazione trasmessa non consente di determinare correttamente i risparmi di energia primaria conseguiti. In particolare nel file excel di rendicontazione non sono stati esplicitati le ore equivalenti di funzionamento delle linee luci, calcolate come rapporto tra l’energia consumata e la potenza di picco delle sorgenti luminose nella configurazione ex post ».

12.2. Sotto il primo profilo (su cui il T.a.r. si è pronunciato in modo espresso), giova precisare che la proposta di progetto e di programma di misura (“PPPM”) n. 0282835021116T006 è stata presentata in data 10 giugno 2016 e i lavori di miglioramento dell’efficienza energetica sono stati terminati in data 13 giugno 2016, essendovi in atti la dichiarazione del direttore dei lavori rilasciata in detta data.

12.3. Ciò posto, si rileva che, in sostanza, ad avviso del Gestore, non può escludersi, alla luce della suesposta tempistica, che l’impianto fosse già in funzione prima del 10 giugno 2016, con conseguente violazione della previsione normativa di cui all’art. 6, comma 2, del d.m. 28 dicembre 2012, secondo cui l’accesso al meccanismo ai titoli di efficienza energetica è riservato soltanto ai progetti ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione.

12.4. Tale ricostruzione non è condivisibile.

Si onera, invero, l’interessata della prova di un fatto negativo, ovverosia la dimostrazione che l’impianto non fosse in funzione in modo occulto prima di una determinata data.

Si tratta di una probatio diabolica , la cui effettiva concretizzazione è impossibile o comunque talmente difficoltosa da renderla in concreto inesigibile.

Al contrario, a fronte di una dichiarazione del direttore dei lavori avrebbe dovuto essere il Gestore a fornire la prova di un fatto positivo, ovverosia l’azionamento dell’impianto prima della data indicata nella dichiarazione, o, quanto meno, avrebbe dovuto fornire in tal senso qualche elemento indiziario, costituente un principio di prova, il che, tuttavia, non è avvenuto.

Né può considerarsi principio di prova, né, a fortiori , una prova piena la circostanza che le date di presentazione della “PPPM” (poi approvata dal Gestore) e di ultimazione dei lavori siano ravvicinate, trattandosi, infatti di un mero asserito sospetto, che, neanche in astratto, può assumere efficiente rilevanza processuale. Peraltro tale sospetto non è neanche riscontrabile in concreto, in quanto la dichiarazione del direttore dei lavori è contestuale al termine dei lavori e i lavori potevano essere ragionevolmente quasi conclusi 3 giorni prima (al momento della presentazione della “PPPM”), considerato peraltro il tempo per le fisiologiche operazioni di collaudo.

In definitiva, non vi sono elementi da cui si possa ragionevolmente evincere, alla stregua del principio probatorio del più probabile che non, che l’impianto abbia iniziato a produrre risparmi energetici prima della presentazione della “PPPM”.

12.5. Con riferimento al secondo profilo (dichiaratamente assorbito in primo grado), in relazione al quale l’appellante ha riproposto le doglianze espresse nel ricorso originario, si osserva che non si riscontra la criticità evidenziata dal Gestore, secondo cui « nel file excel di rendicontazione non sono stati esplicitati le ore equivalenti di funzionamento delle linee luci, calcolate come rapporto tra l’energia consumata e la potenza di picco delle sorgenti luminose nella configurazione ex post », poiché tale dato è compiutamente contenuto nell’allegato 2d) alle osservazioni al preavviso di rigetto presentate dalla Esco Thaler s.r.l.s. in data 15 novembre 2017.

In particolare, l’interessata, in relazione ad entrambi gli impianti oggetto dell’intervento, siti in Varna e in Merano, ha rappresentato le ore equivalenti di funzionamento delle linee luci (rispettivamente quantificate in 3.869,53 ore equivalenti per l’impianto di Merano e in 3.903,05 ore equivalenti per l’impianto di Varna), calcolate attraverso il rapporto richiamato dal Gestore.

Pertanto la contestazione del Gestore è basata in modo errato su un’omissione documentale palesemente esclusa ex actis , mentre le contestazioni svolte sul punto dall’appellata in memoria non si riscontrano nel provvedimento di diniego e comunque l’utilizzo dell’algoritmo indicato nella “PPPM”, recante un sistema di calcolo presuntivo delle ore equivalenti, non può reputarsi illegittimo, in quanto la proposta venne approvata dal Gestore, senza che sia stata dimostrata una successiva variazione dei criteri per le singole “RVC”.

12.6. In definitiva, il provvedimento di rigetto è illegittimo, in quanto basato su due autonome motivazioni ambedue erronee.

13. All’annullamento del provvedimento di diniego della “RVC” n. 0282835021117R011 del 27 dicembre 2017 consegue l’accoglimento della domanda di accertamento del diritto dell’interessata all’ottenimento dei relativi titoli di efficienza energetica, con obbligo della loro quantificazione a carico del Gestore.

14. La disposta tutela demolitoria e di accertamento è pienamente satisfattiva della pretesa dell’interessata, sicché è assorbita la domanda risarcitoria, formulata in via subordinata all’eventuale impossibilità di ristoro in forma specifica, che, tuttavia, nel caso di specie è stato riconosciuto.

15. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, pertanto, in riforma della gravata sentenza, deve essere accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento del Gestore dei servizi energetici prot. n. GSE/P20170100308 del 27 dicembre 2017 e accertamento del diritto dell’appellante al riconoscimento dei titoli di efficienza energetica relativi alla richiesta di verifica e certificazione (“RVC”) n. 0282835021117R011 presentata in data 28 giugno 2017, con obbligo del Gestore di procedere alla loro quantificazione.

16. La peculiarità, anche in fatto, della vicenda giustifica la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sull’appello n. 8329 del 2024, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e conseguentemente annulla il provvedimento del Gestore dei servizi energetici prot. n. GSE/P20170100308 del 27 dicembre 2017 e accerta il diritto della Esco Thaler s.r.l.s. al riconoscimento dei titoli di efficienza energetica relativi alla richiesta di verifica e certificazione (“RVC”) n. 0282835021117R011 presentata in data 28 giugno 2017, con obbligo della loro quantificazione a carico del Gestore dei servizi energetici.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2025, con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Frigida	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO