Pubblicato il 03/06/2025

N. 04813/2025REG.PROV.COLL.

N. 09006/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9006 del 2024, proposto da
ES s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 991513001F, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Mazzella e Niccolo Antonino Gallitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

NP- Istituto nazionale della previdenza sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Daniela Anziano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria, 29;

nei confronti

TE AL, titolare della ditta individuale Energy Project di TE AL, rappresentato e difeso dall'avvocato Danilo Giracello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) n. 15600/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di TE AL e di NP- Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2025 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Gallitto, Anziano e Distante, in sostituzione dell'avvocato Giracello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la gara avente ad oggetto la “ Fornitura con posa in opera di un impianto fotovoltaico a servizio dello stabile di via Ciro Il Grande, 21, Roma nell’ambito sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione per la fornitura e posa di impianti e beni per la produzione di energia da fonti rinnovabili e per l’efficienza energetica ”, indetta con bando pubblicato sulla GUUE n. S-20 del 28 gennaio 2022 e sulla GURI n. 13 del 31 gennaio 2022.

2. ES s.r.l. (di seguito: “ES”) ha impugnato:

- la determinazione n. RS30/118/2024 del 23 febbraio 2024 adottata dall’Istituto nazionale previdenza sociale (di seguito: “NP”), con cui, modificando la precedente determinazione n. RS30.698.2023 del 27 ottobre 2023, è stata esclusa – per pretesa carenza del requisito di capacità economica e finanziaria richiesto al par. 7.1.2 del capitolato d’oneri – e, contestualmente, è stata aggiudicata in favore della seconda graduata Energy Project di TE AL (di seguito: “EP”) la gara;

- ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi compresi, per quanto occorre possa:

- la lettera di invito nell'ambito del Sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione, sezione Fonti rinnovabili ed efficienza energetica;

- il capitolato d'oneri;

- il capitolato tecnico;

- i chiarimenti resi nel corso del procedimento;

- i verbali di gara dal n. 1 al n. 5;

- le tre richieste di soccorso istruttorio.

Con il medesimo ricorso la società ha chiesto:

- la declaratoria dell'inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto dall'Istituto con l'aggiudicataria per l'affidamento dell'appalto di cui alla gara oggetto di giudizio e del conseguente diritto della ricorrente all'aggiudicazione ed all'eventuale subentro nello svolgimento dell'appalto;

- la condanna dell'Istituto per quanto di ragione:

a) a disporre l'aggiudicazione in favore della ricorrente, previo annullamento della determina impugnata nella parte in cui ha illegittimamente escluso ES, con pronuncia da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito anche mediante subentro nell'aggiudicazione da parte della ricorrente;

b) (in subordine) al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente per l'illegittima pretermissione dallo svolgimento in modo pieno dell'appalto di cui alla gara oggetto di giudizio;

c) (in via parimenti subordinata) al risarcimento del danno professionale e d'immagine conseguente alla mancata futura possibilità per la ricorrente di indicare l'aggiudicazione della gara di cui è causa ed il conseguente intero svolgimento del relativo appalto tra i requisiti di qualificazione delle future gare d'appalto, di analogo oggetto, alle quali intenderà partecipare;

d) (in ulteriore subordine) a disporre l'annullamento della lex specialis di gara – per l'illegittimità della previsione di cui all'art. 7.1.2 del Capitolato d'Oneri – con conseguente riedizione dell'intera procedura di gara.

3. Il Tar Lazio – Roma, con sentenza primo agosto 2024 n. 15600, ha respinto il ricorso.

4. ES ha appellato la sentenza con ricorso n. 9006 del 2024.

5. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituiti l’NP e TE AL, titolare della ditta individuale Energy Project di TE AL.

6. All’udienza del 15 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è infondato.

8. In via pregiudiziale si rileva l’infondatezza della prospettazione dell’appellante relativa alla posizione di TE AL, titolare di ditta individuale (controinteressata in primo grado e qui appellata), in tesi priva di “ interesse a contraddire nella presente sede essendosi vista aggiudicare (illegittimamente) ed avendo realizzato integralmente l’impianto fotovoltaico oggetto dell’appalto ” (memoria 3 maggio 2025).

La sentenza di primo grado, depositata il primo agosto 2024, produce effetti nei confronti della suddetta società quale parte (controinteressata) in quel grado di giudizio.

L’appello è stato notificato il 20 novembre 2024.

La fine dei lavori è attestata dal verbale del 25 novembre 2024 (con successivi incombenti esecutivi entro cinque giorni).

In primo grado TE AL ha assunto il ruolo di controinteressato, la cui posizione si caratterizza per essere qualificata, differenziata e contraria a quella del ricorrente, nonché evidente sulla base degli atti impugnati e il cui (contro)interesse deriva dall’iniziativa della controparte.

In appello, l’interesse a contraddire, la cui nozione è precipuamente utilizzata per distinguere la relativa posizione dalla situazione dei soggetti cointeressati all’impugnazione, è individuata nell’art. 95 c.p.a. con riferimento al momento della proposizione del gravame, al fine di individuare le parti del giudizio di primo grado alle quali deve essere notificato il ricorso in appello in caso di cause scindibili (in caso di cause inscindibili deve essere notificato a tutte le parte del giudizio di primo grado).

La rilevanza di detta nozione risponde alla configurazione dell’appello come revisio prioris istantiae , nell’ambito del quale l’interesse a resistere in appello del controinteressato in primo grado si qualifica come interesse alla conferma della sentenza (anche in relazione al capo sulle spese) e quindi a contrastare il gravame di controparte: anche in secondo grado è quindi l’iniziativa dell’appellante ad attualizzare l’interesse a contraddire.

L’interesse a contraddire in appello del controinteressato in primo grado risente quindi della posizione assunta in quella fase del giudizio e al momento della pronuncia della sentenza, essendo direttamente connessa agli effetti di detta sentenza. Quest’ultima, se favorevole, come nel caso di specie, pone il controinteressato in primo grado nella posizione di controinteressato rispetto al ricorso in appello, quale riflesso della (ulteriore) iniziativa processuale della controparte soccombente (fatte salve eventuali riforme in rito della pronuncia di primo grado, che incidano sulla posizione del controinteressato).

9. Sempre in via pregiudiziale si rileva che l’esito del giudizio esime il Collegio dal valutare le eccezioni di rito dedotte avverso il ricorso e singoli motivi.

10. Detto ciò la domanda caducatoria è affidata a due motivi.

11. Con il primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha respinto la censura con la quale ES ha sostenuto che non si frappongano ostacoli alla possibilità di ritenere che il ricavo della cessione della partecipazione in ES (o ES25) costituisca elemento idoneo al riconoscimento del requisito di capacità economico finanziaria di ES. E ciò in quanto:

- LA ES è una “società progetto” o “società di scopo” costituita da ES (55%) e AE s.r.l. (45%) nel 2019 “ esclusivamente quale mero veicolo – essendo stata fatta oggetto sin dalla sua costituzione di un accordo di cessione con un soggetto terzo – per lo sviluppo e la progettazione tecnica ed esecutiva di un importante impianto fotovoltaico con potenza di 25 MWp in provincia di Benevento” ;

- detta modalità operativa è “ ampiamente utilizzata nel settore di riferimento ” e “ non si differenzia, se non per ragioni di mera forma (in quanto tali non ostative ai sensi dell’art. 86, co. 4, D.Lgs. 50/2016, dell’All. XVII e del Bando Tipo n. 1 dell’ANAC), rispetto allo svolgere l’attività direttamente ”;

- ES ha presentato al riguardo fattura e contratto, oltre alla prova dell’attività svolta in esecuzione del medesimo, “ connessa alla realizzazione degli impianti fotovoltaici, come attestato anche dalla relazione tecnica ” predisposta dal consulente di parte;

- l’oggetto sociale di ES ha riguardo a “ (a) la produzione di energia elettrica a mezzo di impianti di generazione da fonti rinnovabili […] (b) lo studio, la progettazione, la realizzazione di impianti, […] (c) ogni attività direttamente o indirettamente connessa o funzionale e/ o complementare a quelle sopra indicate ”;

- la cessionaria “ RG IA s.r.l. (Produttore indipendente di energie rinnovabili, di seguito “OPDE” – controllata dalla multinazionale spagnola RG S.A. - https://opdenergy.com/), fin dalla costituzione della società di scopo, si è impegnata a rilevare l’intero capitale sociale di quest’ultima secondo i termini e le pattuizioni contenute nel contratto preliminare del 17.7.2020”;

- “il progetto fotovoltaico è sviluppato da IT, per gli aspetti più tecnici (e, quindi, “analoghi” all’oggetto di gara) e AE, per gli aspetti più ambientali (vedi IV premessa del contratto), circostanza comprovata dal fatto che la documentazione progettuale predisposta (formalmente) a nome della società di scopo ES, è stata integralmente curata dall’odierna (cfr. doc. 19 – all. 4; nello specifico, la voltura da IT a ES rilasciata da TERNA, relativa alla Soluzione di Connessione alla Rete di Trasmissione Nazionale (RTN)): ES, infatti, nella visura in atti del marzo 2022, risulta inattiva e priva di forza lavoro) ”;

- “ la prestazione resa da IT è stata esattamente la medesima che avrebbe generato un ricavo ove fosse stata eseguita in proprio direttamente dalla Società, in quanto ciò che cambia è unicamente la modalità di realizzazione del ricavo, che non è avvenuto tramite il pagamento diretto a IT della prestazione o servizio resi, ma indirettamente, attraverso la cessione delle quote relative alla LaFrancesca25 ”;

- “ il corrispettivo incassato da IT dal punto di vista squisitamente formale rientri nella nozione di fatturato come intesa dalla lex specialis di gara ”.

11.1. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ravvisato la “ non analogia ed inerenza delle attività svolte da IT nell’ambito della società di scopo (quindi ideazione, progettazione, sviluppo ed autorizzazioni di un impianto fotovoltaico) rispetto all’oggetto dell’appalto bandito da INPS ”. E ciò nonostante la differenza sussistente fra la nozione di analogia e la nozione di identità, nonché l’esperienza progettuale, di sviluppo e autorizzativa costituisca un’attività essenziale al fine di garantire la fornitura dell’impianto a regola d’arte e la legge di gara lasci agli offerenti lo spazio per proporre miglioramenti e selezionare e scegliere i materiali da parte della aggiudicataria e richieda una progettazione esecutiva di dettaglio e un progetto as built al termine dei lavori.

Infatti, secondo l’appellante, il provvedimento di esclusione e gli approfondimenti istruttori “ hanno sempre e solo avuto ad oggetto il profilo ” dell’idoneità del corrispettivo ricevuto da ES per la cessione di quote della società ES a essere compreso nel fatturato specifico, ma “ giammai che le attività sottostanti a tale corrispettivo (progettazione e sviluppo di un impianto fotovoltaico, compresa la fase autorizzativa) non fossero da considerarsi attività inerenti al settore di attività relativo alla procedura di gara ”.

11.2. Il Collegio osserva quanto segue.

11.3. La qui impugnata determina 23 febbraio 2024 dispone l’esclusione di ES facendo riferimento al verbale n. 5 del 6 febbraio 2024.

Il verbale n. 5 dà conto di un’attività di verifica del possesso del requisito di qualificazione di cui all’art. 7.1.2 del capitolato, già oggetto di approfondimento da parte del seggio di gara. In particolare, la richiesta istruttoria 26 settembre 2023 (come da verbale 1, del 18 settembre 2023, di apertura della documentazione amministrativa) è stata riscontrata dalla società in pari data con la trasmissione, per quanto di interesse in questa sede, dei bilanci di ES relativi alle annualità 2020, 2021 e 2022, e la seconda richiesta istruttoria dell’11 ottobre 2023 (come da verbale 2, del 6 ottobre 2023, di esame della documentazione amministrativa) è stata adempiuta con nota 17 ottobre 2023 allegando le fatture, le lettere di referenze bancarie e la SOA.

Ad esito di detta attività istruttoria ES è stata ammessa alla gara con determina 27 ottobre 2023 n. RS30/698/2023.

Dal verbale n. 5 si evince che, in seguito, il seggio di gara ha ritenuto di svolgere un ulteriore approfondimento circa il possesso, da parte di ES, del requisito di qualificazione di cui all’art. 7.1.2 del capitolato, sollecitando ulteriori interlocuzioni sul punto.

A tal fine, in data 19 novembre 2023, il rup ha chiesto a ES “ un chiarimento in merito alla relazione esistente con la società ES25 S.R.L. e la relativa dismissione, trasmettendo ogni atto utile a chiarire la causa concreta dell’operazione, anche indicando in maniera specifica come la stessa venga esposta sia nella visura camerale che negli atti contabili, ovvero i bilanci trasmessi in sede di soccorso istruttorio ” e “ un chiarimento sulla specifica natura del corrispettivo recato nella fattura n. 123/2022 dettagliandone ogni elemento atto a giustificare la sua riconducibilità al fatturato specifico richiesto negli atti di gara ”, concedendo cinque giorni per fornire riscontro.

ES ha riscontrato la richiesta dell’NP con nota 4 dicembre 2023, con la quale ha fornito una relazione, corredata dall’atto costitutivo di ES, la relativa visura, il contratto preliminare del 29 luglio 2020, gli atti della procedura di autorizzazione, il contratto di cessione delle quote societarie e il bilancio e la nota integrativa di ES annualità 2020 e 2021.

Nel merito dal verbale n. 5 si evince che il seggio di gara, a seguito dell’esame della suddetta documentazione, ha ritenuto insussistente il requisito di capacità economica e finanziaria di cui al punto 7.1.2 del capitolato in capo a ES, soffermandosi in particolare sul contenuto della fattura n. 123 del 2022, rispetto alla quale, nel ritenere che la relativa “ operazione è determinante nello stabilire il possesso o meno del requisito ”, ha osservato che:

- l’oggetto della fattura sarebbe da riferire ad “ un'attività non immediatamente correlata alla "Installazione di Impianti per la produzione di energia elettrica" (settore di attività richiesto dal par. 7.2 del Capitolato d'oneri), posto che trattasi di un'operazione societaria riguardante la mera cessione/compravendita di quote societarie ”;

- il corrispettivo della vendita di quote societarie “ sembrerebbe non rientrare nel fatturato specifico ”;

- la fattura n. 123 del 2022 costituisce una sopravvenienza attiva per effetto di operazioni su partecipazioni societarie con l’effetto di “ non apparire strettamente collegato all’esecuzione di prestazioni analoghe a quelle dedotte in appalto ”;

- il valore delle quote cedute, e dunque del corrispettivo di cui alla fattura sopra richiamata “ potrebbe, difatti, dipendere da fattori di stima differenti dal diretto corrispettivo per le prestazioni in questione ”.

11.4. Si controverte quindi sull’idoneità della fattura n. 123 del 2022 a comprovare il requisito di capacità economica e finanziaria.

Detta fattura, avente ad oggetto un importo di € 631.125,00 (così come la fattura n. 88 del 2022, avente ad oggetto un importo di € 48.125,00), è stata rilasciata da ES a RG IA s.r.l. e ha ad oggetto gli introiti ricevuti dalla prima per la vendita alla seconda delle quote della società ES, come da contratto sottoscritto il 17 luglio 2020.

Il tema che si pone è relativo alla possibilità di ES di far valere quale requisito di capacità economica e finanziaria l’introito derivante dalla vendita della quota di partecipazione del 55% in una società costituita, secondo la prospettazione dell’appellante, al fine di svolgere l’attività relativa all’impianto fotovoltaico da installare nel comune di Benevento.

11.5. Due sono le problematiche da affrontare.

La prima attiene alla possibilità di considerare il corrispettivo da cessione di quote societarie di cui alla fattura n. 123 del 2022 come fatturato specifico: i profili da analizzare in detta prospettiva sono plurimi ma non comprendono l’oggetto dell’attività che, in base alla prospettazione dell’appellante, costituisce lo scopo della società ES.

La seconda problematica riguarda detta ultima prospettiva e, in particolare, la circostanza che la specifica attività (che ES ha allegato essere stata) remunerata con la somma di cui alla fattura n. 123 del 2022 non comprenda l’installazione e la posa in opera dell’impianto, con conseguente necessità di valutare l’integrazione del requisito richiesto dall’art. 7.1.2 del capitolato.

11.6. Il Collegio principia dalla prima prospettiva.

11.7. Innanzitutto non risulta di per sé risolutivo il fatto che il requisito che viene in evidenza sia finalizzato ad attestare la capacità economica e finanziaria, ritenendo che, a tal fine, risulti determinante il (solo) fatto che ES abbia direttamente introitato la somma “controversa” per la cessione di quote di una società costituita al fine di svolgere l’attività relativa all’impianto fotovoltaico da installare nel comune di Benevento (su cui infra ). Non può infatti ritenersi che non sia rilevante valutare il soggetto al quale è imputabile l’esperienza che ha generato il fatturato (contrariamente, in tesi, a quanto richiesto per i requisiti riguardanti la capacità tecnica e professionale) e quindi, nel caso di specie, la specifica posizione di ES.

Infatti, ai sensi dell’art. 7.1.2 del capitolato, per quanto di interesse in questa sede, “ I requisiti di capacità economico e finanziaria sono rappresentati da […] fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’Appalto riferito agli ultimi n. 3 esercizi finanziari disponibili, non inferiore ad € 1.000.000,00, al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge ”.

La legge di gara richiede quindi, quale comprova del requisito, il “ fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’Appalto ”.

A tale specifico riguardo la Corte di giustizia ha affermato che, “ qualora l’amministrazione aggiudicatrice abbia preteso che tale determinato fatturato minimo sia stato realizzato nel settore coperto dall’appalto ”, come nel caso di specie, “ tale requisito persegue una duplice finalità ”, al contrario di quanto si verifica allorquando “ l’amministrazione aggiudicatrice ha imposto esclusivamente una condizione relativa ad un determinato fatturato annuo minimo, senza esigere che tale determinato fatturato minimo sia stato realizzato nel settore coperto dall’appalto ”.

La richiesta di un fatturato specifico nel settore di attività oggetto dell’appalto “ mira, infatti, a determinare la capacità economica e finanziaria degli operatori economici ” e “ a dimostrare le loro capacità tecniche e professionali”. (Cgue, Grande sezione, 7 settembre 2021, C927/19, richiamata in termini da Cons. St., sez. III, 15 novembre 2024 n. 9172 e Cons. St., sez. V, 3 novembre 2021 n. 7341).

Pertanto non è sufficiente ad attestare la sussistenza del requisito, seppur finalizzato ad attestare la capacità economica e finanziaria, il mero introito, da parte di ES, della somma fatturata per la cessione di una società avente come scopo l’attività relativa all’impianto fotovoltaico da installare nel comune di Benevento, dovendosi altresì dimostrare che il fatturato (afferente al settore, come richiesto dalla lex specialis ) sia imputabile a ES e quindi dimostri (anche) la capacità tecnica e professionale dell’offerente.

11.8. Risulta quindi determinare indagare la posizione e il ruolo svolto da ES, costituita, secondo l’appellante, quale “veicolo” per lo svolgimento dell’attività riguardante l’impianto fotovoltaico di Benevento, rispetto all’esperienza maturata nel settore e spesa da ES attraverso la fattura n. 123 del 2022 al fine di integrare il requisito di capacità economica e finanziaria richiesto dalla legge di gara (da intendere nel senso delineato dalla sopra richiamata sentenza della Corte di giustizia).

Al riguardo l’appellante ha dedotto dapprima che LA ES è una “società progetto” o “società di scopo” costituita da ES (55%) e AE s.r.l. (45%) nel 2019 “ esclusivamente quale mero veicolo – essendo stata fatta oggetto sin dalla sua costituzione di un accordo di cessione con un soggetto terzo – per lo sviluppo e la progettazione tecnica ed esecutiva di un importante impianto fotovoltaico con potenza di 25 MWp in provincia di Benevento ”, con la conseguenza che detta modalità operativa “ non si differenzia, se non per ragioni di mera forma […] rispetto allo svolgere l’attività direttamente ”.

Successivamente ha rappresentato come il progetto fotovoltaico sia stato “ sviluppato da IT, per gli aspetti più tecnici (e, quindi, “analoghi” all’oggetto di gara) e AE, per gli aspetti più ambientali (vedi IV premessa del contratto), circostanza (in tesi) comprovata dal fatto che la voltura da IT a ES rilasciata da TERNA e che nella visura in atti del marzo 2022, risulta inattiva e priva di forza lavoro ”.

Le due argomentazioni muovono da presupposti differenti.

La prima si appunta sulla costituzione, da parte di ES, di una società, definita “di scopo”, avente la funzione di essere il “mero veicolo” per lo sviluppo e la progettazione tecnica ed esecutiva di un impianto fotovoltaico e fa derivare da detta qualificazione la conseguenza che l’attività si deve ritenere imputabile a ES, che non ha fatto altro che munirsi di un “veicolo” che svolge l’attività, così fondando la riconducibilità dell’attività svolta da ES a ES in ragione del ruolo della prima come società ”di scopo”.

La seconda prospettazione muove dalla considerazione che l’attività, remunerata con la somma di cui alla fattura n. 123 del 2022, sarebbe stata svolta in concreto dalla ES stessa (oltre che dall’altra socia di ES), con la conseguenza che la riconducibilità dell’esperienza all’appellante deriva dallo svolgimento concreto dei compiti qualificanti da parte della stessa.

11.9. Detta seconda impostazione non risulta idonea all’integrazione del requisito.

Infatti risulta che vi sia una (diversa) fattura rispetto alla n. 123 del 2022, la fattura n. 108 del 26 maggio 2022, emessa da ES in favore di ES per il corrispettivo della “Progettazione impianto fotovoltaico Benevento”, da cui si desume che l’attività di progettazione è stata svolta da ES.

Pertanto, in primo luogo, risulta che l’attività di progettazione svolta da resit per ES sia stata specificamente remunerata, così non potendosi ritenere che il prezzo della cessione delle quote societarie, oggetto della fattura n. 123 del 2022, non possa interamente e direttamente replicare il valore dell’attività compiuta da ES.

In secondo luogo, la fattura n. 108 del 2022, riguardante specificamente un introito ricevuto da ES per avere svolto attività di progettazione nel settore degli impianti fotovoltaici, nondimeno attesta un fatturato pari a € 31.965,86, sensibilmente inferiore all’ammontare oggetto della fattura (qui controversa) n. 123 del 2022.

A ciò si aggiunge che il riferimento, contenuto nella proposta di addendum del 25 maggio 2022, agli importi dovuti da ES a ES in forza del contratto di servizio stipulato fra le stesse società, evidenzia come l’attività svolta da ES per ES abbia avuto una regolamentazione specifica e quindi non si riverberi direttamente sull’intero prezzo di cessione delle quote societarie.

Pertanto, non risulta comprovato, per tale via, che la somma riportata nella fattura n. 123 del 2022 attesti lo svolgimento in concreto di un’attività funzionale alla progettazione e all’ottenimento dei titoli abilitativi per l’impianto di Benevento e di ottenimento del relativo titolo abilitativo da parte della ES stessa avente un valore corrispondente alla somma ivi indicata , così non potendo ritenersi che ES abbia acquisito nel settore un’esperienza avente l’intero valore ivi indicato.

11.10. Risulta quindi necessario approfondire il tema dei rapporti fra ES e ES e lo specifico ruolo (“scopo”) svolto da quest’ultima, al fine di attribuire alla prima lo svolgimento di un’attività afferente allo specifico settore al quale afferisce l’oggetto dell’appalto e avente un valore economico corrispondente al prezzo di cessione delle quote societarie, oggetto della fattura n. 123 del 2022, presentata dall’appellante al fine di dimostrare il possesso del requisito di capacità economica e finanziaria richiesto dall’art. 7.1.2 del capitolato.

11.11. In termini generali la costituzione di una società di capitali comporta il venire in essere di una persona giuridica dotata di piena autonomia (seppur con le specifiche limitazioni eventualmente previste dalla legge).

Se detta autonomia è sancita dal codice civile del 1942 (per quanto di interesse in questa sede, artt. 2325, 2331, 2462 e 2463 comma 3 c.c.) al fine di assicurare la distinzione della società di capitali dalle persone dei soci (con una tecnica legislativa che porta a compimento la disposizione contenuta nell’art. 77 comma 3 del codice del commercio del 1882, in base alla quale gli “ enti collettivi ” sono “ distinti dai soci ”), essa si riverbera nei rapporti intercorrenti con qualsiasi altra soggettività, differenziando gli interessi e gli effetti giuridici afferenti a ognuna.

Il principio dell’alterità soggettiva di ogni persona giuridica neppure è superato in ragione dell’appartenenza a un medesimo gruppo (art. 2497- sexies c.c.), atteso che quest’ultimo sottende la “ necessaria pluralità dei soggetti eterodiretti ” (Cass. civ., sez. III, 1 giugno 2021 n. 15276): “ L'apprezzamento di esistenza di un gruppo implica certamente l'esistenza di più società ” (Cass. civ., sez. I, 7 ottobre 2019 n. 24943).

La disciplina dei gruppi non supera quindi la nozione giuridica di alterità soggettiva delle società che ne fanno parte.

La società di capitali, assicurando una piena autonomia patrimoniale, è infatti confacente a un mercato la cui implementazione richiede di assicurare la certezza dei rapporti giuridici (necessaria per l’organizzazione e la programmazione imprenditoriale), così saldandosi con la finalità di sviluppo del mercato interno di cui ai Trattati.

La posizione delle società di capitali non è quindi messa in discussione dall’appartenenza alle Comunità europee prima e all’Unione europea in seguito.

Lo stesso principio di neutralità delle forme giuridiche, delineata dalla giurisprudenza e attualmente richiamata nel considerando 14 e nell’art. 19 par. 1 della direttiva 2014/24/UE, consente all’iniziativa privata di aggiungere strumenti di sviluppo del mercato e delle soggettività che si aggiungono a quelli più tradizionali, “ a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare ” (Cgue, sez. X, 11 giugno 2020, C-219/19), senza fare venire meno questi ultimi e anzi presupponendoli quali attori del mercato, al fine di favorire un’ampia partecipazione alla gara e di assicurare un pieno confronto concorrenziale.

In tale contesto la disciplina dei contratti pubblici ha individuato, nel corso del tempo, specifici istituti finalizzati a consentire a una soggettività imprenditoriale di usufruire delle esperienze, competenze e qualificazioni acquisite da altra soggettività in una prospettiva di sviluppo del mercato interno e partecipazione il più possibile numerosa alle gare, favorendo la cooperazione fra imprese, anche se, isolatamente considerate, prive dei requisiti di partecipazione.

Detti istituti, fra i quali, a titolo esemplificativo, avvalimento e raggruppamenti temporanei di imprese, presuppongono quanto meno l’assunzione di un impegno o la stipulazione di un contratto quali presupposti per consentire l’effetto acquisitivo in capo al partecipante alla gara e, nel contempo, disciplinare la relativa responsabilità e supportare lo svolgimento di controlli da parte della stazione appaltante, senza invece che sia richiesta sempre la stipulazione di un contratto associativo che dia forma a una ulteriore soggettività che presenta l’offerta in quanto tale, in luogo delle componenti della stessa.

La circostanza che l’art. 19 paragrafo 2 della direttiva 2014/24/UE, in base al quale i raggruppamenti di operatori “ non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione ”, non osta infatti a che si richieda una qualche modalità di formalizzazione contrattuale che supporti il superamento della soggettività giudica, limitandosi a impedire, se non nei casi ivi previsti, la predeterminazione di una specifica forma giuridica.

Infatti il raggruppamento, così come il consorzio ordinario, richiede la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti e l’assunzione di un impegno alla stipulazione di un mandato collettivo speciale con rappresentanza, gratuito e irrevocabile, in caso di aggiudicazione. L’istituto si connota, per espressa disciplina legislativa (art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016 e, in seguito, art. 68 del d. lgs. n. 36 del 2023), per la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori, e per la potestà di controllo della stazione appaltante sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione, il cui possesso è richiesto espressamente dall’art. 68 comma 13 del d. lgs. n. 36 del 2023 e si desume dall’art. 48 comma 17 e ss. del d. lgs. n. 50 del 2016 (“ Il comma 13 prevede che i partecipanti al raggruppamento e al consorzio ordinario debbano possedere i requisiti generali, in continuità con il regime vigente (desumibile dall’art. 48, comma 17 e ss. del decreto legislativo n. 50 del 2016) ”, così la relazione al d. lgs. n. 36 del 2023).

Per l’avvalimento è richiesto uno specifico contratto, il cui contenuto è disciplinato dall’art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016 (e dall’art. 104 del d. lgs. n. 36 del 2023), ed è prevista la responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto e la sottoposizione dell’ausiliaria a verifiche sul possesso dei requisiti generali di partecipazione.

A partire dai sopraddetti istituti la disciplina dei contratti pubblici prevede ulteriori fattispecie che consentono la partecipazione alla gara da parte di realtà imprenditoriali che danno vita a soggettività giuridiche connotate da una (maggiore) stabilità associativa, attraverso la quale è comunque consentita la spendita di requisiti di qualificazione maturati dai componenti dell’operatore offerente, alle condizioni e nei termini previsti dalla legge, e comunque previo controllo del possesso dei requisiti generali da parte di soggetti direttamente coinvolti nell’operazione (art. 45 e ss. Del d. lgs. n. 50 del 2016 e art. 65 e ss. Del d. lgs. n. 36 del 2023).

In mancanza dei requisiti di dette fattispecie, in base alla sopra esposta regola generale, lo schermo societario impedisce ad una persona giuridica di beneficiare dei requisiti posseduti da altra soggettività, mancando la specifica disciplina della responsabilità che ne deriva e la previsione della potestà di controllo della sussistenza dei requisiti generali in capo ai soggetti che, pur non partecipando alla gara, ne consentono la partecipazione attraverso la spendita di qualificazioni o esperienze dagli stessi maturati.

Si viene a saldare, pertanto, la prospettiva privatistica della personalità giuridica con la prospettiva pubblicistica.

Quest’ultima richiede, da un lato, che il potere pubblico di verificare la sussistenza dei requisiti di legge e il controllo degli stessi sia ancorato a un “ compito di interesse pubblico o connesso all'esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento ” (art. 6 par. 1 lett. d del regolamento 2016/679/UE), sulla base di “ una norma di legge o di regolamento ” o di “ atti amministrativi generali ” (art. 2 ter comma 1 del d. lgs. n. 196 del 2003), o comunque a finalità pubbliche e quindi rispettose del principio di legalità (art. 2 ter comma 2 del d. lgs. n. 196 del 2003).

Dall’altro lato la prospettiva pubblicistica richiede di garantire l’Amministrazione circa l’affidabilità dei rapporti giuridici che la stessa intrattiene (con spendita di risorse pubbliche) attraverso la previsione di una responsabilità di tutti i soggetti che vengono in relazione con la stessa, anche se non direttamente offerenti ma aventi una funzione servente, ausiliaria rispetto alla partecipazione di altro operatore economico.

11.12. In un tale contesto generale si tratta di verificare se le peculiarità del caso di specie consentono di valorizzare la posizione di ES a vantaggio dell’offerente ES per quanto attiene al requisito di capacità economica e finanziaria. E ciò considerato che è ES ad essere onerata di provare all’Amministrazione che vi sono sufficienti elementi per ritenere di potere superare lo schermo societario, pur in mancanza dei requisiti delle fattispecie specificamente a tal fine disciplinate dal legislatore dei contratti pubblici (di cui sopra).

11.13. In fatto si osserva che:

- l’oggetto sociale di ES comprende lo studio, progettazione e realizzazione di impianti e altresì la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, la durata è indicata fino al 2050, i soci sono due, ES al 55% e ART al 45%, entrambe operanti nel settore (così dall’atto costitutivo stipulato il 18 dicembre 2019);

- nel contratto preliminare stipulato il 17 luglio 2020 da ES e AE con una società terza, per la cessione delle quote di partecipazione in ES, si legge che detta ultima società è “ dedicata allo sviluppo di un impianto fotovoltaico […] da ubicarsi nel Comune di Benevento ” (dalla IV premessa), che l’impianto al quale si riferisce il contratto è appunto quest’ultimo e che il prezzo della vendita è uguale al prodotto fra euro 35.000 e ogni Mwp autorizzato a ES con riferimento a detto impianto;

- nel contratto si legge altresì che condizione sospensiva della vendita è l’ottenimento, da parte di ES, del titolo abilitativo e di ogni autorizzazione per l’impianto ubicato nel Comune di Benevento (art. 3) e che la stessa deve unicamente occuparsi dello sviluppo del progetto relativo all’impianto nel Comune di Benevento (art. 4), non deve assumere dipendenti e collaboratori, quanto meno con effetti oltre la stipulazione del contratto di cessione.

Dall’atto costitutivo della società ES, stipulato il 18 dicembre 2019, si evince quindi che l’oggetto della società è ampio, riguardando sia la produzione di energia da fonti rinnovabili (non ulteriormente limitate), sia studio, progettazione e realizzazione di impianti non meglio specificati.

Nel contratto preliminare si trova il richiamo allo scopo di ES, laddove si legge che detta società è “dedicata” a svolgere l’attività ivi indicata, oltre ad evincersi che detta attività non comprende l’installazione dell’impianto (su cui infra ).

Tuttavia, dallo stesso contratto preliminare, oltre che dall’atto costitutivo, non si evince che detta società non possa svolgere altra attività (rientrante nell’oggetto sociale sopra richiamato) oltre all’attività prodromica ad ottenere i titoli abilitanti per l’impianto da installare nel comune di Benevento, nell’arco temporale fino al 2050.

Indipendentemente dalla qualificabilità di ES in termini di società di scopo, l’asserito “scopo” di detta società, aggiungendosi allo schermo della personalità giuridica, rende alla stessa imputabile l’attività svolta al fine di raggiungerlo. Infatti, l’attività alla quale è “dedicata” ES è finalizzata all’ottenimento dei titoli abilitanti e risulta dall’art. 6.1 del contratto preliminare che la stessa dichiarerà, al momento della cessione delle quote societarie, di essere “ l'unica ed esclusiva titolare delle Autorizzazioni Rilevanti ”.

L’individuazione, per il tramite del contratto preliminare (e quindi nell’intervallo di efficacia dello stesso e nei limiti, anche soggettivi, di tale efficacia) di uno scopo di ES non vale quindi, di per sé solo, a superare lo schermo societario in quanto è facendo perno su quest’ultimo, e sui vantaggi che ne derivano, che i soggetti che detengono la partecipazione in ES perseguono detta finalità. Infatti proprio l’imputabilità dell’attività a ES consente di trasferire i titoli abilitanti con la cessione della stessa, evitando “ i più gravosi adempimenti dello sviluppo di un progetto in proprio e, poi, procedere alla cessione dei singoli cespiti / ramo di azienda (con conseguente necessità di volturare tutti i titoli, i permessi e le autorizzazioni) ” (così l’appellante).

Del resto l’appellante ha allegato di avere costituito la società ES “ per mezzo della quale ha proceduto alla progettazione ed allo sviluppo dell’intero impianto – con acquisizione di tutti i titoli autorizzativi inclusi (Procedura PAUR in Regione Campania Decreto n. 80 del 11/02/22 Provvedimento Unico Regionale ai sensi del D. Lgs. n. 152/2006) – per poi cedere le quote della medesima società ad un terzo che ha curato la conclusiva fase di installazione ”. Sicché la società “ è stata appositamente costituita e svolge la “esecuzione di prestazioni analoghe a quelle dedotte in appalto” (come preteso dal Seggio di gara) ”.

Specularmente, in sede procedimentale, ES ha dichiarato che ES “ sia stata esclusivamente il veicolo societario attraverso cui ES S.r.l. ha sviluppato l’importante progetto fotovoltaico a Benevento, cedendo poi alla RG IA S.r.l. lo stesso tramite la cessione di quote della società controllata ” (nota 4 dicembre 2023)

Pertanto è l’appellante ad avere rappresentato di avere costituito una società, cioè un soggetto distinto dallo stesso socio fondatore (con le conseguenze già viste), per svolgere l’attività funzionale all’installazione dell’impianto fotovoltaico presso Benevento.

Tuttavia la circostanza che nelle premesse del contratto preliminare si legga non solo che la società ES è “ dedicata allo sviluppo di un impianto fotovoltaico […] da ubicarsi nel Comune di Benevento ” ma anche che è deputata a presentare alla Regione Campania il progetto “ predisposto da ES e da AE ” (dalla IV premessa) non è sufficiente a ritenere che il contratto preliminare dia conto di un’attività svolta da ES avente un valore economico corrispondente al prezzo di cessione delle quote societarie

Innanzitutto l’affermazione non delinea quale specifico apporto abbia dato ES, distinguendolo da quello svolto da AE, così non rinvenendosi i presupposti per imputare uno specifico fatturato alla prima. Né, a tal fine, risulta determinante il rilievo dell’appellante riguardante la constatazione che AE avrebbe una “ compagine sociale in buona parte coincidente con IT ” (memoria 3 maggio 2025): lo schermo societario impedisce di considerare congiuntamente le attività svolte da ognuna, pur in presenza di organi di vertice (in parte) coincidenti.

Si aggiunge che la sopra richiamata fattura n. 108 del 2022 dà conto di un’attività progettuale svolta da ES e specificamente remunerata da ES con un corrispettivo di (soli) € 31.965,86, con le conseguenze già sopra delineate.

In ogni caso l’asserito apporto di ES all’attività di ES non conduce a ritenere che la fattura n. 123 del 2022 sia idonea a integrare il requisito di qualificazione richiesto dall’art. 7.1.2 del capitolato.

Manca infatti la prova che l’intero prezzo di cessione della quota di partecipazione di ES in ES possa essere considerato interamente afferente all’attività svolta (in tesi) dalla prima.

A tal fine non è sufficiente l’allegazione di documentazione afferente ai profili progettuali svolti da ES, in quanto la prova che ES abbia svolto attività progettuale o comunque funzionale all’ottenimento del titolo abilitativo per ES non comporta necessariamente che il prezzo di cessione della partecipazione nella stessa società corrisponda al valore dell’attività prestata.

La cessione delle azioni di una società di capitali “ ha come oggetto immediato la partecipazione sociale e solo quale oggetto mediato la quota parte del patrimonio sociale che tale partecipazione rappresenta ”.

La partecipazione sociale attribuisce al titolare diritti amministrativi e diritti patrimoniali da esercitare nella società per effetto dell’acquisizione della qualità di socio. In tale contesto l’aspettativa di redditività connessa all’esercizio dei diritti patrimoniali costituisce un aspetto del complessivo status di socio (Cass. civ., sez. I, ordinanza 26 febbraio 2024 n. 5053).

Detto aspetto, peraltro, risente di plurimi fattori, che non attengono esclusivamente al tipo e al valore economico dell’attività esercitata dalla società oggetto di cessione, potendo fare riferimento al profitto, anche atteso, alle condizioni economiche generali dell’impresa e del mercato e alle aspettative.

E’ lo stesso consulente della parte appellante a ritenere che, “ in linea teorica, da un punto di vista economico aziendale, il valore attribuibile al capitale economico di una società in un’operazione di cessione, è da intendersi quale il valore unitario di complesso economico, determinato in ipotesi di funzionamento, nel divenire della gestione e del patrimonio, in funzione dell’attitudine a produrre flussi di risultato e soggiacenti a specifiche condizioni di rischio, e come tale la sua determinazione è tipicamente influenzata da elementi di stima nell’ambito dei più riconosciuti criteri di valutazione, connessi alla valorizzazione di elementi materiali ed immateriali dell’oggetto di valutazione, oltre che conseguenti alle marginalità attese previste nei business plan societari, ai tassi applicati, alle specifiche prospettive dell’acquirente ”, considerando poi non applicabili detti criteri al caso di specie (su cui infra ).

In base ai criteri generali, pertanto, non basta il mero riferimento a una modalità di calcolo del prezzo di cessione basata sugli Mwp autorizzati (il prezzo è indicato nel contratto preliminare come il prodotto fra euro 35.000 e ogni Mwp autorizzato) al fine della sussumibilità del relativo introito nell’ambito del requisito di cui all’art. 7.1.2 del capitolato.

Infatti, le parti del contratto preliminare possono avere ritenuto che la modalità di calcolo del prezzo di cessione basata sugli Mwp autorizzati potesse costituire un’adeguata sintesi di altri, e plurimi, fattori considerati e non risulta comprovato che ciò non sia avvenuto.

Né appare inverosimile che l’introito ricevuto da ES per la cessione della quota di partecipazione in ES, in disparte ogni considerazione sullo “scopo” della stessa, sia volto a remunerare non solo l’attività già svolta, prodromica al rilascio dei titoli abilitanti, ma anche il valore economico derivante dalla futura installazione dell’impianto fotovoltaico nel Comune di Benevento.

Non è quindi sufficiente a ritenere che il prezzo della cessione trovi causa nell’attività funzionale al rilascio dei titoli abilitanti per l’installazione dell’impianto fotovoltaico nel Comune di Benevento la modalità di calcolo del corrispettivo stabilita con il contratto preliminare. Infatti la cifra di euro 35.000, da moltiplicare per i Mwp autorizzati (art. 2.2 del contratto preliminare), è potenzialmente idonea a comprendere profili ulteriori, seppur quantificati in funzione di ogni singolo Mwp autorizzato.

Del resto che la determinazione del prezzo in funzione di ogni singolo Mwp autorizzato non valga, di per sé sola, a rendere lo stesso dipendente esclusivamente dal valore dell’attività, già svolta, funzionale a ottenere i titoli abilitanti e, quindi, in tesi, sussumibile nel fatturato specifico richiesto dalla legge di gara, si desume anche dalla proposta di addendum del 25 maggio 2022, che ha elevato la somma di euro 35.000 in euro 52.800,00 a seguito dell’affrancazione dell’enfiteusi sui terreni interessati dall’impianto, così dando evidenza di avere considerato fattori che non hanno riguardo all’attività svolta (in tesi) da ES per l’ottenimento dei titoli abilitanti (il decreto di autorizzazione unica è delll’11 febbraio 2022).

Pertanto non risulta conducente l’argomentazione dell’appellante in merito al fatto che “ IT (e l’altro socio di ES25, AE con compagine sociale in buona parte coincidente con IT) si sono viste riconoscere per tale attività nella forma della cessione di quote € 54.000 a MWp autorizzato per un totale di € 1.350.000 di cui il 55% di competenza IT ” in quanto dimostra che il prezzo di cessione ha tenuto conto di quanto deciso nell’addendum.

Detti aspetti attengono infatti ad attività non direttamente afferenti all’attività caratteristica riguardante l’installazione degli impianti fotovoltaici svolte da ES e non svolte direttamente da ES come attestato dall’allegato A al predetto addendum, che riporta una tabella nella quale risulta ch eil “ soggetto responsabile ” per la “ stipula contratto definitivo terreni ” sia ES.

In mancanza di ulteriori elementi, non può quindi desumersi dal criterio di calcolo del prezzo di cessione della società ES un sicuro indice di afferenza dell’intero importo della fattura n. 123 del 2022, corrispondente al prezzo di cessione, al fatturato specifico richiesto dalla legge di gara.

Pertanto non risulta determinante la conclusione illustrata dal consulente della parte appellante circa il fatto che “ il valore di cessione della LaFrancesca25, lungi dall’essere correlato a dette variabili [ndr quelle esposte dallo stesso consulente e sopra richiamate] , risulta predeterminato ab origine ed è strettamente ed unicamente collegato alla valorizzazione dell’impianto oggetto di costruzione e sviluppo, essendo funzione dei soli MWp dell’impianto fotovoltaico ”: infatti, la modalità di determinazione del corrispettivo della cessione di quote societarie in funzione degli Mpw autorizzati non esclude che la somma da moltiplicare tenga conto delle variabili sopra illustrate e quindi dei risultati attesi (e non solo del valore delle attività già svolte).

Peraltro, nel caso di specie, vi sono specifici indici che depongono in tal senso (già sopra richiamati).

Il dato non è di per sé significativo in questa sede, considerato che l’impianto sito presso Benevento è stato autorizzato in data 11 febbraio 2022, che la relativa istanza è stata presentata da ES in data 15 luglio 2020, a seguito della quale sono stati rilasciati provvedimenti richiamati nel decreto 11 febbraio 2020 n. 80, che ES ha rilasciato fattura n. 108 il 26 maggio 2022 per avere ricevuto da ES una somma quale corrispettivo dell’attività di progettazione e che ES è stata venduta in data 22 giugno 2022. A ciò si aggiunge che dal bilancio 2020 risulta che ES ha un totale dell’attivo dello stato patrimoniale pari a euro 175.000,00, ricavi delle vendite e delle prestazioni pari a euro 350.000,00 e dipendenti occupati in media durante l’esercizio 5 unità.

Pertanto, contrariamente a quanto affermato dal consulente della parte appellante, non può affermarsi che “ nessuna valorizzazione del capitale economico della LaFrancesca25 è stata operata dalle parti, essendo il prezzo di cessione già stato predeterminato come prodotto tra un predefinito valore unitario e i soli MWp dell’impianto, in analogia a quanto sarebbe avvenuto ove oggetto della cessione da parte di IT non fossero state le quote societarie del veicolo di scopo LaFrancesca25 ma direttamente l’impianto stesso”.

La considerazione muove infatti da un assioma presupposto, cioè che “ il prezzo di cessione già stato predeterminato come prodotto tra un predefinito valore unitario e i soli MWp dell’impianto ” renda dipendente il prezzo di cessione esclusivamente dall’attività caratteristica già svolta, presupposto sopra ritenuto non comprovato.

Peraltro la considerazione evidenzia l’ulteriore profilo critico, già sopra illustrato, laddove afferma che oggetto di cessione è l’impianto, mentre nel caso di specie la cessione delle quote societarie è avvenuta prima dell’installazione dell’impianto, sicché la relativa valorizzazione non rispecchia i costi di un’attività già svolta (in tesi, da ES), e quindi spendibile nell’ambito dei requisiti di qualificazione richiesti dalla legge di gara, ma risponde ad aspettative e attese di valorizzazioni future.

Pertanto, considerati gli elementi addotti da parte appellante (senza che risulti determinante in tale sede qualificarli e stabilire quali mezzi di prova sono ammessi o meno a suffragare la sussistenza dei requisiti di qualificazione), non risulta comprovato che il prezzo di cessione di cui alla fattura n. 123 del 2022 corrisponda interamente a un’attività ascrivibile a ES e spendibile quale fatturato specifico, nei termini indicati all’art. 7.1.2 del capitolato.

E’ quindi infondata la prospettazione dell’appellante, sicché l’esclusione risulta supportata quanto meno dalle ragioni sopra esaminate.

Tanto basta per respingere la domanda caducatoria, assorbita ogni altra eccezione, questione e argomentazione, comprese quelle riguardanti la nozione di fatturato, le modalità di contabilizzazione e la qualificazione delle somme ricevute per la vendita delle quote societarie, le vicende occorse a ES dopo la cessione della stessa e la normativa PEX.

11.14. In ogni caso si aggiunge, con riferimento alla seconda prospettiva (anticipata al punto 11.5), quella riguardante la natura dell’attività svolta (non comprensiva dell’installazione dell’impianto), che sono due i profili su cui si appunta la relativa censura: il profilo procedimentale, basato sul rilievo che l’Amministrazione non avrebbe speso l’argomentazione della “non analogia” quale motivo dell’esclusione (così ostando a un’integrazione del Giudice in tal senso), e il profilo di merito, fondato sulla considerazione che lo svolgimento dell’attività di sviluppo progettuale e ottenimento dei titoli abilitanti sia da ritenere analoga all’attività oggetto dell’affidamento in gara, “ Fornitura con posa in opera di un impianto fotovoltaico ”.

8.7. Si rileva innanzitutto che l’omessa considerazione, da parte della stazione appaltante, del profilo riguardante l’oggetto dell’attività svolta per l’ottenimento dei titoli abilitanti non può essere desunto dal fatto che altre due fatture prodotte da ES all’Amministrazione al fine di comprovare la sussistenza del fatturato specifico richiesto non siano state da questa contestate, benché attengano l’una espressamente all’attività di (sola) progettazione, la n. 108 del 2022 (di € 38.998,35), e l’altra alla cessione delle quote, la n. 88 del 2022 (di € 48.125,00).

Da un lato, una eventuale disattenzione dell’Amministrazione non impedisce alla stessa di attribuire rilevanza a un fatto non considerato in precedenza: né in tal senso può fare premio la contraddittorietà dell’azione amministrativa se la considerazione dello stesso risponde al criterio amministrativo che deve essere rispettato in base al principio di legalità, in quanto la contraddittorietà, per essere sintomatica di un eccesso di potere, non può costituire la modalità per superare il principio di legalità, essendo stata coniata al (diverso) fine di supportarne la piena attuazione.

Dall’altro lato, le somme di dette fatture sono di importo ridotto rispetto alla cifra oggetto della fattura n. 123 del 2022, così che l’Amministrazione può averle ritenute di minore rilevanza.

Infine si rileva che non è determinante, nella prospettiva qui in esame, che sia stata svolta l’attività di progettazione e di ottenimento dei titoli amministrativi, essendo piuttosto potenzialmente rilevante, nella prospettiva qui in esame, il fatto che sia stata acquisita soltanto detta esperienza (e non anche altre). Sicché la circostanza che una fattura, la n. 108 del 2022, rechi il riferimento alla progettazione e non sia stata contestata dalla stazione appaltante non è di per sé indicativa.

11.15. Nel merito, si rileva dal contratto preliminare che lo “scopo” della società ES non corrisponde all’oggetto della gara, finalizzata all’affidamento della “ Fornitura con posa in opera di un impianto fotovoltaico ”.

L’appellante ha infatti affermato, nel corso della procedura di gara, che le fatture di cui si discute si riferiscono a “ un’attività di ingegneria, progettazione e sviluppo integralmente connessa alla costruzione ed installazione di impianti fotovoltaici ” (nota 17 ottobre 2023), non quindi direttamente all’installazione dell’impianto.

La stessa nota 11 luglio 2022 n. LF_S004_REGIONE CAMPANIA, con la quale la società ES ha comunicato l’aggiornamento dei dati societari, fa riferimento alla realizzazione di un impianto fotovoltaico, “ da installare ” nel comune di Benevento, e quindi non installato prima della vendita delle quote societarie, avvenuta il 22 giugno 2022.

In tal senso si ravvisa un elemento che può rilevare sulla sussumibilità dell’attività alla quale è deputata ES “ nel settore di attività oggetto dell’Appalto ”.

Quanto alla motivazione l’Amministrazione ha affermato che “ Con riguardo alle suddette fatture, e, nello specifico, alla fattura n. 123/2022, avente ad oggetto «Compravendita quote “ES25”» per un importo pari a € 631.125,00, sembrerebbe trattarsi di un'attività non immediatamente correlata alla “Installazione di Impianti per la produzione di energia elettrica” (settore di attività richiesto dal par. 7.1.2 del Capitolato d'oneri) ” facendo riferimento al fatto che “ trattasi di un'operazione societaria riguardante la mera cessione/compravendita di quote societarie ”.

Pertanto se è pur vero che l’attenzione della stazione appaltante è stata rivolta, in modo prevalente, alla (in)sussumibilità della somma di cui alla fattura n. 123 del 2022 nel fatturato specifico richiesto dall’art. 7.1.2 del capitolato a cagione del fatto che reca quale causale la cessione di quote societarie (cioè la motivazione escludente già sopra esaminata), l’accertamento dell’estraneità della fattura rispetto all’oggetto dell’appalto in quanto riferito all’installazione di un impianto fotovoltaico è potenzialmente idonea a comprendere anche il profilo qui in esame, riguardante la natura dell’attività svolta (che non comprende appunto l’installazione). In tal senso non si pone quindi un tema di (inammissibile) integrazione della motivazione del provvedimento impugnato.

11.16. Pertanto i motivi scrutinati sono infondati, risultando così infondata la domanda caducatoria basata su di essi.

12. Quanto sopra esime il Collegio dal valutare la domanda di risarcimento in quanto fondata su un presupposto, l’illegittimità dell’esclusione, che si è rivelato infondato (“ si dovrà procedere al ristoro dei danni subiti da IT per l’illegittima esclusione subita ”, così l’appellante).

13. In conclusione, l’appello è da respingere.

14. La peculiarità della vicenda nel suo insieme giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sara Raffaella Molinaro	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO