Pubblicato il 07/07/2025

N. 05887/2025REG.PROV.COLL.

N. 06587/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6587 del 2024, proposto dal
Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano e Irma Marinelli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quinta), 2 febbraio 2024, n. 283, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società IE s.p.a. che ha altresì proposto appello incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2025 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Angela Bartolomeo, per delega dell'Avv. Irma Marinelli, Carlo Cerami e Serena Patrisso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Milano propone appello avverso la sentenza del T.a.r. per la Lombardia n. 283 del 2 febbraio 2024 che, accogliendo le ragioni della società IE s.p.a., concessionaria di due immobili ad uso commerciale in Milano, piazza Duomo n. 19, all'interno della Galleria monumentale Vittorio EL II, ove esercita l'attività di gioielleria, oreficeria e orologeria (in relazione alla quale sono stati attribuiti alla predetta società i riconoscimenti di "bottega storica", da parte del Comune di Milano, e di "negozio di storica attività", da parte della Regione Lombardia), ha annullato i dinieghi definitivi espressi dall’amministrazione (con le note prot. 0198363.U e prot. 0198379.U del 12 aprile 2021, impugnate con i secondi motivi aggiunti al ricorso introduttivo), in riferimento alle domande di rinnovo delle concessioni d’uso delle predette unità immobiliari di proprietà comunale.

2. In particolare, con i dinieghi annullati dal Tar l’Amministrazione comunale ha ritenuto insussistenti nella specie i requisiti di “storicità” fissati con la Delibera di Giunta comunale n. 1246 del 26 luglio 2019 per il rinnovo delle concessioni degli immobili demaniali facenti parte del complesso monumentale della Galleria Vittorio EL II, in deroga ai principi di assegnazione tramite pubblica gara, in quanto:

a) la società istante, pur avendo ricevuto il riconoscimento comunale di “bottega storica” del Comune di Milano e di “negozio di storica attività” , ai sensi della d.G.R. 18 gennaio 2006 n. 8/1733, non aveva utilizzato per lo svolgimento della propria attività la stessa unità immobiliare all’interno della Galleria, oggetto di contratto di concessione con il Comune, per un periodo non inferiore a cinquant’anni, senza soluzione di continuità;

b) l’insegna “CIELO” risultava presente nel complesso monumentale della Galleria Vittorio EL solo dal 1988 e, quindi, per meno di cinquant’anni;

c) la società non aveva dimostrato di aver avuto una propria clientela ospitata in Galleria per non meno di cinquant’ anni e di aver contribuito per lo stesso periodo alla promozione della vita culturale ed artistica della Galleria.

3. Ritenendo illegittimi i provvedimenti di rigetto delle istanze di rinnovo, la IE s.p.a. proponeva avverso i medesimi, dinanzi al Tribunale amministrativo per la Lombardia, ricorso integrato da due atti di motivi aggiunti, contestando la valutazione comunale in ordine all'insussistenza dei requisiti per il rinnovo e impugnando, in via subordinata, anche la DGC n. 1246/2019 per l'eccessivo rigore delle condizioni da questa fissate per il rinnovo delle concessioni nella Galleria.

4. Il Tar con la sentenza appellata:

- ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d'interesse il ricorso introduttivo avverso gli originari dinieghi di rinnovo (di cui alla deliberazione di Giunta Comunale n. 815 del 17 luglio 2020) e le comunicazioni degli stessi del 4 agosto 2020, perché integralmente sostituiti, all'esito di un supplemento di istruttoria e di apposito contraddittorio procedimentale con la ricorrente, dai provvedimenti di rigetto del 12 aprile 2021, impugnati con il secondo atto di motivi aggiunti per censure analoghe a quelle dedotte con il ricorso introduttivo;

- ha esaminato con priorità le censure di cui al XI motivo sviluppato nel secondo atto di motivi aggiunti, volte a contestare la legittimità dei nuovi dinieghi di rinnovo, per difetto di motivazione e di istruttoria, nonché per erronea applicazione dei criteri di cui alla DGC n. 1246/2019; ha ritenuto, infatti, che l’eventuale fondatezza di tali doglianze sarebbe stata assorbente sia rispetto alle restanti censure proposte nel secondo atto di motivi aggiunti (mediante le quali si prospettava la necessità di applicare altri atti amministrativi generali in luogo della DGC n. 1246/2019), sia rispetto alle doglianze sviluppate in via subordinata, riferite alla illegittimità della stessa DGC n. 1246/2019, oltre a quelle relative alla asserita disparità di trattamento con altri operatori presenti in Galleria i quali avevano, invece, beneficiato del rinnovo delle concessioni;

- ha, quindi, accolto le doglianze esaminate, ritenendo illegittima la valutazione comunale sulla discontinuità soggettiva che avrebbe precluso la configurabilità in capo alla società IE s.p.a. del primo e del terzo dei requisiti del gruppo A della menzionata delibera n. 1246/2019, in quanto contrastante con i complessivi contenuti delle linee di indirizzo per il rinnovo delle concessioni, oltre che con i principi affermati dalla giurisprudenza, ed ha, per l’effetto, annullato i provvedimenti del 12 aprile 2021 recanti la conferma dei dinieghi di rinnovo della concessione intestata alla società ricorrente;

- ha, pertanto, dichiarato assorbite anche le restanti censure, svolte tanto nel primo atto di motivi aggiunti (per mezzo del quale la società aveva impugnato due note, adottate il 21 ottobre 2020, con cui il Comune aveva confermato – sempre secondo quanto stabilito con la DGC n. 1246/2019 – che alla società non sarebbe spettata la corresponsione di alcuna indennità di avviamento in conseguenza della cessazione del rapporto concessorio) quanto quelle articolate nei secondi motivi aggiunti, perché: le prime sottendevano la pretesa al conseguimento dell'indennità di avviamento, che, però, potrebbe trovare soddisfazione solo nel caso di definitiva perdita del rinnovo delle concessioni; le seconde, talune delle quali esplicitamente graduate, facevano valere “vizi, anche logicamente, assorbiti dalla riscontrata erroneità della valutazione operata dall'amministrazione sulla scorta dei requisiti di cui alla DGC n. 1246/2019” .

4.1. In conseguenza dell’annullamento degli impugnati dinieghi il Tar ha statuito che l'amministrazione comunale rinnovasse la valutazione in merito alla sussistenza di almeno due dei tre requisiti di cui al gruppo A della DGC n. 1246/2019 in capo alla ricorrente, in ossequio al vincolo conformativo promanante dalla decisione.

5. Di tale sentenza il Comune di Milano domanda la riforma, deducendone l’erroneità con il presente appello, affidato a due motivi di diritto.

5.1. Nel costituirsi in resistenza all’appello, argomentandone l’infondatezza, la società originaria ricorrente ha riproposto altresì ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi dichiarati assorbiti dalla sentenza di primo grado (motivi aggiunti VII, VIII, X, XII e XIV) ed ha, a sua volta, proposto appello incidentale, impugnando la sentenza nella parte in cui ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso introduttivo avverso gli originari dinieghi di rinnovo.

5.2. All’udienza pubblica dell’11 febbraio 2025, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

6. La sentenza appellata ha ritenuto fondate le censure dedotte avverso i provvedimenti del 12 aprile 2021, con i quali il Comune di Milano ha confermato, a seguito di una ulteriore istruttoria, il diniego di rinnovo delle concessioni d'uso di due immobili, siti all'interno della Galleria Vittorio EL II, a piazza Duomo n. 19, destinati all'esercizio, sotto l'insegna "IE", dell'attività di gioielleria, oreficeria e orologeria.

6.1. Il Tar ha, infatti, reputato illegittimi i dinieghi impugnati, per l’assorbente fondatezza delle doglianze articolate con il secondo atto di motivi aggiunti, mediante le quali si contestava l’errata interpretazione dei presupposti fissati con l’atto di indirizzo della Giunta comunale n. 1246/2019 per ottenere il rinnovo della concessione, in deroga alla regola generale della pubblica gara.

6.2. In particolare, il Tribunale amministrativo ha basato l’annullamento dei dinieghi sulla piena condivisione delle motivazioni contenute in una sua precedente decisione (Tar Lombardia n. 2945 del 31 dicembre 2021, confermata dal Consiglio di Stato, sez. VII, con sentenza n. 10356 del 30 novembre 2023), resa in un giudizio relativo al rinnovo chiesto da un operatore (che aveva anch’esso ottenuto il riconoscimento comunale di “bottega storica”) della concessione di un immobile sito nel complesso monumentale della Galleria Vittorio EL II, Milano ad uso esclusivo gioielleria, oreficeria e orologeria.

6.3. Il primo giudice, dichiarando di condividere i principi affermati in quella decisione, ha ritenuto che ciascuno dei tre requisiti del gruppo A si lega a specifici parametri, che devono essere tenuti distinti tra loro per salvaguardare l'autonomia di ogni criterio, e che il primo e il terzo requisito si focalizzano non sull'identità soggettiva del concessionario, invece rilevante – in termini di mantenimento dei segni distintivi del marchio o dell'insegna – per il secondo requisito, quanto sul valore identitario dell'attività concretamente svolta nell'immobile.

6.4. Viceversa, il Comune di Milano, avendo incentrato la sua analisi sulla presenza non dell'attività commerciale di gioielleria, oreficeria e orologeria, bensì della società IE s.p.a. nello stabile oggetto di concessione, è ricorsa a una interpretazione extraletterale dei criteri fissati dalla DGC n. 1246/2019, svilendone il loro contenuto distintivo.

6.5. In particolare, l'amministrazione comunale ha considerato di per sé ostativa alla soddisfazione dei requisiti A.1. e A.3. la discontinuità soggettiva tra la società ricorrente e le società AS e NT a cui la prima era subentrata, laddove, ad avviso del primo giudice, le dissertazioni sulla presenza di una successione societaria non rilevano ai fini del rinnovo della concessione, rispetto al quale occorre far riferimento solo al disposto dalla DGC n. 1246/2019.

6.6. Il Tribunale ha altresì richiamato, a supporto della propria interpretazione, i principi affermati dalla sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato n. 5157 del 3 settembre 2018.

6.7. In sintesi, secondo le argomentate motivazioni della sentenza di primo grado, l’apprezzamento dei requisiti per dimostrare la storicità dell’attività svolta ai fini del rinnovo della concessione deve fare leva sulla continuità dell’attività aziendale e sul valore identitario dell’esercizio commerciale, non contando l’eventuale discontinuità soggettiva.

6.8. Su queste basi il Tar ha ritenuto illegittima la valutazione comunale secondo cui, a prescindere dal riconoscimento di bottega storica, per entrambi gli spazi commerciali non sussisteva né il primo requisito, relativo alla “continuità dell’azienda (intestatario della concessione)” e allo svolgimento nella stessa unità immobiliare, oggetto di concessione, della propria attività per un periodo non inferiore a cinquant’anni, senza interruzione di continuità, né il terzo requisito, concernente la clientela ospitata in Galleria per non meno di cinquant’anni e il contributo fornito per lo stesso periodo alla promozione della vita culturale e artistica della Galleria.

7. Con l’appello proposto il Comune di Milano critica tali statuizioni di annullamento per due motivi di impugnazione che possono essere così sinteticamente illustrati.

8. Con il primo motivo l’Amministrazione comunale lamenta i vizi di travisamento e illogicità, deducendo l’errata interpretazione ad opera della sentenza impugnata della deliberazione di Giunta Comunale n. 1246 del 26 luglio 2019 sul primo requisito del gruppo A.

In particolare, si sostiene l’erroneità della pronuncia appellata nella parte in cui ha ritenuto che il Comune di Milano abbia fatto ricorso a una interpretazione extraletterale dei criteri fissati dalla DGC n. 1246/2019 e che il primo requisito del gruppo A fosse esclusivamente di tipo oggettivo.

A tale proposito, il Comune evidenzia che il primo requisito del gruppo A) riguarda la “continuità dell’azienda (intestatario della concessione)” , sicché dal dato testuale dovrebbe ricavarsi che la delibera di Giunta Comunale ha individuato nel requisito dell’identità storica e culturale dell’esercizio commerciale non solo il complesso organizzato dei beni e dei servizi funzionali all’attività commerciale, ma anche la figura e il ruolo dell’imprenditore, che con il suo estro e la propria strategia d’impresa ha, nel corso del tempo, costruito e consolidato la storicità e la tradizione del locale.

La valutazione sul possesso del requisito non andrebbe, dunque, limitata all’azienda di per sé considerata in quanto, il requisito di identità storica e culturale, idoneo a giustificare il rinnovo della concessione e la deroga al principio concorrenziale, oltre a basarsi sulla "continuità dell'azienda" considerata sotto il profilo commerciale e societario, sarebbe connotato altresì da una componente soggettiva, ancorata alla figura dell’imprenditore, che deve anch’essa permanere per almeno cinquant’anni.

Per converso, la società appellata IE s.p.a., pur vantando il titolo di “bottega storica” o di “negozio di storica attività”, non soddisferebbe il requisito in parola poiché per ciascuno dei due spazi commerciali di piazza del Duomo 19, di cui IE chiedeva il rinnovo della concessione, mancava il presupposto soggettivo, non avendo l’ “intestatario della concessione” ivi svolto la propria attività per un periodo ininterrotto di almeno cinquant’anni.

Ciò dipenderebbe dal fatto che solo a partire dal 21 novembre 2014 l'esercizio commerciale di cui l’appellata è intestataria trova sede nell'unità immobiliare al civico 19 di Piazza Duomo, attuale sede della stessa. Antecedentemente a questa data, precisamente nell'anno 1988, la società rilevò (mediante fusione per incorporazione) la storica gioielleria AS, operante però in piazza Duomo n. 21. Successivamente, nel 2014, la IE s.p.a. rilevò (sempre mediante fusione per incorporazione) anche la gioielleria NT e, il 21 novembre 2014, è subentrata nella concessione, a quest'ultima facente capo, dello stabile di piazza Duomo n. 19. Pertanto, è solo dal 2014 che la IE s.p.a. svolge la propria attività nel medesimo immobile (in piazza Duomo n. 19) oggetto della concessione per la quale si richiede il rinnovo.

Anche a voler poi considerare l'anno 1988 (data di ingresso della società IE s.p.a. in Galleria), l’appellata non avrebbe comunque svolto la sua attività per un periodo di almeno cinquant’anni, idoneo a garantire la storicità dell'esercizio e la sua capacità identificativa della Galleria stessa.

Nell’adozione dei provvedimenti impugnati l’amministrazione si sarebbe, quindi, conformata alle linee di indirizzo di cui alla menzionata Delibera n. 1246/2019, la quale, coerentemente, pone anche il divieto assoluto, a pena di decadenza dalla concessione, di cessioni/affitto di azienda (fatta eccezione per il trasferimento di quote in ambito familiare o intragruppo).

La diversa interpretazione prospettata dal Tar porterebbe a conseguenze irrazionali e contrasterebbe con la ratio dei requisiti previsti dalle linee di indirizzo (le quali, ponendo l’accento sulla necessità di un “rigore interpretativo nell’individuare il carattere di storicità degli esercizi commerciali in Galleria” , hanno inteso evitare che sia eluso l’obbligo di gara attraverso modifiche dell’assetto proprietario e societario degli operatori economici), rimettendo in discussione scelte discrezionali dell’Amministrazione che non sono state tempestivamente contestate dalla parte appellata.

9. Di seguito, con il secondo motivo di appello il Comune lamenta l’errata interpretazione e applicazione della deliberazione di Giunta Comunale n. 1246 del 26 luglio 2019 sul terzo requisito del gruppo A), nonché travisamento, illogicità e carenza di motivazione, criticando le motivazioni della sentenza basate sul richiamo a un precedente conforme.

In particolare, la sentenza appellata non avrebbe considerato che, nel caso in esame, il Comune di Milano aveva provveduto ad un motivato riesame della documentazione prodotta dall’interessata, ritenendo irrilevanti gli eventi, le iniziative, i rapporti con i fornitori e con i clienti delle società AS e NT in relazione al periodo richiesto (non meno di cinquanta anni) a fronte della decisiva circostanza che la IE s.p.a. era presente in Galleria solo dal 1988.

Pertanto, ai fini del rinnovo delle concessioni in questione la società appellata non potrebbe avvalersi della particolare clientela di altri imprenditori, ovvero dell’ospitalità, degli eventi e delle iniziative che erano state promosse da imprese diverse, già concessionarie di spazi commerciali in Galleria.

10. L’appello è infondato.

11. Come sopra accennato, la DGC n. 1246/2019, recante le linee di indirizzo per la valorizzazione del complesso monumentale della Galleria Vittorio EL II, individua, in via più rigorosa rispetto al passato, i presupposti alla ricorrenza dei quali, in deroga alla regola generale della pubblica gara, il Comune di Milano può rinnovare le concessioni in scadenza.

11.1. Vengono articolati tre gruppi di presupposti preliminari che il concessionario deve possedere.

Il primo gruppo attiene alla dimostrazione dell'affidabilità del concessionario, con riguardo all'osservanza degli obblighi convenzionali e alla normativa relativa all'esercizio del commercio.

Il secondo gruppo – che viene in rilievo nella presente causa – contiene i "requisiti A" , almeno due dei quali devono essere soddisfatti in vista del rinnovo, onde dimostrare la storicità dell'attività svolta negli immobili in concessione e il valore identitario apportato da tale presenza nel tempo.

I tre requisiti sono individuati testualmente come segue:

1. «il riconoscimento di Bottega Storica da parte del Comune di Milano e/o di attività storica e di tradizione secondo la definizione di Regione Lombardia e o l'aver già maturato alla scadenza della concessione i requisiti necessari al conseguimento di tali riconoscimenti; la continuità dell'azienda (intestatario della concessione) e l'aver svolto nella stessa unità immobiliare, oggetto di contratto di concessione con il Comune di Milano, la propria attività per un periodo non inferiore a cinquanta anni senza interruzione di continuità (non incidendo eventuali ampliamenti o riduzioni di spazi)» ;

2. «il valore identitario dell'insegna/marchio presente da almeno 50 anni con la stessa destinazione d'uso dei locali e la stessa merceologia rispetto alla storia del complesso monumentale, documentato da articoli, testimonianze, fotografie storiche, dipinti, stampe, pubblicazioni» ;

3. «il valore identitario dell'esercizio rispetto alla particolare clientela ospitata nel tempo (non meno di 50 anni) e al particolare significato della presenza dell'esercizio commerciale nella promozione della vita culturale ed artistica della Galleria» .

Il terzo gruppo consiste nei "requisiti B" , almeno uno dei quali deve essere posseduto, a comprova del pregio storico, artistico e culturale dell'immobile e dei suoi arredi.

11.2. La DGC n. 1246/2019 riserva comunque al Comune il potere di negare il rinnovo delle concessioni, pur alla ricorrenza dei prefati presupposti, preferendo l'attivazione di una procedura di gara, qualora emergano «interessi superiori congruamente motivati» ed esemplificativamente indicati nella delibera.

11.3. Come ben rilevato dal primo giudice, i provvedimenti del 12 aprile 2021, con cui il Comune di Milano, a seguito di rinnovata istruttoria, confermando le determinazioni di cui alla DGC n. 815/2020, ha denegato a IE s.p.a. il rinnovo delle concessioni, recano una serie di considerazioni preliminari in ordine alla ratio sottesa ai requisiti A.

Si considera che essi sono tesi a « garantire la storicità del locale a cui riconoscere il rinnovo, con una presenza in Galleria dell'esercizio di almeno 50 anni (per il primo requisito del gruppo A: stessa unità immobiliare, oggetto di contratto di concessione con il Comune di Milano) considerato periodo minimo essenziale per garantire quel carattere di storicità, tale da identificare effettivamente l'esercizio con la Galleria stessa, visto che la Galleria Vittorio EL II è risalente all'anno 1878 (anno del suo completamento)» .

Il tema della presenza in Galleria per almeno cinquanta anni viene sviluppato evidenziando che una presenza per un tempo inferiore – in due delle diverse forme di presenza elencate sotto il gruppo A – «non appare idonea a garantire quell'importanza storica dell'esercizio, tale da essere considerato testimonianza di tradizione e cultura» , secondo le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5157 del 3 settembre 2018, la quale aveva enucleato i connotati che dovrebbe avere l'interesse alla salvaguardia del patrimonio culturale per figurare quale esigenza imperativa idonea a derogare al principio eurounitario dell'evidenza pubblica ai fini del rilascio delle concessioni di beni demaniali.

12. Muovendo da tali premesse, il Comune ha ritenuto l'insussistenza rispetto a IE s.p.a. dei tre requisiti A, per le ragioni sintetizzate nell’esposizione dei motivi di appello.

13. Ciò posto, deve preliminarmente rilevarsi che non è qui in discussione il secondo criterio del gruppo A della Delibera n. 2146/2019, concernente il “valore identitario dell’insegna/marchio” : infatti, la società appellata non ha mai sostenuto di possedere tale requisito (di cui il Comune di Milano ha escluso ricorrenza poiché l’insegna “IE” in Galleria è presente solo dal 1988, dopo la rilevazione della gioielleria AS) e di poter perciò usufruire di tali elementi distintivi in rapporto alla richiesta di rinnovo della concessione in Galleria .

14. Sono state, invece, ritenute illegittime dalla sentenza le valutazioni espletate dal Comune in ordine alla carenza nella specie del primo e del terzo requisito del gruppo A di cui alla menzionata Delibera.

In particolare, la sentenza impugnata ha accolto le doglianze proposte dalla ricorrente, mediante le quali si era sostanzialmente dedotto che:

- la IE s.p.a. ha fuso per incorporazione dapprima la AS s.r.l. (nel 1988) e poi la Arghenti s.a.s. (nel 2014), ha proseguito l'attività di gioielleria che queste svolgevano in Galleria sin dagli inizi del '900, così integrando il requisito A.1., e ha mantenuto anche il valore identitario delle due gioiellerie storiche rispetto alla clientela e alla promozione della vita culturale e artistica della Galleria, in questo modo soddisfacendo anche il requisito A.3.;

- il Comune, attribuendo valore determinante al momento di ingresso della IE s.p.a. in Galleria (e nel medesimo stabile oggetto di concessione), avrebbe, di fatto, appiattito i requisiti A.1 e A.3 sul requisito A.2, l'unico che, riferendosi al "marchio" o alla "insegna", sarebbe teso a valorizzare l'identità soggettiva del concessionario.

15. Ad avviso del Collegio, tali statuizioni di prime cure sono immuni dalle censure dedotte con i motivi di appello e meritano di essere confermate, non potendo invece condividersi le critiche mosse alla sentenza dal Comune di Milano.

In diritto, non si ravvisano, infatti, ragioni per discostarsi dal ragionamento logico-giuridico posto dal primo giudice a sostegno dell’accoglimento dei motivi aggiunti, in quanto l’operato posto in essere dall’Amministrazione comunale, nella parte in cui ha negato il possesso dei requisiti n. 1 (il riconoscimento di bottega storica) e n. 3 (il valore identitario dell’esercizio rispetto alla clientela), è illegittimo alla luce delle seguenti considerazioni.

15.1. Va innanzitutto condivisa la premessa su cui la sentenza appellata ha basato l’accoglimento del motivo di doglianza, ovverosia che ciascuno dei tre requisiti del gruppo A si lega a specifici parametri, che devono essere tenuti distinti tra loro per salvaguardare l'autonomia di ogni criterio.

15.2. In particolare:

- il primo criterio, oltre a pretendere il titolo di bottega storica o di negozio di storica attività (che la ricorrente senza dubbio possiede), è centrato sulla "continuità dell'azienda" e sullo svolgimento, nella stessa unità immobiliare oggetto di concessione (quindi, nella fattispecie, dell'immobile al civico 19 di piazza Duomo), "la propria attività" per un periodo di almeno 50 anni senza interruzione di continuità;

- il secondo postula il "valore identitario dell'insegna/marchio" , in quanto presente da almeno 50 anni con la stessa destinazione d'uso dei locali e la stessa merceologia rispetto alla storia del complesso monumentale;

- il terzo richiede "il valore identitario dell'esercizio" , desunto, da un lato, dalla particolare clientela ospitata nel tempo (non meno di 50 anni), dall'altro, dal particolare significato della presenza dell'esercizio commerciale nella promozione della vita culturale ed artistica della Galleria.

15.3. Ne consegue che il primo e il terzo requisito si focalizzano non sull'identità soggettiva del concessionario, invece rilevante – in termini di mantenimento dei segni distintivi del marchio o dell'insegna – per il secondo requisito, quanto sul valore identitario dell'attività concretamente svolta nell'immobile.

15.4. Come ben evidenziato dal primo giudice, questo valore identitario va poi apprezzato, quanto al requisito A.1., rispetto alla costanza dell'attività nel tempo e, quanto al requisito A.3, rispetto alla significanza di tale attività per la clientela e per la vita culturale e artistica della Galleria.

15.5. Alla luce dei criteri fissati dalla DGC n. 1246/2019 e in base al loro contenuto distintivo, così come sopra specificato, l’analisi in ordine alla sussistenza dei requisiti di storicità andava, dunque, incentrata sulla presenza dell'attività commerciale di gioielleria, oreficeria e orologeria nel complesso monumentale della Galleria e non focalizzata, come invece ha fatto il Comune, sulla presenza della società IE s.p.a. nello stabile oggetto di concessione.

15.6. Pertanto, correttamente la sentenza appellata ha ritenuto illegittima la valutazione dell'amministrazione, la quale ha considerato di per sé ostativa alla soddisfazione dei requisiti A.1. e A.3. la discontinuità soggettiva tra la società ricorrente e le società AS e NT a cui la prima è subentrata.

15.7. Infatti, detta discontinuità soggettiva non può innanzitutto apprezzarsi sotto il profilo strettamente giuridico, posto che le due società sono state incorporate per fusione dalla IE s.p.a.

In primo luogo, la fusione con la società NT s.a.s., avvenuta nel 2014, cioè dopo la riforma societaria del 2003, in forza dell'art. 2504 bis cod. civ. nella sua vigente formulazione, che non reca più alcun riferimento alla "estinzione" della società fusa, si risolve in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo, senza alcuna successione nei rapporti giuridici, dunque senza discontinuità soggettiva tra società fusa e società risultante dalla fusione (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 8 febbraio 2006, n. 2637; Id., 17 settembre 2010, n. 19698).

Infatti, sul presupposto del carattere innovativo della riforma, la giurisprudenza civile ritiene che tali operazioni non danno più luogo a un fenomeno successorio, determinante cioè una cesura soggettiva tra società fusa e società post fusione.

Quanto poi alla fusione per incorporazione della società AS s.r.l., risalente al 1988 (e dunque anteriore all’entrata in vigore della riforma societaria), correttamente il primo giudice ha escluso che la natura di tale operazione societaria assuma pregnanza nel caso di specie, non solo perché è la società NT, acquisita senza soluzione di continuità nel 2014, quella che ebbe a usare in concessione la specifica unità immobiliare per cui è causa, sita al civico n. 19 di piazza Duomo, ma, soprattutto, sulla base della decisiva considerazione in base alla quale, in generale, le dissertazioni sulla presenza di una successione societaria non rilevano ai presenti fini.

Infatti, come chiarito, la ricorrenza dei requisiti A.1 e A.3 va indagata tenendo presente unicamente la continuità dell'attività aziendale svolta nello stabile per il periodo temporale di riferimento, i.e. la presenza, per almeno 50 anni, di una gioielleria/oreficeria/orologeria (requisito A.1) e l'apporto che tale attività ha dato, negli anni, all'identità culturale milanese e, specificamente, della Galleria Vittorio EL II (requisito A.3).

15.8. Anche i principi affermati dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 5157 del 3 settembre 2018, richiamata dal Comune di Milano per attestare l'importanza della continuità soggettiva dei concessionari, non impongono una interpretazione di tal fatta. Tale pronuncia lega, anzi, il riscontro dell'interesse alla salvaguardia dell'identità culturale della Galleria a elementi obiettivi, afferenti all'attività svolta nei locali oggetto di concessione.

Infatti, il richiamato precedente dapprima ribadisce che spetta al Comune di Milano la valutazione dell'eventuale sussistenza di elementi che consentano di ritenere necessario, in ragione di un interesse pubblico sovraordinato, un affidamento diretto in luogo della gara pubblica, e poi introduce considerazioni ulteriori – pienamente condivisibili – in ordine a come vada inteso il valore identitario di un esercizio e a quali siano gli elementi rilevanti a tale fine. Così, rispetto alla generale finalità di salvaguardare il patrimonio culturale e l'interesse storico-culturale della Galleria, precisa che in essi «rientra il profilo storico-identitario, quand'anche su supporto commerciale» , sia come valore culturale in sé, indipendentemente dalla considerazione economica, sia come «qualificatore e attrattore turistico del contesto» e, quindi, come «apprezzabile elemento di valorizzazione dell'immateriale economico dell'intero ambiente circostante» . Ci si riferisce espressamente a locali qualificabili come "storici attrattori" con l’ulteriore precisazione che sono "locali storici" quegli esercizi commerciali che, oltre a qualificare spesso in maniera determinante il tessuto urbano del centro cittadino, costituiscono «un importante elemento di memoria e connotazione storica ed una preziosa testimonianza di tradizione e cultura» (Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5157).

La sentenza, quindi, non impone di incentrare l'analisi del valore identitario culturale dell'esercizio sulla figura soggettiva dell’imprenditore che lo gestisce.

Ad ogni modo, i presupposti per il rinnovo delle concessioni della Galleria Vittorio EL II sono, ora, fissati nella DGC n. 1246/2019 ed è solo alle sue previsioni che occorre far riferimento, per cui i richiami alla giurisprudenza che ha ispirato l'adozione di tale delibera non potrebbero, comunque, condurre a una interpretazione extraletterale dei criteri da questa delibera cristallizzati.

15.9. Alla luce di ciò deve pertanto convenirsi con la conclusione alla quale è giunto il primo giudice, ovverossia che «[c]iò che rileva non sono gli aspetti formali, ma le "concrete peculiarità dell'esercizio commerciale", che lo caratterizzano sul piano storico-identitario e che lo hanno reso significativo nel costruire l'identità culturale ed il prestigio della Galleria. Il locale, l'esercizio e più in generale l'azienda sono gli elementi da considerare in sede di apprezzamento del valore identitario complessivamente inteso, al di là degli aspetti strettamente formali» (cfr. altresì Cons. Stato, Sez. VII, 30 novembre 2023, n. 10356).

Infatti, della interpretazione dei criteri fissati dal Comune di Milano con deliberazione di G.C. n. 1246/2019 la giurisprudenza si è già occupata nei precedenti richiamati dalla stessa sentenza appellata, nei quali è stato altresì statuito che il riconoscimento di Bottega Storica o di attività storica e di tradizione fa riferimento, secondo la definizione recata dalle linee guida regionali, al dato, oggettivo in sé, della continuità dell’azienda, ovverossia l’avere svolto l’operatore economico titolare della concessione, nella stessa unità immobiliare, la medesima attività per un periodo non inferiore a cinquant’anni.

16. Deve, pertanto, concludersi che la sentenza appellata ha correttamente ritenuto che nell’interpretazione del requisito A.1. debba aversi riguardo esclusivamente alla continuità dell’azione e non alla persona dell’imprenditore.

17. Ne consegue che la sentenza va confermata nella parte in cui ha disatteso la tesi del Comune, secondo la quale si è verificata una discontinuità soggettiva che preclude la configurabilità in capo alla società IE s.p.a. del primo e del terzo dei requisiti A, sul condivisibile rilievo per cui tale tesi “da un lato, non trova pieno riscontro quantomeno nel contenuto dell'operazione intercorsa tra IE s.p.a. e NT s.a.s. e, dall'altro, si traduce nell'enfatizzazione di un elemento formale, in difformità con i complessivi contenuti delle linee di indirizzo, oltre che con i principi sviluppati dalla giurisprudenza” .

Ed infatti, nel valutare l’elemento della continuità aziendale ai fini del rinnovo della concessione, il Comune avrebbe dovuto adeguatamente considerare che la società appellata, mediante la fusione per incorporazione con le rispettive società, ha dato continuità all’attività delle due gioiellerie storiche nella Galleria, presenti in piazza Duomo, fin dall’inizio del 1900, ovvero le gioiellerie AS e NT, aventi sede l’una al numero 21 di piazza Duomo, l’altra al n. 19 della stessa piazza, subentrando nei relativi rapporti giuridici e proseguendone l’attività.

La circostanza che la società appellata, nel subentrare a seguito di fusione per incorporazione a entrambe, abbia poi scelto di insediarsi in una delle due unità immobiliari - quella di piazza Duomo 19, occupata dalla gioielleria NT - non vale ad escludere la sussistenza della continuità richiesta ai fini del predetto requisito, atteso che la IE s.p.a. ha dato seguito alla stessa attività di gioielleria, orologeria e oreficeria svolta, sin dagli inizi del secolo scorso, dalle due gioiellerie rilevate nelle unità immobiliari ad esse concesse.

18. A conclusioni analoghe deve pervenirsi quanto al possesso del requisito n. 3.

18.1. Il valore identitario dell’esercizio commerciale viene determinato rispetto a due parametri: la particolare clientela ospitata nel tempo (non meno di cinquant’anni) e il particolare significato della presenza dell’esercizio commerciale nella promozione della vita culturale ed artistica della Galleria.

18.3. Di conseguenza, va anzitutto condiviso il ragionamento del primo giudice nella parte in cui ravvisa, nella motivazione del provvedimento, una illegittima sovrapposizione fra i requisiti n. 2 e n. 3, dal momento che il requisito n. 3, a differenza del n. 2, non presuppone la continuità dell’insegna o del marchio, ma anzi, proprio sul presupposto che detto elemento formale sia assente, permette di sopperire alla necessità della sussistenza del requisito identitario attraverso l’elemento materiale rappresentato dalla vicinanza dell’esercizio commerciale rispetto alla particolare clientela e dal significato che l’esercizio stesso ha rappresentato per la comunità cittadina, nello specifico contesto culturale e artistico della Galleria.

18.4. Invece, il Comune, pur avendo dichiarato di aver visionato tutta la documentazione prodotta a supporto dalla società ricorrente, ha escluso il "valore identitario dell'esercizio" , sul mero assunto che la società IE è presente in galleria solo a partire dal 1988 e sul presupposto che la volontà espressa nella DGC n. 1246/2019 fosse quella « di ritenere che l'identità di marchio debba essere continua per 50 anni» , quando, invece, il segno distintivo del marchio rileva solo per il criterio A.2.

Per effetto di tale errore interpretativo, il Comune di Milano non ha valutato le iniziative assunte dall'esercizio per valorizzare il complesso monumentale della Galleria, né ha considerato e specificamente motivato se l'attività di gioielleria, oreficeria e orologeria sia stata percepita dalla clientela, per almeno un cinquantennio, quale elemento pregnante della vita culturale della Galleria stessa.

18.5. Infatti, ai fini del riconoscimento del possesso del terzo requisito del gruppo A, rispetto alla clientela di riferimento e, più in generale, alla comunità della città di Milano, ciò che unicamente rileva è la percezione dell’esistenza, in quel particolare luogo e contesto, di un esercizio commerciale di particolare pregio, destinato all’uso esclusivo di gioielleria, oreficeria e orologeria.

18.6. Nella valutazione del requisito in esame occorreva, dunque, dare rilevanza alla continuità dell’attività aziendale svolta nello stesso stabile e all’apporto che tale attività ha dato alla promozione della vita culturale ed artistica della Galleria, verificando se permangano le concrete peculiarità dell’esercizio commerciale che sono valse a caratterizzarlo sul piano storico-identitario e che lo hanno reso significativo nel costruire l’identità culturale e il prestigio della Galleria.

18.7. Nella specie, come si è detto, l’odierna appellata ha proseguito, tramite fusione per incorporazione, l’attività di due gioiellerie storiche, AS e NT, presenti nel complesso della Galleria dall’inizio del ‘900.

Tali operazioni societarie non hanno interrotto la continuità aziendale, né hanno mutato i tratti caratterizzanti dell’esercizio o la clientela di riferimento. La riscontrata continuità permea anche il ruolo che l’esercizio ha svolto negli anni rispetto alla caratterizzazione dell’identità culturale della Galleria.

18.8. Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune, le attività di promozione artistica e culturale riferibili all’esercizio e realizzate nel tempo in cui la proprietà era delle gioiellerie AS e NT, conservano valore significativo anche per il tempo successivo al subentro ad opera della IE s.p.a., perché lo stesso esercizio ha continuato ad operare. Né sono stati addotti elementi sostanziali che conducano a negare tale continuità.

Il Comune non contesta, infatti, che la promozione eseguita prima o quella realizzata dopo le fusioni sia in sé espressiva di un significativo contributo alla promozione della Galleria, ma si limita ad escludere la possibilità di considerarla in modo unitario ai fini dell’integrazione del requisito temporale.

18.9. Ne discende che, una volta esclusa l’esistenza di una cesura tra i due periodi, sul piano del valore identitario dell’esercizio, anche per ciò che attiene alla particolare clientela ospitata nella Galleria (di cui si è data dimostrazione attraverso la documentazione prodotta in sede di osservazioni nell’ambito del procedimento amministrativo) nonché alla promozione culturale e artistica dell’esercizio (realizzata mediante iniziative ed eventi finalizzati alla valorizzazione della Galleria e delle botteghe storiche ivi presenti) non si evidenziano ragioni per escludere la sussistenza in capo alla originaria ricorrente del terzo dei requisiti indicati.

19. In conclusione, l’appello principale deve essere respinto in quanto infondato.

20. La confermata illegittimità del diniego di rinnovo ha portata assorbente delle ulteriori considerazioni svolte dal Comune di Milano in merito all'originaria impugnazione delle determinazioni sul mancato riconoscimento dell'indennità di avviamento (e, in particolare, del primo atto di motivi aggiunti), poiché, all'evidenza, le relative doglianze proposte dalla originaria ricorrente (dichiarate assorbite dalla sentenza di primo grado) sono volte a far valere un interesse, all'ottenimento di una compensazione economica in luogo della continuazione del rapporto concessorio, poziore rispetto all'interesse primario al conseguimento del rinnovo delle concessioni.

21. Al rigetto dell’appello principale consegue, altresì, l’improcedibilità per carenza di interesse dell’appello incidentale proposto dalla società IE s.p.a.

22. Va, pertanto, dichiarata assorbita l’eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale formulata dal Comune di Milano.

Per mera completezza espositiva, si osserva che comunque tale eccezione è infondata, in ragione della tempestività del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado con cui è stata domandato, in via subordinata, l’annullamento della deliberazione di Giunta Comunale n. 1246/2019.

Infatti, quest’ultima deliberazione, non recando disposizioni suscettibili di produrre in via diretta e immediata una lesione concreta e attuale della sfera giuridica della ricorrente, è stata tempestivamente impugnata in primo grado, unitamente agli atti attuativi che vi hanno dato seguito, in virtù dei quali è stato denegato alla società IE s.p.a. il rinnovo della concessione di cui la stessa è titolare.

23. Sussistono giusti motivi, ravvisabili nella complessità delle questioni trattate e nella particolarità della vicenda contenziosa, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, come in epigrafe proposti, così decide: a) respinge l’appello principale del Comune di Milano; b) dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Compensa tra le parti le spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angela Rotondano	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO