Pubblicato il 10/04/2025

N. 03084/2025REG.PROV.COLL.

N. 01971/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1971 del 2024, proposto da
Consorzio Bacino Imbrifero Montano dell'Adige tra i Comuni della Provincia di Vicenza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Ferretto, con domicilio digitale di pec come in atti;

contro

Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 01026/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il Cons. Alessandro Maggio e udito per la parte appellante l’avvocato Antonio Ferretto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Chiampo ha ottenuto dalla Regione Veneto un finanziamento per la realizzazione di un intervento denominato “ Pista ciclabile nella Valle del Chiampo. Sistema ciclo-turistico dell’Ovest-Vicentino ”.

Nelle more dell’affidamento dei lavori, la detta regione ha adottato il decreto 25/7/2012, n.143, con cui ha autorizzato il subentro, in luogo del Comune di Chiampo, del Consorzio Bacino Imbrifero Montano dell’Adige tra i Comuni della Provincia di Vicenza (d’ora in poi Consorzio BIM), quale soggetto attuatore e, quindi, beneficiario del contributo.

Nel corso dell’esecuzione dei lavori, affidati mediante apposita procedura selettiva, è emersa l’esigenza di apportare una modifica al progetto finalizzata alla realizzazione delle seguenti opere: rafforzamento di parte degli argini del torrente Chiampo, allargamento trasversale della pista e prolungamento della stessa.

Il Consorzio BIM ha, pertanto, chiesto alla regione l’autorizzazione all’utilizzo delle economie di spesa derivanti dal ribasso d’asta, per l’esecuzione dei menzionati interventi in variante.

Tenuto conto del parere favorevole, al riguardo espresso dalla regione con provvedimento 6/6/2014, n. 244812, il detto Consorzio ha affidato, senza gara, l’esecuzione dei relativi lavori (per un complessivo importo di progetto pari a € 247.359,70) al medesimo operatore economico a cui era già stata aggiudicata l’originaria commessa (impresa Carraro Giorgio s.n.c.).

In sede di rendicontazione delle opere, ormai completate, la regione ha sollevato dubbi in ordine alla riconducibilità delle stesse nel novero di quelle contemplate dall’art. 57, comma 5, del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163, applicabile ratione temporis e, quindi, alla possibilità di affidarle senza procedura a evidenza pubblica.

Acquisite in sede procedimentale le deduzioni del consorzio, la regione ha adottato il decreto 30/12/2015, n. 271/710103, con il quale ha disposto la riduzione del finanziamento precedentemente accordato, in considerazione della ravvisata violazione dell’art. 7, lett. f), del “ Disciplinare relativo alle modalità attuative dell’intervento ”, stipulato in data 28/7/2011 - secondo cui il beneficiario del contributo si impegna, in particolare, al rispetto della disciplina in materia di appalti pubblici - stante la mancata dimostrazione delle condizioni richieste per affidare le citate opere integrative mediante la procedura di cui all’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006.

Ritenendo il menzionato provvedimento illegittimo il Consorzio BIM lo ha impugnato con ricorso al T.A.R. Veneto.

L’impugnazione è stata, poi, estesa, con motivi aggiunti, al decreto 28/9/2016, n. 11.038/79000102, col quale nel rideterminare il complessivo contributo da riconoscere al Consorzio BIM, la regione ha confermato la riduzione del finanziamento già disposta col precedente decreto n. 271/710103 del 2015.

Con sentenza 8/7/2023, n. 1026, l’adito Tribunale ha respinto ricorso e motivi aggiunti.

Avverso la pronuncia ha proposto appello il Consorzio BIM, il quale, con successiva memoria, ha ulteriormente argomentato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 27/3/2025 la causa è passata in decisione.

Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal giudice di prime cure nell’individuare la natura delle ulteriori opere eseguite.

Queste ultime, infatti, rientrerebbero nella categoria dei lavori integrativi autorizzati, coperti e garantiti, dal riutilizzo delle economie di spesa.

Si tratterebbe, dunque, di una tipologia di opere diverse tanto da quelle complementari, disciplinate dall’art. 57 del D. Lgs n. 163/2006, alle quali hanno fatto riferimento sia l’amministrazione regionale, in sede di rideterminazione del contributo, sia il Tribunale, quanto da quelle costituenti varianti, ex artt. 132 del citato D. Lgs. n. 163/2006 e 161 del D.P.R. 5/10/2010, n. 207, di cui è cenno in sentenza.

Diversamente da quanto affermato dal primo giudice, la categoria dei lavori integrativi avrebbe una rilevanza, sia di natura contrattuale (in quanto previsti dall’art. 10 disciplinare), sia di rango legislativo, giusto il disposto degli artt. 132, comma 3, secondo periodo, del D. Lgs. 163/2006 e 161 del D.P.R. n. 207/2010.

Invero, sarebbe stata la stessa regione a definire, nei propri documenti autorizzatori, gli interventi di che trattasi come “opere integrative”, opere peraltro contemplate come “ulteriori”, nel quadro economico del disciplinare regionale concernente l’intervento in questione.

Del resto, in nessuno degli atti autorizzatori emessi dalla regione si qualificherebbero le opere in parola come “complementari”, essendo stata tale definizione adottata solamente nel contesto del procedimento conclusosi con i provvedimenti oggetto di gravame.

Le opere di che trattasi, d’altronde, non avrebbero mai avuto un rilievo autonomo, tale da giustificare l’indizione di un’apposita procedura selettiva per il loro affidamento.

In tale senso deporrebbe anche il verbale di verifica e validazione del progetto, che per l’appunto farebbe riferimento a un intervento unitario.

In sintesi, gli interventi integrativi, come quelli per cui è causa, implicherebbero lavorazioni ulteriori e diverse da quelle originarie, riconducibili alle varianti in corso d’opera, (da finanziare con i risparmi derivanti dai ribassi d’asta), che per loro natura non potrebbero che essere eseguite dall’operatore economico già affidatario dei restanti lavori, senza necessità di procedere a un nuovo affidamento mediante gara.

I lavori complementari, a cui fa riferimento l’art. 57, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006, sarebbero, invece, quelli resi necessari da una circostanza, verificatasi in corso d’opera, imprevista e sopravvenuta rispetto alle previsioni contrattuali originarie.

La stessa ANAC avrebbe distinto, nell’ambito delle opere complementari, quelle aggiuntive c.d. suppletive, che rientrerebbero nella categoria delle prestazioni contrattuali, da quelle aventi una propria individualità, distinta da quella dell’opera originaria, che non sarebbero coperte dal contratto.

Risulterebbe, inoltre, errata la riconduzione delle opere in contestazione tra

le varianti di cui all’art. 132, comma 1, lett. b) del D. Lgs n. 163/2006, dovendo, invece, le stesse includersi tra quelle contemplate dal comma 3, secondo periodo, del citato art. 132 del D. Lgs. n. 163/2006 e dall’art. 161 del D.P.R. n. 207/2010, oltre che dall’art. 10 del “ Disciplinare relativo alle modalità attuative dell’intervento ”, che regola i rapporti tra regione e Consorzio BIM.

Nella fattispecie, risulterebbero, poi, soddisfatti tutti i parametri normativi e contrattuali che consentono di eseguire opere diverse e ulteriori rispetto a quelle di contratto: i) esistenza di un esclusivo interesse dell’amministrazione; ii) finalizzazione dei nuovi interventi al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità; iii) inesistenza di modifiche sostanziali; iv) sussistenza di obiettive esigenze, derivanti da circostanze sopravvenute ed imprevedibili al momento della stipula del contratto; v) rispetto del limite del 5% del valore ; vi) copertura dell’ulteriore spesa con le economie derivanti dai ribassi di gara; vii) autorizzazione delle nuove opere da parte della regione.

In definitiva la norma di cui all’art. 57, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006 non risulterebbe violata.

Col secondo motivo si critica l’affermazione della gravata sentenza secondo cui l’appellante non avrebbe dimostrato la sussistenza delle condizioni richieste per eseguire lavori complementari ex art.57, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006 (necessità impreviste o sopravvenute), ovvero opere in variante ex comma 1, lett. b), dell’art.132 del citato D. Lgs. n. 163/2006.

Infatti, poiché le opere per cui è causa non sarebbero inquadrabili tra quelle considerate dalle norme poc’anzi richiamate, non potrebbe addebitarsi al Consorzio BIM, il cennato deficit probatorio.

Peraltro, il giudice di prime cure non avrebbe tenuto nel debito conto gli apporti procedimentali mediante i quali il medesimo consorzio aveva evidenziato la riconducibilità dei lavori di che trattasi alla categoria delle opere integrative e non a quella delle opere complementari.

Col terzo mezzo di gravame si lamenta che il Tribunale avrebbe errato a escludere che nella specie fosse configurabile un legittimo affidamento dell’odierno appellante sulla stabilità del finanziamento, leso dai provvedimenti regionali, in ragione del fatto che l’art. 13 del disciplinare prevederebbe espressamente, la possibilità di revoca, anche parziale, del contributo e del fatto che la concessione di quest’ultimo sarebbe da considerare a titolo provvisorio.

Nella fattispecie, infatti, per un verso, come esposto nei precedenti motivi, sarebbero da escludere i presupposti per la revoca, per altro verso, sussisterebbe il legittimo affidamento alla conservazione del contributo, stanti i molteplici provvedimenti regionali favorevoli susseguitisi nel tempo.

Sotto altro profilo i provvedimenti impugnati risulterebbero illegittimi sia per la mancata evidenziazione dell’interesse pubblico al ritiro, sia per la mancata comparazione di quest’ultimo con quello privato al mantenimento dell’accordata contribuzione.

Col quarto motivo, si censura il richiamo, fatto in sentenza, alla nota regionale prot. n. 203888/2015, contenente alcune considerazioni in merito ai lavori complementari.

Il riferimento risulterebbe, infatti, erroneo, in quanto la stessa avrebbe natura di mero atto interno, che, in quanto tale, non potrebbe assurgere a fonte del diritto e, quindi, a parametro di legalità dei provvedimenti per cui è causa.

La nota non sarebbe, inoltre, menzionata in alcuno degli atti gravati, per cui il riferimento a essa configurerebbe un’inammissibile integrazione postuma della motivazione in sede giudiziaria.

Infine, diversamente da quanto si legge nella gravata decisone, il prolungamento della pista sarebbe stato determinato da ragioni di sicurezza dell’opera e non dalla sopravvenuta disponibilità di fondi.

Le quattro doglianze così sinteticamente riassunte, nessuna delle quali meritevole di accoglimento, si prestano a una trattazione congiunta.

Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, ai fini dell’individuazione delle modalità di affidamento dei lavori pubblici, la distinzione prospettata dal Consorzio BIM, tra opere integrative e opere complementari è priva di qualunque fondamento normativo.

In base alla disciplina dettata dal citato decreto legislativo (recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ) applicabile alla fattispecie ratione temporis , fatta salva l’ipotesi di cui all’art. 125, comma 8, ultimo periodo, che qui non rileva (lavori di importo inferiore a quarantamila euro), l’affidamento, senza gara, a un operatore economico, già aggiudicatario di una commessa pubblica, di ulteriori lavori collegati a tale commessa, era consentito solo nei casi e alle condizioni stabilite dall’art. 57, comma 5, del citato codice dei contratti pubblici.

Tale norma - applicabile ai lavori, come quelli di specie, sotto soglia, in virtù del rinvio contenuto nell’art. 121 del medesimo codice – disponeva, per quanto qui rileva, che:

“ Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) è, inoltre, consentita:

a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:

a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall'esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;

a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell'importo del contratto iniziale;

b) … (omissis)”.

Nell’odierna fattispecie, non è contesta l’insussistenza dei presupposti per l’applicabilità della citata norma, per cui correttamente, sia l’amministrazione regionale, sia il giudice di prime cure, hanno rilevato l’illegittimità dell’affidamento diretto disposto dall’odierno appellante.

Del resto, nella vigenza del D. Lgs. n. 163/2006, le norme che, come l’art. 57, comma 5, consentivano l’affidamento diretto di lavori, dovevano ritenersi di stretta interpretazione, in quanto disposizioni recanti deroga al principio generale fissato dall’art. 2 del citato D. Lgs. n. 163 del 2006, secondo cui: “ l'affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice ” (Cons. Stato, Sez. VI, 23/7/2020, n. 4715; Sez. III, 30/4/2019, n. 2787) e alle specifiche disposizioni che di tale principio facevano applicazione.

Non convince nemmeno la tesi dell’appellante secondo cui le opere in questione si sarebbero potute affidare senza necessità di gara, in quanto rientranti fra quelle contemplate dall’art. 132, comma 3, secondo periodo, del D. Lgs. n. 163/2006 e 161 del D.P.R. n. 207/2010 e non fra le varianti di cui all’art. 132, comma 1, lett. b), come, a suo dire, erroneamente ritenuto dal giudice di prime cure.

Il menzionato art. 132, comma 3, secondo periodo, disponeva: “ ... Sono inoltre ammesse, nell'esclusivo interesse dell'amministrazione, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità, sempreché non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L'importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera al netto del 50 per cento dei ribassi d’asta conseguiti ”.

Com’è evidente, l’intervento oggetto del contendere (rafforzamento di parte degli argini del torrente Chiampo, allargamento trasversale della pista e prolungamento della stessa), è del tutto privo delle caratteristiche necessarie per poter essere inquadrato tra quelli contemplati dalla norma da ultimo citata, atteso che esso non riguarda opere che “ non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto ”.

Inconferente, ai fini di causa, risulta, inoltre, il riferimento all’art. 161 del D.P.R. n. 207/2010, che, per quanto qui d’interesse, si limita a dettare norme attuative delle disposizioni contenute nell’art. 132 del D. Lgs. n. 163/2006.

Nessuna rilevanza ha, poi, la circostanza, invocata dall’appellante, secondo cui l’intervento in parola avrebbe ottenuto la preventiva autorizzazione da parte della stessa regione.

Quest’ultima, come si ricava dal provvedimento autorizzatorio n. 244812 del 6/6/2014, si è, infatti, limitata ad assentire la realizzazione delle nuove opere, ma nulla ha disposto in ordine alla procedura da seguire per l’aggiudicazione delle stesse e, del resto, un eventuale pronunciamento regionale contrario al dettato normativo, non avrebbe potuto avere effetti sananti sulla rilevata illegittimità del disposto affidamento diretto.

Peraltro, l’art. 7, lett. f) del “Disciplinare relativo alle modalità attuative dell’intervento” impegnava, per quanto d’interesse, il beneficiario del finanziamento a “ realizzare l’intervento nel rispetto della vigente normativa comunitaria, nazionale e regionale, con particolare riguardo alla disciplina relativa ai lavori pubblici, agli appalti pubblici, alla concorrenza … ”.

In assenza delle condizioni previste per l’affidamento diretto, correttamente, quindi, l’amministrazione regionale ne ha rilevato l’illegittimità e, conseguentemente, in applicazione dell’art. 13 del disciplinare, ha parzialmente ridotto il contributo concesso per gli ulteriori lavori eseguiti, senza che il relativo provvedimento possa ritenersi inficiato sotto i dedotti profili della violazione del legittimo affidamento, della mancata esplicitazione dell’interesse pubblico al ritiro e dell’omessa comparazione di quest’ultimo con quello privato al mantenimento della contribuzione.

E invero:

a) nella specie non è configurabile alcun legittimo affidamento in ordine al mantenimento del contributo, sia perché la regione, come più sopra rilevato, si era limitata ad assentire la modifica progettuale senza esprimersi in merito alle modalità attraverso cui affidare i lavori, sia perché la riduzione del finanziamento è dipesa da una condotta contra legem posta in essere dall’odierno appellante;

b) non sussiste la dedotta violazione delle regole che governano l’esercizio del potere di autotutela, in quanto, nel caso che occupa, non ricorre un’ipotesi di revoca in senso proprio, essendosi la regione limitata a sanzionare, ex art. 13 del citato disciplinare, un inadempimento di obblighi pattiziamente assunti del consorzio beneficiario del contributo.

Non idoneo a inficiare l’appellata sentenza è, infine, il richiamo alla nota regionale prot. n. 203888/2015, in essa contenuto, risultando sufficienti a sorreggere la decisone, le ulteriori motivazioni su cui la stessa si basa, ritenute esenti dai vizi dedotti con i motivi più sopra esaminati e respinti.

L’appellante ripropone, poi, i motivi e la domanda di indennizzo ex dell’art. 21- quinquies della L. 7/8/1990 n. 241, prospettati in primo grado.

Orbene, le dette doglianze risultano, nel loro complesso, affrontate dal giudice di prime cure, per cui la loro riproposizione in questo grado di giudizio risulta inammissibile. Infatti, in virtù del combinato disposto delle norme contenute nei commi 1 e 2 dell’art. 101 c.p.a., il ricorso in appello deve rivolgersi contro la sentenza gravata, mentre la riproposizione dei mezzi di gravame prospettati in primo grado è consentita nel solo caso, che qui non ricorre, in cui gli stessi, in quel grado di giudizio, non siano stati esaminati.

La domanda di indennizzo, non trattata dal primo giudice e quindi da affrontare, è, invece, infondata, in quanto, come più sopra rilevato, nel caso di specie non risulta esercitato un potere di revoca in senso proprio.

L’appello va, in definitiva, respinto.

La mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata esonera il Collegio da ogni statuizione sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Valerio Perotti, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Maggio	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO