Pubblicato il 22/12/2025

N. 10228/2025REG.PROV.COLL.

N. 08758/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8758 del 2024, proposto dalla società A.S.P. Azienda Servizi Pubblici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Ugo Luca Savio De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Comune di CA Priore, non costituito in giudizio,

nei confronti

della Farmacia di TU del Dott. di TU IO & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, n. 17899/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Farmacia di TU del Dott. di TU IO & C. S.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2025 il Cons. ZI LL e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La A.S.P. Azienda Servizi Pubblici S.p.a., società multi-utility costituita ai sensi dell’art. 113, comma 5, e dell’art. 115 del Testo Unico Enti Locali a seguito di trasformazione dell’Azienda Speciale Pluriservizi del Comune di Ciampino, è divenuta titolare, in forza del contratto stipulato in data 29 novembre 2011, prot. n. 1901, con il Comune di CA IO, della gestione tecnica, commerciale, amministrativa, contabile, informatica e del personale della farmacia comunale sita in via Tuscolana al km 27,900.

Il suddetto rapporto contrattuale, per effetto della deliberazione consiliare n. 54 del 29 dicembre 2011, è stato prorogato per ulteriori tre anni, e quindi dal 1° gennaio 2012 al 31 dicembre 2014, “ alla espressa condizione di una rinegoziazione del valore di avviamento commerciale, attualmente fissato nella misura di € 1.608.698,56 dovuto ad ASP S.p.a. alla scadenza del nuovo contratto, anche ridefinendo obblighi e utilità reciproci ”, altresì prevedendosi che “ la procedura di rinnovo deve concludersi definitivamente entro il primo semestre 2012, al termine del quale ASP S.p.a. verrà ritenuta rinunciataria, con facoltà dell’Amministrazione di procedere a nuova gara ”.

A seguito della scadenza del periodo di rinnovo, dopo che due gare finalizzate alla individuazione del soggetto cui affidare la gestione del servizio farmaceutico erano andate deserte, con determina n. 251 del 2 agosto 2021 il Comune di CA IO ha pubblicato un nuovo bando e all’esito della relativa gara, con determina n. 193 del 25 ottobre 2021, la gestione della farmacia è stata affidata alla SO.GE.F. S.r.l..

Avendo il T.A.R. per il Lazio annullato la suddetta determina con la sentenza n. 5840 del 10 maggio 2022, il Comune di CA IO, con determina n. 389 del 20 ottobre 2022, ha bandito una ulteriore gara, che con determina n. 185 del 24 novembre 2022 è stata aggiudicata alla Farmacia Di TU del Dott. Di TU IO & C. S.a.s..

I successivi e conseguenti eventi provvedimentali, utili anche alla individuazione dell’oggetto del presente giudizio, sono rappresentati:

- dal decreto n. 5 del 28 aprile 2023, con il quale il Sindaco del Comune di CA IO ha rilasciato alla suddetta società aggiudicataria l’autorizzazione per “ l’apertura e l’esercizio della sede farmaceutica n. 2 del Comune di CA IO nel locale situato in CA IO alla via Tuscolana km 27,800 ”;

- dal decreto n. 7 del 3 maggio 2023, con il quale il Sindaco del Comune di CA IO ha disposto l’annullamento in autotutela dei decreti n. 5 del 28 aprile 2023 e n. 6 del 2 maggio 2023 e rilasciato alla suddetta società l’“ autorizzazione per la gestione in concessione per anni quindici della Farmacia comunale n. 2 ”, oltre ad autorizzarla a spostare l’attività presso il locale sito alla via Tuscolana Km 27,800;

- dall’ordinanza contingibile ed urgente n. 5 del 9 maggio 2023, con la quale il Sindaco del Comune di CA IO ha ordinato alla A.S.P. S.p.a. “ con decorrenza immediata la chiusura dell’attività di farmacia abusivamente esercitata presso Farmacia Buero sita in via Tuscolana Km 27,900 alla Società ASP S.p.A. ”.;

- dal decreto n. 8 del 9 maggio 2023, con il quale il predetto decreto sindacale n. 7 del 3 maggio 2023 è stato emendato di alcuni errori materiali che lo inficiavano, come chiesto dalla A.S.L. Roma 6, sostituendo tra l’altro alla dicitura “ farmacia comunale n. 2 ” con quella “ Farmacia Comunale n. 1 Sede della pianta organica del Comune n. 2 ”.

I suddetti provvedimenti, come accennato, sono stati impugnati dalla A.S.P. Servizi Pubblici S.p.a., gestore uscente del servizio di gestione della suddetta farmacia comunale, dinanzi al T.A.R. per il Lazio, essenzialmente ai fini conservativi della propria posizione di gestore, in regime di proroga tecnica, della suddetta farmacia comunale, ed il T.A.R. adito ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto il ricorso, con la sentenza n. 17899 del 16 ottobre 2024.

Questa costituisce oggetto della domanda di riforma proposta, con l’appello in esame, dalla originaria ricorrente, al cui accoglimento si oppone la controinteressata Farmacia Di TU del Dott. Di TU IO & C. S.a.s..

Il ricorso quindi, all’esito dell’odierna udienza di discussione, è stato trattenuto dal Collegio per la decisione di merito.

Con il primo motivo di appello, la parte appellante censura la statuizione di inammissibilità che il T.A.R. ha riservato al motivo del ricorso introduttivo del giudizio inteso a sostenere l’illegittimità degli impugnati decreti di autorizzazione, in quanto la Farmacia Di TU, concessionaria dell’unica farmacia comunale in CA IO, era la stessa che gestiva quella privata oggetto della prima autorizzazione comunale, con la conseguente dedotta integrazione della “ ipotesi di incompatibilità ” di cui all’art. 8, comma 1, lett. b), l. n. 362/1991: statuizione fondata sul rilievo secondo cui si tratterebbe di “ censura che la società avrebbe ben potuto fatto valere nei confronti della presupposta aggiudicazione della procedura selettiva, mai impugnata sul punto e, dunque, ormai inoppugnabile, con la conseguenza che, non avendo essa mai gravato, né tale atto, né tanto meno la scelta del Comune di svolgere la gara, né ancora avendo concorso alla procedura in parola, non può ora far valere detta censura nei confronti di provvedimenti, quali gli avversati decreti di apertura, che sono, almeno sul punto, meramente esecutivi nonché eziologicamente consequenziali all’aggiudicazione medesima ”.

La parte appellante, oltre a dedurre l’erroneità della statuizione in rito recata dalla sentenza impugnata, sul presupposto che la delibera di aggiudicazione non rivestiva alcun contenuto lesivo nei suoi confronti, il quale si sarebbe concretizzato solo per effetto dell’adozione da parte del Comune dell’ordinanza contingibile ed urgente di chiusura emessa nei suoi confronti e dell’autorizzazione all’apertura della farmacia comunale rilasciata alla controinteressata, ripropone, nei termini seguenti, la doglianza originaria e non esaminata dal T.A.R. per la suddetta ragione di rito.

Essa deduce in particolare che la società concessionaria dell’unica farmacia comunale in CA IO (la citata Farmacia Di TU di Di TU IO & C. S.a.s.) è la stessa che gestisce la farmacia privata sita nel medesimo Comune, così inverandosi l’ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 8, comma 1, lett. b) l. n. 362/1991, atteso che, ai sensi della predetta disposizione, la persona fisica o la società titolare di farmacia, come pure il socio farmacista di tali società, non può partecipare ad una società (di persone o di capitali) – cioè detenerne quote – che sia a sua volta titolare di farmacia.

A supporto della sua tesi, la parte appellante richiama sia il parere del Consiglio di Stato del 3 gennaio 2018, laddove ha chiarito che “ l’incompatibilità da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia deve essere estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione (ad esempio per la partecipazione di mero capitale ”, sia la nota del Ministero della Salute del 7 marzo 2018, laddove è stato evidenziato che l’incompatibilità in esame si applica a tutti i soci, farmacisti e non, persone fisiche o società, e che quindi: a) una società titolare di farmacia non può partecipare ad un’altra società anch’essa titolare di farmacia; b) un farmacista titolare individuale di farmacia, o direttore o collaboratore di farmacia, non può partecipare ad una società titolare di farmacia.

Ad ulteriore supporto della sua posizione, la parte appellante richiama anche l’art. 112 del Regio decreto 27 luglio 1934 n. 1265, il cui terzo comma prevede che “ Chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia può concorrere all’esercizio di un’altra; ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso ”.

La censura, ad avviso del Collegio, è infondata nei suoi profili di merito, potendo conseguentemente prescindersi dalla valutazione della correttezza della statuizione di inammissibilità recata sul tema in esame dalla sentenza appellata.

La disposizione invocata dalla ricorrente recita:

“ La partecipazione alle società di cui all’articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile:

(…)

b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia ”.

E’ evidente che dalla disposizione citata non è estrapolabile alcuna prescrizione ostativa alla contestuale titolarità in capo alla stessa società della gestione di più farmacie (siano esse pubbliche o private), essendo la stessa diretta a disciplinare, in senso proibitivo, l’ipotesi di contestuale partecipazione del farmacista ad una società titolare di farmacia e di assunzione di uno dei ruoli ivi contemplati (titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore) con riferimento ad “ altra farmacia ”.

Del resto, che non sia rinvenibile nell’ordinamento alcun divieto di titolarità di più farmacie in capo alla stessa società si desume dal fatto che l’art. 1, comma 158, l. 4 agosto 2017, n. 124 pone, quale unico limite, quello secondo cui “ i soggetti di cui al comma 1 dell’articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, come sostituito dal comma 157, lettera a), del presente articolo, possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non più del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma ”, avendo il precedente comma 157, lett. e), abrogato il comma 4- bis dell’art. 7 l. n. 362/1991, ai sensi del quale “ Ciascuna delle società di cui al comma 1 può essere titolare dell’esercizio di non più di quattro farmacie ubicate nella provincia dove ha sede legale ”.

Né reca soccorso alla tesi della parte appellante il disposto dell’art. 112, comma 3, del Regio decreto 27 luglio 1934 n. 1265, secondo cui “ Chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia può concorrere all’esercizio di un’altra; ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso ”: il principio di alternatività previsto dalla disposizione citata attiene infatti all’ipotesi di assegnazione della farmacia mediante concorso, risultando quindi inapplicabile alla fattispecie in esame, in cui l’affidamento in concessione alla controinteressata della gestione della farmacia del Comune di CA IO è avvenuto mediante procedura di evidenza pubblica.

Quanto invece all’assunto – invero non del tutto chiaramente esplicitato con l’atto di appello – secondo cui l’invocata fattispecie di incompatibilità sarebbe integrata dal fatto che il dott. Di TU, oltre a rivestire la qualità di socio (accomandatario) della società che si è aggiudicata la titolarità della farmacia comunale, ricopre altresì il ruolo di direttore della farmacia privata di cui la suddetta società è parimenti titolare, deve osservarsi che esso si scontra con il rilievo secondo cui l’invocata disposizione presuppone che il ruolo di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore sia assunto nell’ambito di “ altra farmacia ”, ovvero di farmacia diversa da quella di cui è titolare la società partecipata dal medesimo soggetto.

Deve solo aggiungersi che la tesi della parte appellante non può ricevere conforto dall’invocato parere del Consiglio di Stato del 3 gennaio 2018, laddove si afferma che “ l’incompatibilità da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia deve essere estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione (ad esempio per la partecipazione di mero capitale ”, attenendo esso ad uno dei termini (la società partecipata) della fattispecie di divieto, senza occuparsi dell’altro profilo che viene in rilievo ai fini della presente decisione (la locuzione “ altra farmacia ”).

Alla stessa conclusione deve pervenirsi con riguardo alla nota del Ministero della Salute del 7 marzo 2018, ugualmente invocata dalla parte appellante, laddove si evidenzia che l’incompatibilità in esame si applica a tutti i soci, farmacisti e non, persone fisiche o società, e che quindi: a) una società titolare di farmacia non può partecipare ad un’altra società anch’essa titolare di farmacia; b) un farmacista titolare individuale di farmacia, o direttore o collaboratore di farmacia, non può partecipare ad una società titolare di farmacia.

Anche in relazione ad essa, infatti, deve osservarsi che la nota ministeriale del 3 dicembre 2008 (la sola allegata, peraltro dalla società resistente, nel giudizio di primo grado) offre argomenti contrari alla tesi di parte ricorrente, affermandosi in essa che la locuzione “ altra farmacia ” vada intesa con riferimento a “ farmacia diversa da quella o da quelle di cui risulta titolare la società o le società di cui è socio il farmacista ”.

Con il successivo motivo di appello, la parte appellante censura la sentenza appellata nella parte in cui ha respinto la doglianza con la quale essa lamentava in primo grado che non sussistevano i presupposti legittimanti l’adozione dell’impugnata ordinanza contingibile ed urgente, relativi alla sussistenza di un fatto nuovo ed imprevedibile, avente carattere temporaneo, capace di provocare un immediato pregiudizio grave ed irreparabile che minacci la pubblica incolumità e che non possa essere fronteggiato con gli ordinari strumenti forniti dall’ordinamento: requisiti in ordine ai quali l’ordinanza impugnata avrebbe dovuto essere sorretta da congrua motivazione ed in assenza dei quali l’esercizio del potere di cui si tratta si porrebbe in contrasto con il principio di proporzionalità.

Deve premettersi che il T.A.R. ha respinto la censura evidenziando che l’esercizio abusivo dell’attività farmaceutica, con il conseguente pericolo per la tutela della salute pubblica derivante dalla vendita di farmaci senza autorizzazione, è sufficiente a legittimare l’esercizio del potere de quo, non essendo a tanto ostativo il fatto che il pericolo sia preesistente laddove sussista la necessità di intervenire con immediatezza, né che la situazione di pericolo fosse prevedibile e finanche imputabile all’Amministrazione.

Il giudice di primo grado ha altresì evidenziato che la ricorrente si è mostrata indisponibile a procedere al passaggio di consegne e che essa ha continuato l’attività di vendita nonostante fosse avvenuto il subentro della società affidataria nella gestione della farmacia comunale.

Deduce in senso contrario la parte appellante che essa ha continuato ad esercitare l’attività farmaceutica fino alla data del 9 maggio 2023 su ordine dell’Amministrazione comunale, al fine di garantire la continuità del servizio, e che non corrisponde al vero che essa avrebbe esercitato l’attività di vendita dei farmaci oltre la suddetta data, in cui la società controinteressata è subentrata nella gestione della farmacia, ove si consideri che l’ordinanza contingibile e urgente gravata è datata proprio 9 maggio 2023.

La parte appellante deduce altresì che non risponde al vero nemmeno che essa non avrebbe collaborato con l’ente comunale, il quale sarebbe stato costretto ad emettere l’ordinanza sindacale a causa del suo atteggiamento refrattario, dal momento che gli inviti del Comune erano di segno opposto, essendo diretti ad intimarle di proseguire l’attività fino all’insediamento della nuova farmacia al fine di non interrompere il pubblico servizio farmaceutico.

Il motivo non può essere accolto.

Occorre premettere che dalla diffida del 2 maggio 2023, inviata dalla odierna appellante al Comune di CA IO e depositata agli atti del giudizio di primo grado dalla stessa ricorrente, si evince chiaramente la volontà della stessa di non dare seguito alla richiesta del medesimo Comune di formalizzare il subentro della società concessionaria in attesa dell’adozione di un formale provvedimento di revoca della dell’attuale gestione in regime di proroga della farmacia comunale, a suo avviso necessario.

La necessità di adottare l’impugnata ordinanza contingibile ed urgente è quindi derivata dall’esigenza di consentire il materiale subentro nella gestione della farmacia comunale della società affidataria, a fronte di un manifesto atteggiamento non collaborativo dell’attuale gestore: esigenza tanto più impellente in considerazione del fatto che quest’ultimo, una volta venuta meno la giustificazione sottesa alla prosecuzione della gestione provvisoria da parte della ricorrente, connessa – come dalla medesima ricorrente non disconosciuto – alla necessità di garantire la prosecuzione del servizio, pur dopo la scadenza (in data 31 dicembre 2014) della stessa, nelle more della individuazione del nuovo affidatario, non aveva più alcun titolo – formale o di fatto – alla continuazione dell’esercizio della farmacia comunale.

Trattasi, quella appena rappresentata, di situazione oggettivamente sopravvenuta – in quanto congiuntamente connessa, come si è detto, all’intervenuto affidamento al nuovo gestore ed alla indisponibilità di quello precedente a consentire il subentro di quest’ultimo – ed atta quindi a legittimare l’esercizio del potere di urgenza sulla base degli stessi principi giurisprudenziali invocati dalla parte appellante, essendo per altro verso evidente che la realizzazione del fisiologico avvicendamento tra il gestore non più titolato e quello legittimato alla gestione della farmacia in quanto vincitore della relativa gara era funzionale a garantire la regolare gestione del servizio farmaceutico e, quindi, alla salvaguardia dell’interesse pubblico alla tutela della salute dei cittadini.

Anche ammesso quindi che, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., la situazione venutasi a determinare non corrispondesse alla fattispecie criminosa di cui all’art. 3, comma 1, l. n. 362/1991 (atteso che, come evidenziato dalla parte appellante, essa ha assicurato il servizio farmaceutico anche dopo la formale scadenza dell’affidamento al fine di evitare l’interruzione dello stesso, su richiesta dello stesso Comune), non vi è dubbio che il ripristino del corretto rapporto tra gestione di fatto e titolarità della relativa legittimazione, quale poteva essere garantito solo dal subentro nella gestione della società aggiudicataria della concessione, costituisse un obiettivo ineludibile e da perseguire con immediatezza, in considerazione del diretto coinvolgimento del bene della salute dei cittadini, il quale non avrebbe potuto che risultare esposto a pericolo ove fosse persistita la situazione di confusione tra gestione provvisoria e gestione definitiva oltre che di contrapposizione tra i rispettivi titolari.

Con il successivo motivo di appello, la parte appellante lamenta che il T.A.R. ha erroneamente respinto – facendo leva sull’argomento secondo cui essa avrebbe dovuto attendersi l’adozione del provvedimento contingibile ed urgente – la doglianza avente ad oggetto l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, osservando che il comportamento dell’Amministrazione era stato caratterizzato da contraddittorietà e che non ricorreva la situazione di particolare urgenza che, anche in relazione all’esercizio del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti, avrebbe potuto giustificare l’obliterazione del contraddittorio procedimentale.

La censura non può essere accolta.

E’ sufficiente osservare che, a fronte delle ragioni sottese all’adozione del provvedimento contingibile ed urgente dianzi illustrate ed ampiamente esposte dal Comune di CA IO nell’ambito del giudizio di primo grado, non può che farsi applicazione della clausola di sanatoria di cui all’art. 21- octies , comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990, ai sensi del quale “ il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”: né del resto la parte appellante indica l’apporto partecipativo che avrebbe potuto rendere ed astrattamente idoneo ad influire sull’esito procedimentale, deviandolo da quello cristallizzato con il provvedimento impugnato, tale non potendosi considerare la generica deduzione secondo cui l’Amministrazione avrebbe omesso di bilanciare l’interesse pubblico con quello privato.

Le critiche della parte appellante si appuntano quindi sui passaggi motivazionali sottesi alla statuizione di rigetto, da parte del T.A.R., della censura con la quale essa lamentava in primo grado la mancata adozione da parte dell’Amministrazione comunale di un formale provvedimento di revoca della precedente concessione in suo favore: statuizione fondata sul rilievo secondo cui il contratto era scaduto sin dal 31 dicembre 2014 e la gestione della ricorrente era continuata “ in ragione della sola necessità – condivisa dal Comune – di non interrompere il servizio farmaceutico in favore della collettività ”.

Deduce in senso contrario la parte appellante che l’adozione di un provvedimento ordinario – e non straordinario come l’impugnata ordinanza contingibile ed urgente – era necessario al fine di assicurare la transizione tra la precedente e la nuova gestione, tenuto conto della particolarità del servizio farmaceutico.

La censura, da un lato, ha carattere innovativo rispetto alle deduzioni formulate in primo grado dalla ricorrente, con le quali nulla si diceva in ordine alle ragioni di interesse pubblico per le quali l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere con l’adozione di un provvedimento di revoca (se non, in negativo, facendo leva sulla asserita mancanza dei presupposti legittimanti l’adozione di una ordinanza contingibile ed urgente), dall’altro lato, non tiene conto del fatto che è stata la stessa ricorrente, come si evince dai documenti innanzi citati, a sottrarsi all’invito del Comune appellato a collaborare al fine di assicurare una transizione ordinata alla nuova gestione della farmacia comunale.

Peraltro, non può farsi a meno di osservare che, come condivisibilmente evidenziato dal T.A.R., l’esercizio del potere di revoca – quale atto di autotutela incidente su un precedente provvedimento amministrativo ancora efficace – era ostacolato dalla carenza del suo presupposto tipico, essendo l’affidamento alla ricorrente della gestione della farmacia comunale scaduto dal 31 dicembre 2014 ed avendo essa proseguito la stessa in via di fatto, nelle more della formale individuazione del nuovo affidatario: sì che, una volta che tale evento condizionante, con l’aggiudicazione della concessione alla società controinteressata, era venuto a realizzarsi, esso aveva determinato ipso iure – o, più correttamente, ipso facto – la cessazione della gestione in proroga tecnica da parte della ricorrente.

Dai rilievi che precedono discende altresì l’infondatezza della deduzione della appellante, secondo cui l’impugnata ordinanza contingibile ed urgente sarebbe affetta dal vizio di difetto di attribuzione, essendosi il Sindaco del Comune di CA IO ingerito nell’esercizio di un potere che sarebbe spettato al competente Dirigente comunale.

La parte appellante si sofferma quindi sulla affermazione del T.A.R. con la quale, dopo aver richiamato la deliberazione del Consiglio comunale di CA IO n. 154 del 29 dicembre 2011, laddove l’Amministrazione, nel condizionare il rinnovo triennale del contratto con la ricorrente (poi sottoscritto il 15 ottobre 2012) “ alla espressa condizione di una rinegoziazione del valore di avviamento commerciale dovuto ad ASP SpA alla scadenza del nuovo contratto, anche ridefinendo obblighi e utilità reciproci ”, specificava che “ la procedura di rinnovo … deve concludersi definitivamente entro il primo semestre 2012, al termine del quale ASP S.p.A. verrà ritenuta rinunciataria, con facoltà dell’amministrazione di procedere a nuova gara ”, ed aver evidenziato che, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, solo “ In data 31.12.2014 con noto protocollo 214 l’A.S.P. S.p.a. formalizzava la propria disponibilità a negoziare l’indennità di avviamento ”, si rileva che da ciò discende che, “ non essendo stata avviata o richiesta da ASP nessuna procedura di rinegoziazione nel primo semestre del 2012, si sia inverata la clausola di rinuncia da parte di ASP all’indennità di avviamento, così come la facoltà dell’amministrazione – invero mai contestata dalla società - di procedere a nuova gara ”.

Lamenta la parte appellante che, così pronunciandosi, il T.A.R. ha deciso ultra petita , oltre ad evidenziare che né nella delibera n. 154/2011, né nel relativo contratto del 15 ottobre 2012, si legge che, qualora l’indennità di avviamento non fosse stata rinegoziata, essa sarebbe decaduta dal relativo diritto di percepirla.

Infine, la ricorrente cita le norme di legge che attribuiscono al precedente gestore il diritto a percepire l’indennità di avviamento.

La censura, laddove assume che il T.A.R. si è pronunciato ultra petita , non può essere accolta, essendo la contestata statuizione funzionale alla decisione che il giudice di primo grado ha assunto in ordine alla censura con la quale la ricorrente lamentava che l’Amministrazione, nell’adozione degli atti impugnati, non aveva valutato l’avviamento alla stessa dovuto: peraltro, trattandosi di cognizione incidentale relativa a questioni di diritto soggettivo, la sentenza in parte qua è insuscettibile di passare in giudicato, ex art. 8, comma 1, c.p.a..

La censura è invece fondata laddove contesta che dalla delibera n. 154/2011 fosse ritraibile, come ritenuto dal T.A.R., una clausola di rinuncia all’indennità di avviamento da parte della società ricorrente: essa infatti, laddove prevede che “ la procedura di rinnovo di cui alle precedenti lettere a) e b) deve concludersi definitivamente entro il primo semestre 2012, al termine del quale ASP S.p.A. verrà ritenuta rinunciataria, con facoltà dell’amministrazione di procedere a nuova gara ”, fa chiaramente riferimento, quale oggetto della prevista rinuncia (tacita), al rinnovo della gestione (che poi è consensualmente proseguita in via di fatto) e non al diritto alla percezione dell’indennità di avviamento.

Deve solo aggiungersi che, non avendo la parte appellante riproposto la censura formulata in primo grado, come innanzi tratteggiata (nel senso della illegittima mancata previsione dell’indennità nell’ambito dei provvedimenti impugnati), nessuna ulteriore pronuncia deve adottare sul punto il giudice di appello, se non nel senso che, trattandosi di questione di carattere civilistico, come ribadito dalla stessa appellante, la stessa va affrontata e risolta nelle sedi competenti (dove peraltro è già stata rappresentata, come si evince dal ricorso proposto dalla ricorrente ex art. 702- bis c.p.c. dinanzi al Tribunale ordinario di Velletri).

Infine, la parte appellante contesta la statuizione reiettiva della censura avente ad oggetto la predicata contraddizione tra i decreti di autorizzazione impugnati, che il T.A.R. ha ritenuto di escludere “ essendosi gli stessi succeduti in stretta successione in relazione alla necessità di rettificare dei meri errori materiali, peraltro, non solo immediatamente riconoscibili, ma comunque del tutto ininfluenti ed inidonei ad incidere sulla sfera giuridica della società ricorrente ”.

Deduce in senso critico la parte appellante che non solo la P.A. ha emesso una serie di decreti in stretta successione l’uno con l’altro, con i quali ha continuato a prorogare la data di insediamento della nuova farmacia, invitando la stessa a proseguire l’attività onde garantire il pubblico servizio farmaceutico, ma, con l’ordinanza contingibile e urgente gravata, nel riconoscere che la società ricorrente fino alla data del 9 maggio 2023 aveva proseguito l’attività come da prescrizioni comunali, ha affermato che la stessa avrebbe dovuto cessare immediatamente l’attività in quanto fino a quel momento l’avrebbe esercitata abusivamente, laddove i provvedimenti di autorizzazione a favore della controinteressata e l’ordinanza contingibile e urgente recano la stessa data.

La censura non è meritevole di accoglimento.

Basti osservare che, con l’impugnata ordinanza contingibile ed urgente, il Sindaco del Comune di CA IO non ha affatto affermato che la ricorrente aveva in precedenza esercitato abusivamente la sua attività, ma che ciò avveniva alla data della sua adozione, essendo venuta meno, per effetto dell’affidamento della gestione della farmacia comunale alla società aggiudicataria e la contestuale autorizzazione della stessa ad iniziare la gestione in concessione della medesima farmacia, il titolo legittimante la ricorrente alla ulteriore gestione della suddetta farmacia.

L’appello in conclusione, come anticipato, deve essere accolto in parte, ovvero limitatamente alla statuizione del T.A.R. relativa alla non debenza alla ricorrente dell’indennità di avviamento (fermo restando che ogni questione al riguardo deve essere risolta dal giudice avente giurisdizione in materia), e respinto per il resto.

L’originalità dell’oggetto della controversia e l’esito del giudizio di appello giustificano la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi precisati in motivazione, respingendolo per il resto.

Spese del giudizio di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

EL IN, Presidente

ZI LL, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
ZI LL	EL IN

IL SEGRETARIO