Pubblicato il 05/05/2025

N. 03770/2025REG.PROV.COLL.

N. 02594/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2594 del 2024, proposto da OS Pellegrino, rappresentata e difesa dall'avvocato Salvatore Paolino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Fisciano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Vuolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Provincia Salerno, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marina Tosini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

la società OL RO a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ennio De Vita, Elvira Mirra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania. sezione staccata di Salerno (sezione seconda) n. 298, pubblicata il 29 gennaio 2024 e notificata l’1 febbraio 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fisciano, della Provincia Salerno e della società OL RO a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2025 il consigliere Marina Perrelli e viste le conclusioni come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’appellante ha chiesto la riforma della sentenza indicata in epigrafe con la quale è stato respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento n. 13691 del 29 giugno 2020 di regolarizzazione, ai sensi dell’art. 136 l.r. n. 7/2020, dell’impianto carburanti ad uso privato per il rifornimento diretto ed esclusivo dei veicoli della società controinteressata, ubicato sulla proprietà di quest’ultima, e il presupposto parere favorevole n. 36395 del 9 giugno 2020 della Provincia di Salerno.

1.2. L’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata:

1) per violazione degli artt. 31 e 36 del d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241/90, dell’art. 64, comma 2, c.p.a., degli artt. 112, 113 e 115 c.p.c., per erroneità, illogicità, perplessità in relazione ai principi enunciati dall’Adunanza plenaria n. 16/2023, per nullità per difetto assoluto di motivazione, per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato;

2) per violazione degli artt. 36 e 37 del d.P.R. n. 380/2001, 3, punto 6, e 39, comma 2, delle NTA del P.R.G. del Comune di Fisciano ratione temporis applicabili, 17.2 delle norme di attuazione del Piano regolatore territoriale consortile dell’area di sviluppo industriale di Salerno ratione temporis applicabili, degli artt. 115 e 136 della l.r. n. 7/2020, all.2, titolo V, parte IV, del d.lgs. n.152/2006, degli artt. 16 e 18 del d.lgs. n. 285/1992, dell’art. 112 c.p.c..

2. Il Comune di Fisciano si è costituito in giudizio ed ha concluso per il rigetto dell’appello.

3. La controinteressata società OL RO a r.l. si è costituita in giudizio ed ha concluso per la reiezione dell’appello.

4. La Provincia di Salerno si è costituita in giudizio ed ha evidenziato che nella sentenza impugnata si dà atto che “il potere esercitato dalla Provincia di Salerno nulla ha a che vedere con l’accertamento di questioni di carattere urbanistico ed edilizio; non è efficacemente contestata dalla ricorrente, al di là di della mera allegazione, la mancata osservanza delle fasce di rispetto (di cui si dà atto nel provvedimento unitamente al previo sopralluogo effettuato dai tecnici incaricati), né viene in alcun modo censurato il rispetto dei requisiti per l’installazione dei serbatoi di carburanti di cui al DM Interno 22 novembre 2017” . Sulla scorta delle predette argomentazioni la Provincia ha concluso per il rigetto dell’appello.

5. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche ai sensi dell’art. 73 c.p.a..

6. Alla pubblica udienza del 13 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello non è fondato e va respinto.

8. I fatti rilevanti ai fini della decisione possono essere così sintetizzati:

- l’appellante è proprietaria di un’unità immobiliare ed annesso terreno, siti in Comune di Fisciano, in via Giovanni Paolo II n. 71, censiti nel NCEU al foglio 11, particella 605 e nel NCT al foglio 11, particelle 178, 218, 220 (comproprietaria al 50%), 604 ed 842, confinante con la proprietà della controinteressata società OL RO a r.l.;

- con ordinanza n. 11 del 18 aprile 2016 il Comune di Fisciano ha ingiunto alla società controinteressata la demolizione e la riduzione in pristino nel termine di 90 giorni delle opere realizzate sine titulo , consistenti in un manufatto su basamento di calcestruzzo, insistente sull’area catastalmente identificata alla particella 185 del foglio 11 ricadente nella fascia di rispetto della limitrofa autostrada e strada provinciale, in containers accatastati nell’area contraddistinta in catasto al foglio 11, particelle 157-173-219-246-248-183-185-186, in lavori di scavo e livellamento del piano di campagna lungo il confine con la rampa autostradale, in una rampa di collegamento tra le particelle 173 e 185, realizzata in cemento armato, in un impianto di distribuzione di gasolio ad uso privato a servizio del parcheggio di autoveicoli;

- con determinazione n. 221 del 13 aprile 2017 l’amministrazione comunale, “visto il verbale di inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 11 del 18-4-2016 entro il termine di 90 giorni assegnato, redatto dal Comando Polizia Municipale in data 5-8-2016 ed assunto, in pari data, al protocollo generale al n.17602” , ha ingiunto alla società OL il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di € 20.000;

- con comunicazione dell’11 aprile 2018 la società controinteressata ha dichiarato di provvedere alla demolizione dei manufatti abusivi;

- con la sentenza n. 953 del 5 giugno 2019 il T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno, ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto dalla società controinteressata avverso l’ordinanza di demolizione n. 11/2016 per averla in parte ottemperata e per avere ottenuto per la restante parte degli abusi contestati un permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001;

- con ordinanza n. 165 del 4 dicembre 2019 l’amministrazione comunale, accertato il mancato rilascio di un’autorizzazione per l’installazione dell’impianto carburante ad uso privato insistente sulla particella 870 del foglio 11, ha ingiunto alla società controinteressata, ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, lo smantellamento del detto impianto con riduzione in pristino dello stato dei luoghi;

- con SCIA in sanatoria del 30 dicembre 2019 la società controinteressata ha chiesto la regolarizzazione dell’installazione di un serbatoio /distributore ad uso privato a servizio della medesima società, realizzata con SCIA del 16 settembre 2019;

- con provvedimento prot. n. 36395 del 9 giugno 2020 la Provincia di Salerno ha rilasciato l’autorizzazione in sanatoria per la esecuzione degli interventi nella fascia di rispetto stradale, costituiti dalla realizzazione del suddetto impianto di distribuzione carburante ad uso privato;

- con provvedimento del 29 giugno 2020 il Comune di Fisciano ha autorizzato, ai sensi dell’art. 136 della l.r. n. 7/2020, la regolarizzazione dell’impianto;

- l’appellante, a seguito di accesso agli atti in data 26 ottobre 2020, ha appreso che in data 30 dicembre 2019 la società controinteressata aveva presentato una SCIA in sanatoria per ottenere le autorizzazioni all’installazione ed all’esercizio dell’impianto di distribuzione carburanti realizzato sulla particella 157 e che l’amministrazione ha rilasciato le predette autorizzazioni, senza aver acquisito i nulla osta e le autorizzazioni preventive dell’ANAS, del Consorzio ASI e del Genio Civile, né aver provveduto alla preventiva redazione del c.d. piano di caratterizzazione.

9. E’ infondata la prima censura con la quale l’appellante deduce che sarebbe provata e non contestata l’inottemperanza della società controinteressata all’ordinanza di demolizione n. 11 del 18 aprile 2016, con conseguente automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area su cui insiste l’impianto di distribuzione di carburante, oggetto di regolarizzazione. Di qui la dedotta carenza di legittimazione della società controinteressata, carenza non superabile né dalla circostanza che oggetto della SCIA in sanatoria sarebbe un nuovo e diverso impianto rispetto a quello sanzionato con l’ordinanza di demolizione n.11 del 2016, né dal richiamo ai fini della tempestività all’ordinanza n. 165 del 4 dicembre 2019.

9.1. Con riguardo alla dedotta carenza di legittimazione della società controinteressata correlata alla perdita della proprietà della particella su cui insiste l’impianto di distribuzione del carburante, il Collegio ritiene condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui “l’effetto acquisitivo della particella su cui insiste l’impianto, per effetto dell’inottemperanza dell’ordine di demolizione n. 11/16, benché si verifichi ipso iure (secondo quanto di recente affermato da Cons. St., Ad. Plen. n. 16/23, richiamata dalla ricorrente nella memoria ex art. 73 c.p.a.), non può prescindere, secondo la giurisprudenza, da un atto con cui l’amministrazione individui l’area da acquisire, di cui non consta l’esistenza”.

9.2. Dalla documentazione richiamata sub § 8 emerge che all’ordinanza di demolizione n. 11/2016 e al verbale di inottemperanza alla stessa n. 17602 del 5 agosto 2016, redatto dal Comando Polizia Municipale, non è seguito nessun provvedimento del Comune appellato di acquisizione dell’area di sedime delle opere abusive al patrimonio comunale.

Secondo la consolidata giurisprudenza anche di questo Consiglio di Stato, il verbale con il quale è accertata l’inottemperanza all’ordine di demolizione è atto endoprocedimentale che ha efficacia dichiarativa delle operazioni effettuate dalla Polizia municipale, alla quale non è attribuita la competenza all’adozione di atti di amministrazione attiva. Ne discende che l’autorità amministrativa decidente con formale atto di accertamento ex art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 deve recepire gli esiti dei sopralluoghi effettuati dalla Polizia municipale e adottare il titolo ricognitivo idoneo all’acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio comunale (Cons. Stato, VI, n. 7253 del 2023). Né sussiste il lamentato conflitto della decisione di primo grado con quanto statuito dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 16 del 2023, atteso che nella predetta decisione si afferma che “l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell'art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta - in base alle regole dell'obbligo propter rem - l'acquisto ipso iure del bene identificato nell'ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l'ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l'area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l'ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest'ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva)” . E’, quindi, chiara anche in base ai principi espressi dalla richiamata Adunanza Plenaria la necessità di un atto formale di acquisizione del bene al patrimonio comunale, atto che nel caso di specie manca, non potendosi ritenere idonei a tal fine né il verbale n. 17602 del 5 agosto 2016 della Polizia municipale, né la determinazione n. 221 del 13 aprile 2017 di irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4 bis , del d.P.R. n. 380/2001.

9.3. Alla luce della ricostruzione dell’iter procedimentale relativo alla fattispecie in esame la sentenza impugnata è da condividere anche nella parte in cui afferma che “dalla relazione tecnica allegata alla memoria difensiva del Comune e dai provvedimenti ivi richiamati, emerge come si tratti di un nuovo e diverso impianto, benché insistente sulla medesima particella, rispetto a quello oggetto dell’ordinanza n. 11/16 (e degli atti consequenziali), con la duplice conseguenza che i rilievi mossi all’amministrazione in questa sede (riproposti dalla ricorrente a sostegno dei motivi formulati) appaiono superati e che la SCIA in sanatoria non appare tardiva, in quanto riferibile alla più recente ordinanza n. 165 del 4 dicembre 2019, con la quale è stata evidenziata la mancanza della sola autorizzazione all’installazione dell’impianto a norma della L.R. n. 8/13” .

9.4. Dalla documentazione versata agli atti si evince, infatti, che la società controinteressata ha provveduto alla rimozione di parte degli abusi contestati, ivi compreso l’impianto di gasolio ad uso privato con serbatoio interrato, con conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso proposto dalla stessa avverso l’ordinanza n. 11/2016 (sentenza del T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno, n. 953 del 2019) e che successivamente nel settembre 2019 ha presentato una SCIA edilizia per la realizzazione di una base in calcestruzzo per alloggiare, in altra sede rispetto alla precedente, un nuovo impianto di distribuzione del gasolio ad uso privato, nonché nel dicembre 2019, a seguito dell’ordinanza n. 165 del 4 dicembre 2029 ex art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, una SCIA in sanatoria per la regolarizzazione dell’autorizzazione sugli impianti di carburante ad uso privato, prevista dagli artt. 9 e 28 della l.r. n. 8/2013.

Alla luce delle predette risultanze documentali non sussiste, pertanto, la tardività lamentata dall’appellante con riguardo alla presentazione della SCIA dovendosi fare decorrere il relativo termine dalla ordinanza n. 165/2019 e non dall’ordinanza n. 11/2016, come pretenderebbe parte appellante.

10. E’, altresì, infondata anche la seconda censura con la quale l’appellante deduce che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente omesso di considerare che i divieti ed i vincoli di inedificabilità imposti sull’area in questione dal combinato disposto della normativa comunale e consortile non avrebbero consentito la realizzazione dell’impianto previsto dall’art. 115 della l.r. n.7/2020. Infatti sull’area in controversia, ricadente in fascia di rispetto G e in zona sismica, nonché nel perimetro dell’Area di Sviluppo Industriale di Salerno:

- ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, punto 6, e 39, comma 2, delle NTA del P.R.G. del Comune di Fisciano, ratione temporis applicabili, “non possono essere autorizzate nuove costruzioni, né possono essere insediate installazione all’aperto, di qualsiasi tipo” ;

- ai sensi dell’art. 17.2 delle norme di attuazione del Piano Regolatore Territoriale Consortile dell’Area di Sviluppo Industriale di Salerno non sono consentite realizzazioni edilizie di nessun tipo ad eccezione dei percorsi pedonali e ciclabili, piantumazioni e sistemazioni a verde.

La sentenza sarebbe, infine, erronea anche nella parte in cui il giudice di primo grado non si sarebbe pronunciato né sull’eccepita violazione degli artt. 36 e 37 del d.P.R. n. 380/2001, né sulla dedotta presenza di dichiarazioni e rappresentazioni non veritiere rese dalla società controinteressata nel procedimento autorizzatorio.

10.1. Come evidenziato dal giudice di primo grado “ciò che rileva ai fini dell’autorizzazione all’installazione e all’esercizio di impianti ad uso privato per la distribuzione di carburante è (al di là del rispetto delle norme in materia di sicurezza, di prevenzione degli incendi e di tutela ambientale) soltanto il requisito (non oggetto di contestazione) della necessità del rifornimento diretto ed esclusivo (essendo, naturalmente, vietata ex lege la cessione del carburante a terzi) degli autoveicoli indicati dal richiedente, che deve essere autocertificato con salvezza dei poteri di vigilanza da parte del Comune e di monitoraggio delle autorizzazione da parte della Regione (art. 136)” , così come “il potere esercitato dalla Provincia di Salerno nulla ha a che vedere con l’accertamento di questioni di carattere urbanistico ed edilizio” .

Ne discende che ai fini della decisione della controversia non risultano conferenti le questioni di incompatibilità dell’impianto con i vincoli ed i divieti gravanti sull’area, sia perché riferiti alla precedente localizzazione dell’impianto ormai rimosso, sia perché gli aspetti di carattere urbanistico esulano dal perimetro decisionale dell’autorizzazione impugnata e, comunque , “non è efficacemente contestata dalla ricorrente, al di là di della mera allegazione, la mancata osservanza delle fasce di rispetto (di cui si dà atto nel provvedimento unitamente al previo sopralluogo effettuato dai tecnici incaricati), né viene in alcun modo censurato il rispetto dei requisiti per l’installazione dei serbatoi di carburanti di cui al DM Interno 22 novembre 2017; peraltro, nella determinazione della Provincia viene fatta salva la necessità di acquisire, ove previsto, l’autorizzazione del Genio Civile per l’inizio dei lavori” .

11. Alla luce delle esposte considerazioni l’appello deve, pertanto, essere rigettato.

12. Le spese di lite seguono la soccombenza.

13. Con decreto n.110/2024 la Commissione per il patrocinio a spese dello Stato ha ammesso l’appellante al gratuito patrocinio. Va, quindi, accolta la richiesta di liquidazione di spese ed onorari, a titolo di patrocinio a spese dello Stato, depositata dal difensore dell’appellante, che, tenuto conto dell’esito e del grado di complessità della controversia nonché della riduzione prevista dall’art. 130 d.P.R. n. 115/2002, si ritiene congruo quantificare nell’importo complessivo di euro 3.000,00, oltre ad accessori di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese in favore delle parti costituite, liquidate in complessivi euro 4.500,00 in ragione di euro 1.500,00 per ciascuna, oltre accessori di legge.

Liquida a favore del difensore dell’appellante la somma complessiva di euro 3.000,00, oltre ad accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO