Pubblicato il 08/04/2025

N. 02978/2025REG.PROV.COLL.

N. 09166/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9166 del 2024, proposto da PL Concordia Soc. Coop., in proprio e nella qualità di capogruppo/mandataria del TI con C.C.C. – Consorzio Cooperative Costruzioni (oggi, Consorzio Integra), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Pansini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la IS Next Governament S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Villata e Andreina Degli Esposti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Consip S.p.A., non costituita in giudizio;
della Società Regionale per la Sanità – So.Re.Sa. S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la PA (Sezione Quinta) n. 5512/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla IS Next Government S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il Cons. Roberto Prossomariti e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO

1. La PL Concordia Soc. Coop., in proprio e in qualità di capogruppo/mandataria del TI con Consorzio Cooperative Costruzioni (oggi, Consorzio Integra), aveva sottoscritto la Convenzione Consip SIE 3, Lotto 7 (Regione Lazio) e Lotto 9 (Regione PA) del 19 ottobre 2017, relativa all’affidamento del servizio integrato energia per le pubbliche amministrazioni.

2. La ASL Napoli 1 ha aderito alla convenzione Consip con delibera del 22 giugno 2018 n. 1335 per la durata di sei anni, con esclusione dei servizi ospedalieri. Con il medesimo provvedimento, è stata altresì deliberata la adesione ad altra convenzione facente capo alla centrale di committenza regionale (SO.RE.SA.), con riguardo a tutte le aziende sanitarie (e dunque, ospedali e presidi territoriali).

3. Il 13 luglio 2018 la ASL, sulla base della predetta convenzione Consip, ha emanato un ordine di acquisto nei confronti del TI PL per i “ Servizi di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti elettrici e tecnici integrati con l’Energy management ” per la durata di 6 anni.

4. Con sentenza n. 6944/2018, il TAR PA ha (tra l’altro) annullato la delibera del 22 giugno 2018.

5. Con delibera n. 74 del 22 gennaio 2019, la ASL ha nuovamente aderito alle convenzioni Consip e SO.RE.SA., dando atto che i precedenti rapporti negoziali, già insorti in virtù delle precedenti adesioni, avevano avuto effetto dalla data del 1 luglio 2018. Tale circostanza è stata confermata dalla delibera n. 231 dell’8 febbraio 2019, che ha anche approvato il Piano tecnico economico del TI PL.

6. Il 12 febbraio 2019 la ASL ha emesso un nuovo ordine di acquisto nei confronti del TI PL, da cui risultava una durata di erogazione del servizio pari a 72 mesi.

7. Con nota del 10 giugno 2024 la ASL, richiamando le delibere nn. 74 e 231 del 2019, comunicava al TI PL la scadenza della Convenzione Consip SIE3 per il giorno 29 giugno 2024 e la volontà di non effettuare proroghe.

8. Il 28 giugno 2024, la ASL ha adottato la delibera n. 1264, con la quale, sul presupposto per cui la convenzione Consip SIE3 sarebbe scaduta in data 29 giugno 2024 e non fosse possibile disporre una proroga « in ragione delle difficoltà riscontrate, da parte dei RUP che si sono susseguiti sull’appalto, a raggiungere puntualmente gli obiettivi prefissati […] da parte della società affidataria del Servizio », ha ritenuto di affidare il servizio, nelle more del completamento della nuova procedura di gara gestita da SO.RE.SA., alla IS Next Government S.r.l., già aggiudicataria dell’appalto “ Servizi Integrati, Gestionali e Operativi di Manutenzione – Multiservizio Tecnologico – da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso alle ASL ed alle Aziende Ospedaliere della Regione PA – Lotto 3 ”, stipulato, appunto, nell’ambito della convenzione SO.RE.SA.

In particolare, la citata delibera ha disposto di integrare « il PDA dell’appalto di servizi relativo alla “Convenzione So.Re.Sa. – Lotto 3 – Servizi Integrati, Gestionali e Operativi di Manutenzione – Multiservizio Tecnologico – da eseguirsi agli immobili di proprietà o in uso alle ASL ed alle Aziende Ospedaliere della Regione PA”, includendo la gestione integrata dei distretti, ivi inclusa l’attività anti legionellosi, secondo la proposta della società IS Next Government trasmessa con nota prot. n.180523 del 14/06/2024, che fa parte integrante e sostanziale del presente atto ».

9. Il TI PL impugnava la predetta delibera n. 1264 di fronte al TAR PA.

Con il primo motivo di ricorso (poi ulteriormente specificato con motivi aggiunti), deduceva che il rapporto convenzionale stipulato in forza dell’adesione alla convenzione Consip SIE 3 non fosse cessato il 30 giugno 2024, come erroneamente ritenuto dall’ASL, ma dovesse ritenersi vigente fino al 30 aprile 2025. Il TI PL sosteneva che, per stabilire il dies a quo , si dovesse fare riferimento agli ordinativi di fornitura successivi alle deliberazioni nn. 74 e 231 del 2019, e dunque il rapporto avrebbe avuto durata di sei anni a decorrere da tali ordinativi, l’ultimo dei quali risalente al 19 aprile 2019.

Con il secondo e il terzo motivo il ricorrente contestava l’illegittimità dell’affidamento diretto alla controinteressata (IS Next Government S.r.l.). Secondo il TI PL, l’ASL non avrebbe potuto affidare il servizio al contraente individuato dalla gara SO.RE.SA (aggiudicata con delibera n. 68 del 3 aprile 2017), poiché era già decorso il termine biennale che il capitolato tecnico SO.RE.SA (art. 4) fissava per i nuovi ordinativi.

Secondo il ricorrente, una volta scaduti i termini previsti dall’ordinativo di fornitura e in attesa di un nuovo affidamento, sarebbe stata possibile solo una proroga tecnica in favore del precedente gestore (vale a dire il ricorrente stesso), non esclusa dalle contestazioni mosse durante il rapporto e comunque non formalizzate.

Quello relativo al servizio antilegionellosi, poi, sarebbe stato un vero e proprio affidamento diretto contra legem .

10. Con sentenza n. 5512/2024 il TAR ha respinto il primo motivo di ricorso e i motivi aggiunti in quanto infondati. Al riguardo, il giudice di primo grado ha stabilito che la data di scadenza del contratto era il 30 giugno 2024, in base all’originario affidamento del 22 giugno 2018, e che il TI PL non poteva pretendere un periodo contrattuale aggiuntivo. Ciò anche perché l’adesione della ASL alla convenzione Consip SIE 3 con delibera n. 1335/2018 è stata validata, con effetto ex tunc , dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3761 del 2019 (di riforma della sentenza TAR PA n. 6944/2018), con la conseguente caducazione dei provvedimenti adottati in esecuzione della sentenza del TAR PA n. 6944/2018.

Il TAR ha, tuttavia, ritenuto che l’affidamento “integrativo” disposto dall’ASL in favore di IS Next Government S.r.l. violasse l’art. 4 della Convenzione SO.RE.SA e, pertanto, ha annullato la delibera ASL n. 1264/2024.

11. Avverso la suddetta sentenza, nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso, come integrato con atto di motivi aggiunti, ha proposta appello il TI PL.

Secondo il TI la sentenza del Consiglio di Stato n. 3761/2019 non si sarebbe pronunciata sulla sorte della delibera ASL n. 1335/2018 e, pertanto, resterebbero valide ed efficaci le delibere nn. 74 e 231 del 2019.

In ogni caso l’effetto espansivo esterno della sentenza n. 3761/2019 non potrebbe comunque estendersi alla delibera n. 231 del 2019, che ha approvato il nuovo PTE trasmesso dal TI PL, dando luogo a una nuova e specifica valutazione degli interessi in gioco. Dal suddetto Piano tecnico economico emergerebbe che il rapporto contrattuale ha avuto vigenza dal febbraio 2019 al febbraio 2025. Ai sensi dell’art. 5 della convenzione Consip, è l’approvazione del PTE a far decorrere il periodo di 6 anni di durata del contratto.

Il fatto che l’inizio del rapporto contrattuale sia da fissare a febbraio 2019 sarebbe dimostrato anche dal fatto che i servizi in precedenza effettuati dal TI PL sono stati pagati dalla ASL a mezzo di un autonomo atto transattivo.

12. Si è costituita in giudizio IS Next Government S.r.l., che ha proposto appello incidentale, contestando la sentenza del TAR nella parte in cui ha annullato la delibera della ASL n. 1264/2024.

Secondo la IS, il TI PL non aveva alcun interesse ad impugnare l’affidamento dei servizi alla stessa IS. Infatti i medesimi inadempimenti che hanno impedito la proroga del contratto con il TI PL avrebbero anche precluso l’assegnazione a quest’ultima di un’eventuale gara. Dalla delibera annullata emergerebbe, infatti, come la mancata risoluzione del contratto con il TI PL fosse dipesa solo dalla ormai imminente scadenza dello stesso.

Nel merito, comunque, la delibera 1264 dovrebbe considerarsi legittima perché la convenzione SO.RE.SA. (art. 4) consentiva la modifica del Piano dettagliato delle attività. Neppure potrebbe parlarsi di affidamento diretto, poiché i servizi della convenzione Consip SIE3 erano in origine ricompresi in quella SO.RE.SA. aggiudicata da IS (così come pure il servizio antilegionellosi).

In ogni caso l’art. 5.3.1. della convenzione SO.RE.SA. (dedicato all’integrazione dell’ordinativo di fornitura) permetterebbe l’attivazione di nuovi servizi e l’inclusione di nuovi immobili tra quelli in cui effettuare i servizi stessi. L’art. 4 della convenzione vieterebbe solamente integrazioni che comportino un incremento in termini assoluti del valore dell’originario ordinativo di fornitura, mentre sarebbero consentite riallocazioni degli importi risparmiati (come avvenuto nel caso di specie).

13. Si è costituita in giudizio la ASL Napoli 1 chiedendo che l’appello principale sia dichiarato inammissibile o comunque infondato e proponendo anch’essa appello incidentale.

L’appello incidentale è volto a censurare l’annullamento, da parte del TAR, della delibera della ASL n. 1264/2024. La ASL sostiene che il secondo e il terzo motivo di ricorso proposti dal TI PL in primo grado fossero da dichiarare inammissibili per carenza di interesse.

In ogni caso la delibera annullata si sarebbe limitata a disporre una consentita modifica del PDA, senza ulteriori costi per l’Amministrazione.

Peraltro, quand’anche si ritenesse scaduta la convenzione SO.RE.SA, dovrebbe comunque considerarsi che, nella sostanza, quello posto in essere è un affidamento diretto in via di urgenza, in linea con quanto previsto dall’art. 76 d.lgs. n. 36 del 2023.

14. Successivamente hanno depositato memorie sia la IS (chiedendo il rigetto dell’appello del TI PL) che il TI PL (chiedendo il rigetto degli appelli incidentali).

15. All’udienza del 27 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità della memoria di replica depositata dal TI PL il 15 marzo 2025 (cioè quando era già scaduto il termine per il deposito delle memorie ordinarie), stante il pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo cui la facoltà di replica è esercitabile solo laddove la controparte si sia effettivamente avvalsa di produrre una memoria ex articolo 73 c.p.a., oltre agli scritti difensivi immediatamente prodotti in opposizione alla costituzione dell’altra parte (cfr. ad esempio Cons. Stato, sez. VI, 15 novembre 2023, n. 9774). Nel caso di specie, la memoria depositata dalla IS l’11 marzo 2025 era volta esclusivamente a contrastare l’appello principale, mentre la memoria di replica del TI PL si incentra sugli appelli incidentali (chiedendone il rigetto).

2. Nel merito, l’appello principale è infondato.

Dalla lettura della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 3761/2019 emerge come, all’esito di una complessa vicenda giudiziaria, la delibera della ASL n. 1335 del 22 giugno 2018 dovesse considerarsi ancora valida ed efficace (si veda in particolare il punto 8.2 della parte in diritto). Di converso, tale sentenza considerava le delibere nn. 74 e 231 del 2019 dei meri adempimenti necessari per garantire l’esecutività della sentenza di primo grado (punto 2.1 della parte in diritto).

Vero è che il comportamento della ASL, successivo alla sentenza n. 3761 cit., può aver contribuito a determinare uno stato di incertezza, non avendo l’Amministrazione mai proceduto ad adottare atti che chiarissero (per quanto qui di interesse) gli effetti della reviviscenza della delibera n. 1335.

Tuttavia dall’esame complessivo degli atti si deduce che il contratto tra la ASL e il TI PL scadesse effettivamente alla fine di giugno 2024. Infatti a fronte di una prima adesione alla Convenzione Consip, avvenuta appunto con la delibera n. 1335 del 2018, che approvava anche il Piano tecnico economico del TI PL, una seconda adesione è stata disposta per mezzo delle citate delibere del 2019 al solo fine di “ dare esecuzione alla sentenza n. 6944/2018 ” del TAR PA, sentenza che, come detto, è stata poi riformata dal Consiglio di Stato.

Peraltro entrambe le delibere del 2019 danno atto, nella parte dispositiva del provvedimento, che i rapporti negoziali insorti in virtù della precedente adesione hanno avuto effetto dalla data del 1 luglio 2018.

D’altro canto la convenzione Consip, all’art. 5, comma 3, prevede che i singoli contratti di fornitura, attuativi della convenzione, siano stipulati dalle Amministrazioni contraenti mediante “Ordinativi Principali di Fornitura”, a seguito della valutazione del Piano tecnico economico e abbiano durata di sei anni. La disposizione specifica che: « La durata decorre dalla data di Presa in Consegna degli Impianti relativi al Servizio Energia ».

In una situazione come quella descritta, con la delibera del 2018 che mantiene la propria validità e quelle del 2019 che, adottate per dare esecuzione ad una sentenza poi riformata, comunque, specificano che il rapporto contrattuale ha avuto effettivo inizio a partire dal 1 luglio 2018, deve concludersi che sia quest’ultima la data a cui fare riferimento per determinare la decorrenza dei sei anni previsti dalla convenzione Consip.

Né a diverse conclusioni induce la circostanza per cui le prestazioni antecedenti al 2019 sarebbero state pagate solo a seguito della stipula di un accordo transattivo. Al riguardo è sufficiente notare che la transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro (art. 1965 c.c.). La conclusione di una transazione nulla dice, di per sé, circa il titolo (contrattuale o di diversa natura) dei diritti che formano oggetto della lite.

Al riguardo si evidenzia, peraltro, che la determina dirigenziale n. 3195 del 10 novembre 2021 della ASL (tra gli atti depositati in primo grado) ha autorizzato la stipula di una transazione con il TI PL per l’esecuzione delle prestazioni rese dal 4 dicembre 2018 al 14 dicembre 2019, senza quindi che assumesse alcun rilievo il discrimine della data che, secondo il TI, determinerebbe il vero inizio dell’efficacia del contratto. Al contrario, le attestazioni di congruità delle attività eseguite nel detto periodo 4 dicembre 2018 – 14 dicembre 2019, allegate alla determina n. 3195, fanno esplicitamente riferimento al rispetto delle condizioni contrattuali di cui alla convenzione Consip SIE 2 e alla delibera n. 1335 del 2018 della ASL.

3. Gli appelli incidentali di IS Next Government S.r.l. e della ASL possono essere trattati congiuntamente. Gli appelli sono infondati.

3.1. Quanto all’interesse che sorreggeva il secondo e il terzo motivo di ricorso in primo grado del TI PL, meritano piena conferma le statuizioni del TAR che hanno ravvisato un interesse strumentale del TI ad ottenere che l’Amministrazione bandisse una nuova gara. Interesse che non viene meno neppure per via delle motivazioni a base della mancata proroga del contratto con il TI. Al riguardo è sufficiente osservare che il grave illecito professionale, quale causa di esclusione da una procedura di gara, può trovare rilievo nei casi e nei limiti di cui all’art. 98 d.lgs. n. 36 del 2023, mentre nel caso di specie si tratterebbe di negare perfino l’interesse a che una procedura di gara sia bandita.

3.2. Nel merito, come statuito dal TAR, appare dirimente la previsione dell’art. 4 del Capitolato tecnico della convenzione SO.RE.SA, secondo cui: « La Convenzione relativa a ciascun Lotto ha una durata di 24 (ventiquattro) mesi, decorrenti dalla data della sua attivazione che può coincidere con la data di sottoscrizione, entro i quali possono essere emessi Ordinativi di Fornitura ed Integrazioni agli Ordinativi di Fornitura. […] Una volta scaduta/esaurita la Convenzione, non possono essere emesse Integrazioni che comportino un incremento del valore economico dell’Ordinativo di Fornitura. A titolo esemplificativo, a Convenzione scaduta e/o esaurita, possono essere emessi solamente Integrazioni all’Ordinativo di Fornitura che modificano le condizioni previste nelle diverse sezioni del Piano dettagliato delle attività e/o nel Verbale di Consegna […] ».

Nel caso di specie è evidente che la delibera annullata, benché formalmente rivolta ad integrare il Piano dettagliato di attività, in realtà comportava una vera e propria integrazione dell’ordinativo di fornitura in favore di IS che, ben oltre i due anni dall’attivazione della convenzione, era arricchito tanto delle attività in precedenza svolte dal TI PL (per un importo pari ad euro 818.849,16 IVA esclusa) quanto del servizio antilegionellosi (per un importo pari ad euro 640.400,00 IVA esclusa).

Il fatto che per remunerare tali servizi aggiuntivi la ASL intendesse attingere a risparmi di spesa conseguiti nel corso della gestione delle attività manutentive ordinarie di cui alla convenzione SO.RE.SA. rappresenta una circostanza del tutto neutra rispetto alla questione controversa. Quel che rileva è che le precedenti attività affidate alla IS venivano mantenute e ad esse se ne affiancavano di nuove oltre i termini previsti dalla convenzione.

Del resto non può neppure ritenersi che la ASL abbia in realtà inteso ricorre ad una procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 36 del 2023. Al riguardo è sufficiente osservare che quest’ultima disposizione disciplina un istituto di carattere eccezionale, cui le stazioni appaltanti possono ricorrere solo in casi tassativi e osservando un obbligo di motivazione che il codice del 2023 ha reso ancor più stringente rispetto alla previgente normativa.

4. Alla luce di quanto sopra, tanto l’appello principale quanto gli appelli incidentali devono essere rigettati. La parziale soccombenza reciproca induce a compensare integralmente tra le parti in causa le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, rigetta l’appello principale e entrambi gli appelli incidentali proposti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Nicola D'Angelo, Presidente FF

Ezio Fedullo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Roberto Prossomariti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Prossomariti	Nicola D'Angelo

IL SEGRETARIO