Pubblicato il 08/01/2025

N. 00106/2025REG.PROV.COLL.

N. 06377/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6377 del 2023, proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dall’Agenzia per la Coesione Territoriale e dal Ministero per gli Affari Europei, per il Sud, le Politiche di Coesione e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la Biogem S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Bifulco, Paolo Pittori e Michela Urbani, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Pittori in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 24;
il C.u.r.s.a. - Consorzio Universitario per la Ricerca Socio-Economica e per l'Ambiente e il C.r.e.a. - Consiglio per la Ricerca in Agricoltura e l’Analisi dell'Economia Agraria (Centro Ricerca in Viticoltura ed Enologia Turi), non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 10668 del 2023, del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Quarta Bis, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Biogem S.c.a.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2024 il Cons. Eugenio Tagliasacchi e viste le conclusioni delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e le altre amministrazione sopra indicate, hanno impugnato la sentenza del T.a.r. Lazio n. 10668 del 2024, con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla Biogem S.c.a.r.l., ricorrente in primo grado e odierna appellata, per l’annullamento della nota dell'Agenzia per la Coesione Territoriale n. 19407 del 19 settembre 2022, recante l’ammissione soltanto parziale dell’anzidetta società al finanziamento del progetto avente ad oggetto il potenziamento delle “ infrastrutture per la ricerca e lo sviluppo preclinico di nuovi approcci farmacologici ad attività antimicrobica ”.

2. La vicenda oggetto del presente giudizio trae origine dalla presentazione, da parte della società Biogem S.c.a.r.l., del progetto sopra menzionato, concernente lo sfruttamento – a fini non commerciali – di una infrastruttura di ricerca scientifica, nell’ambito della procedura denominata “Ecosistemi per l’innovazione al Sud in contesti urbani marginalizzati”, volta all’assegnazione di finanziamenti nell’ambito del Piano nazionale per gli investimenti complementari di cui all’art. 1, comma 2, lett. a), n. 4), del d.l. 6 maggio 2021, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla l. 1 luglio 2021, n. 101.

Occorre, altresì, premettere che l’anzidetta Biogem S.c.a.r.l. è una società consortile tra Enti pubblici di ricerca (CNR, Stazione Zoologica “Anton Dohrn” di Napoli, Consorzio per l’Area di Ricerca di Trieste), Università (“Federico II” di Napoli, “Luigi Vanvitelli” della Campania, Milano-Bicocca, Sannio, Foggia, Suor Orsola Benincasa di Napoli, Lumsa di Roma, Udine) ed Enti locali: si tratta di un Organismo di Ricerca senza finalità di lucro, ai sensi dell'art. 30, comma 1, Reg. CEE 800/2008 e dell'art. 2, comma 835, Reg. UE n. 651/2014, dotato di personalità giuridica, iscritto all'Anagrafe Nazionale della Ricerca del Ministero dell'Istruzione, Università e Ricerca Scientifica.

3. La procedura in oggetto è stata indetta con il decreto del direttore generale dell’Agenzia per la Coesione Territoriale n. 204 del 29 settembre 2021, recante l’“ Avviso pubblico per la manifestazione di interesse per la candidatura di idee progettuali da ammettere ad una procedura negoziale finalizzata al finanziamento di interventi di riqualificazione e rifunzionalizzazione di siti per la creazione di ecosistemi dell'innovazione nel Mezzogiorno ”.

Dopo una prima fase di valutazione, con il decreto del direttore generale dell’Agenzia per la Coesione Territoriale n. 319 del 30 dicembre 2021, è stata approvata la lista dei soggetti idonei a partecipare alla fase successiva ed è stato altresì approvato “l’Invito” rivolto ai soggetti medesimi.

Con specifico riferimento ai limiti di finanziabilità dei progetti proposti, l’art. 5.3 dell’Invito ha previsto, in particolare, quanto segue: “ La previsione di uno sfruttamento a fini non commerciali dell'infrastruttura oggetto di finanziamento non configura profili di aiuto di Stato a condizione che siano soddisfatti uno o più dei seguenti elementi: 1) l'infrastruttura di ricerca dovrà essere utilizzata quasi esclusivamente per attività di natura non economica e l'eventuale utilizzo economico dovrà rimanere puramente accessorio, nel senso che l'utilizzo economico corrisponde a un'attività necessaria e direttamente collegata al funzionamento dell'infrastruttura di ricerca oppure intrinsecamente legata al suo uso non economico principale; 2) l'attività economica, se presente, dovrà assorbire esattamente gli stessi fattori di produzione (quali materiali, attrezzature, manodopera e capitale fisso) delle attività non economiche e la capacità destinata ogni anno a tali attività economiche non dovrà superare il 20% della pertinente capacità annua complessiva dell'entità; 3) le attività di trasferimento del sapere (concessione di licenze, creazione di spin-off e altre forme di gestione del sapere prodotto dagli organismi o dalle infrastrutture di ricerca) dovranno essere svolte da organismi o infrastrutture di ricerca (o da relativi servizi e filiali), oppure congiuntamente a organismi o infrastrutture di ricerca o per loro conto, e tutti i redditi da esse provenienti dovranno essere reinvestiti nelle attività principali di tali organismi o infrastrutture; 4) le attività di ricerca e sviluppo dovranno essere svolte in maniera indipendente, con la finalità di incrementare il sapere e migliorare la comprensione; 5) sia garantita una diffusione ampia, gratuita e trasparente dei risultati della ricerca ”.

Il successivo art. 6.4 ha previsto, poi, che: “ Nel caso di investimenti per infrastrutture di ricerca che non soddisfino le condizioni di cui all'articolo 5.3 e siano qualificabili come aiuti di Stato, l'aiuto potrà ammontare ad un massimo di 20 milioni di euro per infrastruttura. Inoltre, in questo caso, i costi ammissibili corrispondono ai costi degli investimenti materiali e immateriali e l'intensità di aiuto non supera il 50 per cento dei costi ammissibili. Il Beneficiario dovrà, se del caso, assicurare ai fini della realizzazione della proposta progettuale il finanziamento della parte non agevolabile ai sensi del presente Invito senza il ricorso ad aiuti di Stato o, in tal caso, nel rispetto della pertinente normativa in materia di cumuo ”.

4. Con la già menzionata nota dell’Agenzia per la Coesione Territoriale n. 19407 del 19 settembre 2022, è stato comunicato alla ricorrente e odierna appellata Biogem S.c.a.r.l. che si erano “ rese disponibili adeguate risorse per assegnare al progetto proposto dalla BIOGEM il finanziamento pari ad € 6.800.000,00 ”, corrispondenti al 50% dei costi, precisando che si trattava dell’importo massimo finanziabile ai sensi della normativa in materia di aiuti di stato, ritenuta applicabile al progetto in questione, con la conseguenza che veniva fatto presente come “ la restante parte non agevolabile del costo complessivo per la sua realizzazione dovrà essere assicurata da codesto proponente e dai relativi partner ”. Sul punto, infatti, era stata recepita la valutazione espressa nell’ambito della nota del Direttore dell’Area Progetti e Strumenti prot. 19396 del 19 settembre 2022 e nel relativo allegato.

Nel contesto della medesima nota n. 19407 del 19 settembre 2022, inoltre, l’amministrazione ha invitato la società Biogem S.c.a.r.l. a “ comunicare il proprio assenso incondizionato [...] entro il termine tassativo del 23 settembre 2022, oltre il quale la mancanza di riscontro costituirà rifiuto definitivo del finanziamento, con il conseguente immediato scorrimento della graduatoria, secondo l'ordine del punteggio, acquisito da ciascun concorrente ”.

5. La Biogem, pertanto, con Pec del 22 settembre 2022, ha chiesto all’amministrazione le ragioni dell’ammissione soltanto parziale al finanziamento, rappresentando di avere tutti i requisiti previsti dall’Invito e – in assenza di riscontro da parte dell’amministrazione – ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio davanti al T.a.r. Lazio, chiedendo l’annullamento dell’anzidetta nota, evidenziando che il progetto prevedeva lo sfruttamento, a fini non commerciali, di una infrastruttura di ricerca scientifica, in conformità con quanto previsto dall’art. 5.3 dell’Invito di cui al Decreto del Direttore Generale n. 319 del 2021, con la conseguenza che il finanziamento avrebbe dovuto coprire fino al 100% dei costi ammissibili.

6. Con la sentenza impugnata, il T.a.r. Lazio ha accolto il ricorso della Biogem S.c.a.r.l., ritenendo che il provvedimento impugnato fosse “ del tutto carente sotto l'aspetto motivazionale ” posto che non consentiva di comprendere le ragioni per le quali il progetto presentato dalla società ricorrente era stato considerato non in linea con i criteri indicati all’art. 5.3 dell’Invito. Il giudice di primo grado, peraltro, dopo aver rilevato l’anzidetto difetto di motivazione, ha comunque esaminato la compatibilità del progetto con la disciplina in tema di aiuti di Stato, pervenendo a escludere la sussistenza di profili dai quali potessero emergere violazioni dell’anzidetta disciplina.

7. Avverso tale sentenza hanno proposto appello la Presidenza del Consiglio dei Ministri e le altre amministrazioni indicate in epigrafe, formulando cinque distinti motivi di gravame.

7.1. Con il primo motivo di gravame, le appellanti hanno censurato la sentenza nella parte in cui ha omesso di dichiarare l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio per mancata impugnazione della graduatoria approvata con il decreto n. 215 del 2022, dal momento che la ricorrente aveva impugnato soltanto la nota con la quale l’Agenzia per la Coesione Territoriale “ le aveva proposto ” un finanziamento inferiore all’importo richiesto, senza tuttavia impugnare l’atto di approvazione dell'elenco dei beneficiari ammessi al finanziamento.

7.2. Con il secondo motivo di gravame, è stata eccepita l’improcedibilità dell’appello in ragione dell’impossibilità dello scorrimento, in quanto, secondo le previsioni del cronoprogramma previsto dal decreto del Ministro dell'economia e delle finanze del 15 luglio 2021, modificato dal successivo D.M. dell’1 agosto 2022, i termini per la stipula delle convenzioni sarebbero scaduti il 31 dicembre 2022, con la conseguenza che non sarebbe possibile stipulare ulteriori convenzioni e procedere allo scorrimento delle posizioni dei soggetti utilmente collocati nella graduatoria.

7.3. Con il terzo motivo di gravame, le appellanti hanno contestato la sentenza nella parte in cui il T.a.r. ha rilevato il difetto di motivazione del provvedimento n. 19407 del 19 settembre 2022, sostenendo che si tratti di una motivazione per EM che ha fatto riferimento alle condizioni dell’Invito.

7.4. Con il quarto motivo di appello, la sentenza è stata censurata per asserita erronea valutazione delle risultanze istruttorie, difetto di motivazione e travisamento con riferimento alla questione dell’accertamento della capacità annua complessiva dell’infrastruttura e, quindi, del rispetto limite del 20% previsto dal punto 5.3 dell’Invito. Nell’ambito di tale motivo, l’Avvocatura dello Stato ha proceduto ad analizzare il progetto al fine di dimostrare come non sia stata rispettata la disciplina in materia di aiuti di Stato, affermando, tra l’altro, che “ il calcolo di una percentuale (il 20%) relativa alla produzione economica annuale risulta arbitrario ” e che “ L’attività economica è dunque risultata presente e Biogem non ha fornito elementi o calcoli per poterne, se del caso, stabilire l’ancillarità rispetto all’attività principale ”. Sul punto, le appellanti hanno osservato, in particolare, che nel progetto presentato dalla Biogem S.c.a.r.l. mancherebbe la stima della capacità produttiva dell’infrastruttura di ricerca e che non sarebbe, invece, rilevante il riferimento a ricavi, entrate e costi.

7.5. Infine, con il quinto motivo di gravame, articolato in due censure, le amministrazioni appellanti hanno ricostruito la nozione di aiuto di Stato e hanno contestato la sentenza per violazione del Regolamento UE 651/2014, art. 26, commi 1, 6, 7, della Comunicazione recante “Disciplina degli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo e innovazione” (2014/C 198/01), sostenendo, altresì, che le valutazioni del T.a.r. si pongano in contrasto con le “ nozioni basilari dell’economia ”.

8. Si è costituita in giudizio la Biogem S.c.a.r.l., replicando alle eccezioni di inammissibilità e improcedibilità e chiedendo il rigetto dell’appello; l’appellata, inoltre, ha riproposto i motivi di merito che non erano stati esaminati dal T.a.r. in quanto assorbiti e ha eccepito l’inammissibilità di tre documenti depositati dalle appellanti per la prima volta in grado di appello concernenti il parere espresso dalla Commissione europea - Direzione generale della concorrenza in data 13 giugno 2023 su istanza dell’Agenzia dell’8 maggio 2023.

In particolare, a proposito dell’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione del decreto n. 215 del 2022, recante l’approvazione della graduatoria, la Biogem S.c.a.r.l. ha puntualizzato di non aver impugnato tale decreto avendo chiesto non già una diversa collocazione nella graduatoria medesima, bensì il mantenimento della posizione già assegnata e il riconoscimento dell’intero finanziamento richiesto. Con riferimento, invece, allo spirare del termine del 31 dicembre 2022 per la stipula delle convenzioni, ha osservato che il predetto termine è stato superato dalle successive disposizioni normative, essendo dunque possibile lo scorrimento della graduatoria e il conseguimento del finanziamento dei progetti secondo la graduatoria stessa, con la conseguente permanenza dell’interesse della Biogem S.c.a.r.l. alla decisione.

9. All’udienza pubblica del 29 ottobre 2024, come risulta dal verbale, l’Avvocato dello Stato ha fatto presente il venir meno, alla luce delle sopravvenienze normative di cui al d.l. n. 50 del 2022 e al d.l. n. 60 del 2023, della rilevanza del termine perentorio per l’assegnazione delle risorse, riconoscendo altresì la sussistenza dell’interesse della Biogem S.c.a.r.l. alla decisione in considerazione dello scorrimento della graduatoria.

10. Tanto premesso, il Collegio – trattenuta la causa in decisione all’udienza pubblica del 29 ottobre 2024 – reputa che l’appello sia infondato per le ragioni che di seguito si espongono, potendosi prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità dei documenti depositati dall’amministrazione nel solo grado di appello.

11. Preliminarmente, si deve rilevare che, alla luce delle precisazioni rese a verbale dalla difesa delle parti appellanti e tenuto conto delle sopravvenienze normative sopra menzionate, le eccezioni preliminari di cui ai primi due motivi di gravame debbono intendersi superate, poiché, da un lato, devono intendersi come implicitamente rinunciate e, comunque, sono da reputarsi infondate, essendo ancora possibile il conseguimento dei finanziamenti richiesti dalla società ricorrente, sicché permane l’interesse di quest’ultima alla decisione. Sotto un diverso profilo, inoltre, appare evidente come la mancata impugnazione del decreto n. 215 del 2022, recante l’approvazione della graduatoria, non possa determinare l’inammissibilità del ricorso poiché la ricorrente non ha mai contestato la propria posizione in graduatoria ma ha esclusivamente censurato la decisione dell’amministrazione di ritenere che il progetto fosse finanziabile soltanto nel limite della metà dei costi ammissibili. Ne consegue che, in considerazione dello scorrimento della graduatoria, sussiste l’interesse a ricorrere della Biogem S.c.a.r.l., mentre non può essere attribuito alcun effetto preclusivo all’omessa impugnazione del decreto n. 215 del 2022.

12. Gli ulteriori tre motivi di gravame – che possono essere trattati congiuntamente in quanto relativi ai profili di merito concernenti l’ipotizzata violazione della disciplina in tema di aiuti di stato – non sono fondati, per l’assorbente ragione che il vizio di motivazione rilevato dal T.a.r. è da reputarsi effettivamente sussistente. Conseguentemente, risulta infondato il terzo motivo di gravame per il cui tramite le appellanti hanno sostenuto che nel caso di specie fosse configurabile un’ipotesi di motivazione per EM .

Infatti, a fronte delle chiare disposizioni dell’Invito (punti 5.3 e 6.4, richiamati in precedenza), il provvedimento impugnato ha del tutto omesso di indicare le ragioni poste dall’amministrazione a fondamento della decisione circa l’impossibilità di finanziare il progetto in misura superiore al 50% dei costi ammissibili. Contrariamente a quanto sostenuto dalle amministrazioni appellanti, non si può neppure ritenere che nel caso di specie venga in rilievo un’ipotesi di provvedimento motivato per EM , posto che il presunto richiamo all’art. 5.3 dell’Invito – che, peraltro, non è stato nemmeno specificamente citato nel provvedimento stesso – non sarebbe di per sé sufficiente a fondare la decisione, in quanto non consente di comprendere quali dei requisiti richiesti dall’Invito siano stati ritenuti mancanti e per quali ragioni di fatto (si v. sentenza di questa Sezione, pubblicata in pari data alla presente, reg. ric. n 3720 del 2024, relativamente ad una fattispecie analoga).

13. Il rilevato difetto di motivazione è da reputarsi di per sé assorbente, anche in considerazione del divieto di pronunciare su poteri amministrativi non ancora esercitati imposto dall’art. 34 comma 2 c.p.a..

In altri termini, a fronte della puntuale indicazione degli elementi attinenti al progetto da parte della Biogem S.c.a.r.l., l’amministrazione non poteva limitarsi ad affermare in via generale la configurabilità di un’ipotesi di violazione della disciplina in tema di aiuti di Stato, essendo viceversa tenuta non solo ad accertare le circostanze dalle quali, a suo avviso, sarebbe discesa la finanziabilità del solo 50% dei costi, ma anche a porre le predette circostanze a fondamento della motivazione del provvedimento.

Inoltre, in caso di eventuali dubbi circa il rispetto o meno dei parametri in questione, l’amministrazione avrebbe dovuto effettuare un supplemento di istruttoria, facendo ricorso al soccorso istruttorio come espressamente previsto dall’art. 10.3 dell’Invito. Sul punto, si deve condividere quanto affermato da questa Sezione con la sentenza 2 luglio 2024, n. 5838, ovvero che in capo all’amministrazione sussisteva il dovere, e non la semplice facoltà, esercitabile ad arbitrio, “ a fronte di dati e prospettazioni non predeterminati dalla lex specialis a pena di esclusione ma al contempo non del tutto chiari, di approfondire, se necessario e comunque prima di assumere determinazioni sfavorevoli all’istante, specifici punti con il proponente ”, a maggior ragione a fronte delle richieste di chiarimenti presentate dalla Biogem S.c.a.r.l. con le note del 22 settembre e del 13 ottobre 2022.

Per tale ragione è, dunque, corretta la valutazione del T.a.r. a proposito del rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato, con conseguente infondatezza del terzo motivo di appello, in quanto la ritenuta applicabilità della disciplina in tema di aiuti di Stato postula, per l’appunto, un’adeguata motivazione volta a evidenziare specificamente le ragioni per le quali il progetto presentato dalla ricorrente e odierna appellata doveva essere ricondotto all’applicazione della disciplina più restrittiva.

La motivazione del provvedimento impugnato è, pertanto, insufficiente in quanto priva di qualsiasi concreto riferimento agli elementi indicati nell’ambito del progetto presentato dalla Biogem S.c.a.r.l..

14. La sussistenza del difetto di motivazione già rilevato dal T.a.r. e, dunque, l’infondatezza del terzo motivo di gravame è di per sé sufficiente per il rigetto dell’appello, trattandosi di un vizio da cui discende l’illegittimità del provvedimento impugnato, con conseguente assorbimento del quarto e del quinto motivo di gravame, per il cui tramite sono stati introdotti elementi di valutazione che non erano stati prospettati dall’amministrazione e che risultano pertanto assorbiti dal profilo attinente al rilevato difetto di motivazione (posto che riguardano aspetti particolari della valutazione che l’amministrazione deve ancora compiere), fermo restando che si tratterebbe di motivazione postuma, come tale non ammissibile e che in ogni caso il riferimento ai ricavi è già stato ritenuto rilevante da questa Sezione nella sentenza n. 5838 del 2024, secondo cui: “ il dato costituito dai ricavi non può considerarsi, al pari di quanto sostenuto dalle Amministrazioni appellanti, assolutamente irrilevante per l’individuazione della natura propriamente economica dell’attività svolta dalla struttura, in quanto significativo indicatore, come del resto già ritenuto dal T.a.r., dell’importanza o al contrario della funzione marginale – come in questo caso – ricoperta dallo sfruttamento commerciale dei risultati della ricerca, soprattutto, poi, se rapportato ai costi di realizzazione del centro e a tutti gli investimenti necessari per il suo funzionamento e per lo svolgimento di tutte le sue attività caratterizzanti di sviluppo e diffusione del sapere scientifico ”. Infine, come del pari rilevato dalla Sezione con la sentenza sopra richiamata, non può essere considerato dirimente neppure il parere espresso dalla Commissione europea - Direzione generale della concorrenza in data 13 giugno 2023 su istanza dell’Agenzia dell’8 maggio 2023, dal momento che esso “ sconta, infatti, la genericità della richiesta avanzata dall’Agenzia, che non appare aver rappresentato alla Commissione gli elementi di peculiarità della fattispecie in questione ”.

15. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto dell’appello.

16. Le spese processuali del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese processuali del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Eugenio Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Eugenio Tagliasacchi	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO