Pubblicato il 22/01/2025

N. 00444/2025REG.PROV.COLL.

N. 00248/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 248 del 2023, proposto da
EG S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cino Benelli, Sandro Guerra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato CM, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente RE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n12;
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), Enel Italia S.p.A., Lenergia S.p.A., Adiconsum Oristano, Federconsumatori Toscana, Codacons Abruzzo, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 12880/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, dell’Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente RE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2024 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti gli avvocati Alvise Vergerio Di Cesana, per delega dell’avv. Cino Benelli, e l’avv.to dello Stato Melania Nicoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con delibera del 21 dicembre 2016 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (CM) ha sanzionato la società appellante (in prosieguo anche solo EN) in relazione a tre distinte condotte, che ha ritenuto poste in essere in violazione degli articoli 20, 24, 25, 26, lettera f), 66 quinquies, 49, comma 1, lettera h), 51, comma 6, e 52 del Codice del Consumo, per l’effetto irrogando alla medesima una sanzione amministrativa pecuniaria di complessive €. 280.000,00.

2. Le tre condotte contestate dall’CM, in particolare, sono consistite:

a) nella conclusione di contratti non richiesti e attivazione non richiesta di fornitura di energia elettrica nei confronti di consumatori domestici e microimprese;

b) nella conclusione di contratti non richiesti e nella attivazione non richiesta di fornitura di gas naturale nei confronti di consumatori domestici e microimprese;

c) nella violazione della disciplina relativa alla conclusione dei contratti a distanza e negoziati fuori dai locali commerciali, quale introdotta nel Codice del Consumo per effetto del d.lgs. n. 21/2014, con il quale è stata recepita nell’ordinamento nazionale la Direttiva n. 2011/83/UE sui diritti dei

consumatori.

3. AN ha impugnato l’indicato provvedimento, e gli atti ad esso presupposti, avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, il quale, con la sentenza in epigrafe indicata, ha respinto il ricorso.

4. AN ha proposto rituale appello.

5. L’CM e l’RE si sono costituite in giudizio insistendo per la reiezione del gravame.

6. La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 24 ottobre 2024, in occasione della quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. Con il primo motivo d’appello AN deduce l’erroneità dell’appellata sentenza nella parte in cui, respingendo l’originario primo motivo di ricorso, ha ritenuto insussistente il dedotto profilo di incompetenza dell’CM.

7.1. Il TAR ha ricordato che secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea il contrasto sussiste solo quando disposizioni di stretta derivazione UE, disciplinanti aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, impongono ai professionisti, senza alcun margine di manovra, obblighi “incompatibili” con quelli stabiliti dalla direttiva 2005/29, dando vita a una divergenza insanabile che non ammette la coesistenza di entrambi i plessi normativi, sicché la disciplina consumeristica non trova applicazione unicamente quando disposizioni estranee a quest’ultima, disciplinanti aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, impongono ai professionisti, senza alcun margine di manovra, obblighi incompatibili con quelli stabiliti dalla direttiva 2005/29, circostanza questa non rinvenibile nella specie “ atteso che non risultano individuate disposizioni della disciplina di settore che regolino “aspetti specifici” delle pratiche che rendono le due discipline non compatibili .” . Il TAR ha, inoltre, soggiunto che le condotte che si compendiano nella attivazione non richiesta di contratti di fornitura, di energia elettrica o gas, sono astrattamente riconducibili a pratiche commerciali scorrette e, comunque, nella specie l’Autorità aveva puntualmente accertato e motivato in ordine all’oggettiva idoneità delle pratiche a incidere negativamente sulla libertà di scelta del consumatore e alla riconducibilità delle stesse al professionista da un punto di vista soggettivo.

7.2. In replica alle argomentazioni del TAR l’appellante deduce che il primo giudice sarebbe incorso in omessa motivazione, non avendo precisato in alcun modo, pur in presenza di puntuali deduzioni svolte in sede di ricorso di primo grado, perché tra le discipline in questione non sussisterebbe una complessiva divergenza di contenuti tale da rendere l’CM sprovvista di competenza al riguardo. Secondo AN, l’CM avrebbe invaso le competenze dell’AEEGSI – oggi RE – contestando l’attivazione non richiesta di forniture di gas e energia elettrica, posto che l’attività di vigilanza, repressione e sanzionatoria, in materia energetica, sarebbe appunto devoluta alla suddetta Autorità; considerazioni simili varrebbero per la contestazione sub c), atteso che nel settore delle comunicazioni elettroniche l’attività di vigilanza e sanzionatoria è attribuita all’AGCOM.

7.3. La censura è manifestamente destituita di fondamento.

7.3.1. Le competenze dell’RE - un tempo AEEGSI – si estrinsecano principalmente nella “regolazione”, cioè nella adozione di norme e provvedimenti finalizzati a disciplinare i servizi di fornitura di gas ed energia elettrica (oltre che il servizio idrico integrato), e in particolare le relative tariffe da applicare e i livelli di qualità di tali servizi: in questo senso l’attività dell’RE può ridondare sul contenuto dei singoli contratti di utenza. L’RE svolge anche compiti di tutela degli utenti, tramite la valutazione di reclami, istanze e segnalazioni; tuttavia la detta attività, essendo finalizzata al rispetto di quella regolamentazione di settore di cui s’è detto, ha ad oggetto l’eventuale violazione o elusione della regolamentazione medesima, e non di ogni e qualsiasi comportamento posto in essere dai professionisti del settore.

7.3.2. Dunque, per affermare che le condotte sanzionate dall’CM ai capi a) e b) del provvedimento impugnato ricadono nella competenza dell’RE, occorrerebbe rinvenire una norma, primaria o adottata dall’RE nell’ambito delle sue competenze di regolazione, che imponga al professionista di tenere precisamente quelle condotte che l’CM ha ritenuto integrare pratica commerciale scorretta: solo in una situazione simile si potrebbe affermare l’incompatibilità tra le norme afferenti ai due settori (cioè regolazione dei servizi di fornitura di energia elettrica e gas da una parte, tutela del consumatore dall’altra) e, correlativamente, al competenza esclusiva dell’RE. In alternativa si dovrebbe quantomeno rinvenire una norma che specificamente deferisse all’AREA la competenza esclusiva a sanzionare ogni e qualsiasi condotta che abbia a che fare con il servizio di fornitura del gas o dell’energia elettrica, ancorché venga in considerazione rilevante solo sotto il profilo della tutela del consumatore.

7.3.3. L’appellante, tuttavia, non ha saputo indicare quale sarebbe la norma di settore che le avrebbe imposto di tenere proprio il comportamento per quale è stata sanzionata; anzi, l’appellante in realtà non ha mai sostenuto che una simile norma esista, essendosi limitata ad affermare la competenza dell’RE sul mero rilievo che vengono in considerazione contratti per la somministrazione di gas ed energia elettrica.

7.3.4. Peraltro in giudizio è stata prodotta la delibera AEEGSI nn. 153/2012/R/com, recante “ Adozione di misure preventive e ripristinatorie nei casi di contratti ed attivazioni non richiesti di forniture di energia elettrica e/o di gas naturale ”, dalla quale risulta chiaramente che le misure ripristinatorie deliberate dall’Autorità “ costituiscono per il cliente finale strumenti di tutela ulteriori e non sovrapponibili a quelli previsti dall’ordinamento (quali la tutela giudiziaria e quelli previsti dal Codice del consumo ”), così confermando che le diverse forme di tutela accordate al consumatore dal Codice del consumo rimangono sovrapponibili, e quindi non determinano una deroga ai criteri di competenza generali. A tale conclusione, peraltro, si deve pervenire anche tenendo conto della previsione di cui all’art. 27, comma 1 bis, del D. L.vo n. 206/2005, inserito nel corpo della norma inserito dall'articolo 1, comma 6, lettera a), del D. Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, secondo cui “ Anche nei settori regolati, ai sensi dell'articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell'Autorita' di regolazione competente. Resta ferma la competenza delle Autorita' di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta. Le Autorita' possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze .”.

7.3.5. Infine, considerazioni simili valgono anche per la condotta sub c) del provvedimento impugnato, in relazione alla quale l’appellante ha eccepito la competenza esclusiva dell’AGCOM sul mero presupposto che si tratterebbe di un contratto concluso a distanza, per mezzo di una comunicazione elettronica.

7.4. La censura, conclusivamente, deve essere respinta non essendo dato comprendere quale sia la specifica norma di settore che imponga ai professionisti, senza che essi abbiano alcun margine di manovra, di tenere le condotte che in concreto l’CM ha sanzionato.

8. Con il secondo motivo d’appello AN deduce l’erroneità dell’appellata sentenza per non aver rilevato che il provvedimento impugnato è stato adottato all’esito di un procedimento viziato dalla violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale.

8.1. La censura in esame contesta specificamente le statuizioni del primo giudice secondo cui:

(i) ai fini del rispetto del principio del contraddittorio, la contestazione iniziale può anche essere sintetica o, comunque, non contenere una puntuale trascrizione delle norme che si assumono violate, purché indichi i fatti essenziali che valgono a caratterizzare l’addebito;

(ii) nel caso di specie, il fatto che nella contestazione iniziale si facesse riferimento all’attività degli agenti nel contatto iniziale con il consumatore rendeva evidente al professionista che gli venivano contestati sia comportamenti propri sia comportamenti dei terzi di cui si serviva per la conclusione dei contratti, così che il mancato espresso riferimento alla responsabilità per omesso controllo e/o

omessa sanzione sul comportamento degli agenti ha una rilevanza meramente formale;

(iii) la comunicazione di avvio del procedimento, contenente la prima contestazione, al punto 20 indicava tutte le norme che si assumevano violate in materia di modalità e forma di conclusione di contratti conclusi fuori dai locali dell’impresa e dell’esercizio del diritto di recesso, mentre al punto 19 vi era uno specifico riferimento agli ostacoli posti al diritto di recesso, a nulla rilevando il mancato espresso richiamo della delibera AEEGSI;

(iv) infine, la società non ha indicato lo specifico pregiudizio risentito dalla mancata audizione della società dinanzi al Collegio dell’CM.

8.2. Sostiene AN che l’appellata sentenza avrebbe fatto malgoverno delle sue stesse affermazioni, in quanto nel caso di specie l’atto di contestazione iniziale non menzionava gli elementi essenziali. In particolare:

- nell’atto di contestazione non sarebbe mai stata ascritta a AN una responsabilità di natura omissiva, sub specie di culpa in vigilando o in eligendo , su cui si concentra invece il provvedimento impugnato, né una responsabilità degli agenti, riconducibile all’art. 2049 c.c.; pertanto sul punto non ha potuto difendersi

- le singole violazioni dei diritti dei consumatori sono state indicate in maniera specifica solo nel provvedimento finale, laddove si rinviene, per la prima volta il riferimento agli artt. 49, comma 1, lett. h), 51, comma 6, e 52 del Codice del consumo, accompagnato dalla indicazione delle concrete condotte che formavano oggetto di repressione, relative: i) alla forma del contratto a distanza (con

precipuo riferimento allo specifico consenso alla rinunzia alla forma scritta); ii) alla messa a disposizione dei consumatori e/o delle microimprese dei supporti durevoli recanti la registrazione del mutuo perfezionamento della volontà contrattuale; iii) alla preventiva consegna, nelle ipotesi di contratti c.d. “ door to door ”, dello specifico modulo per l’esercizio dello jus poenitendi .

8.3. La censura è manifestamente destituita di fondamento.

8.3.1. La comunicazione di avvio del procedimento individua chiaramente, tra le modalità che hanno consentito alla appellante di ottenere l’attivazione di forniture non richieste, la vendita a distanza tramite visite a domicilio da parte di soggetti presentatisi come incaricati di EG, i quali non si sarebbero qualificati in maniera trasparente, avrebbero rappresentato circostanze non veritiere per indurre i consumatori a sottoscrivere i contratti e inoltre non avrebbero informato in modo chiaro e comprensibile i consumatori, che tra l’altro in molti casi erano soggetti di età avanzata e, quindi, particolarmente fragili. Oltre a ciò, nella comunicazione di avvio del procedimento si evidenzia che, a fronte delle segnalazioni degli utenti, che ricevendo le fatture di Enegas contestavano la validità del contratto, la società appellante pretendeva comunque il pagamento della fornitura e ostacolava il diritto di recesso, fornendo informazioni poco chiare.

8.3.2. Nel capo III della comunicazione di avvio del procedimento l’Autorità indicava, poi:

- la possibile violazione degli artt. 20, comma 2, 24, 25, 26 lett. f) e 66 quinquies del D. L.vo n.206/2005, in relazione alla conclusione di contratti in assenza di volontà contrattuale del consumatore;

- la possibile violazione degli artt. 20, comma 2, 23 lett. f), 24, 25, 26 lett. f) e 66 quinques del D. L.vo 206/2005, in relazione alla asimmetria informativa mantenuta nei confronti di soggetti deboli, attuata mediante informazioni non rispondenti al vero, inesatte, incomplete, finalizzate ad esercitare un indebito condizionamento sul consumatore;

- la possibile violazione degli artt. 20, 24 e 25 del D. L.vo n. 206/2005, in relazione alla frapposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di recesso;

- la possibile violazione degli artt. 49, 50, 51, 52, 53, 54 e 55 del D. L.vo n. 206/2005, in relazione alla violazione delle formalità prescritte per la conclusione di contratti a distanza.

8.3.3. Va anche rilevato che nella comunicazione di avvio del procedimento, nel cap. V, “ Richiesta di informazioni ”, l’Autorità chiedeva a AN di: “a) illustrare modalità e tempistiche di conclusione dei contratti a distanza a mezzo contatto telefonico nonché dei contratti negoziati fuori dei locali commerciali a mezzo agenti/procacciatori, con i clienti consumatori o microimprese; b) fornire copia dei contratti conclusi tra la società EG ed i partners commerciali di cui si avvale per promuovere la conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e gas, sia a distanza (teleselling), sia i negoziati fuori dai locali commerciali (es: door to door) a mezzo agenti o procacciatori; c) illustrare le procedure seguite da EG e le istruzioni impartite agli operatori dei call center ovveri agli agenti di vendita in ordine alle informazioni da fornire ai consumatori sulle caratteristiche e condizioni economiche della fornitura, allegando tutta la documentazione rilevante (es: script, linee guida, ecc.); d) indicare se e quali controllo sono attuati dalla società EG in ordine alla verifica dell’effettiva acquisizione del consenso in caso di conclusione di contratti a distanza (teleselling) e negoziati fuori dei locali comme4rciali a mezzo agenti/procacciatori, fornendo anche copia degli eventuali report recenti in merito elaborati dalla società;…..”. Numerose ulteriori informazioni sono state poi richieste sulle modalità e tempistiche di attivazione del servizio dopo la stipula del contratto, di gestione dei reclami per attivazioni non richieste, “ distinguendo tra quelli relativi al canale teleselling e quelli relativi al canale porta a porta ”, sul numero e tipologia dei contratti stipulati nel periodo in contestazione, distinti anche a seconda del partner commerciale, e dei contratti annullati

8.3.4. Il tenore delle informazioni richieste dall’Autorità a AN lasciava chiaramente a intendere che essa stava indagando anche sui profili di responsabilità ad essa ascrivibili per omissione di controllo sugli agenti e procacciatori utilizzati per la conclusione di contratti a distanza o fuori dai locali commerciali. Pertanto, considerato il modo in cui sono state complessivamente descritte le condotte contestate a AN nella comunicazione di avvio del procedimento, il coacervo delle informazioni richieste dall’Autorità con la suddetta comunicazione, e la direzione delle indagini desumibili dalle informazioni richieste, non si può affermare che AN non sia stata posta in grado di difendersi rispetto a condotte omissive, integrate da culpa in vigilando e in eligendo , né che non sia stata posta in grado di difendersi rispetto alle contestazioni afferenti la violazione delle formalità da osservarsi nella stipula di contratti a distanza o fuori dei locali commerciali.

8.3.5. Quanto al fatto che nella comunicazione di avvio del procedimento non sarebbe contenuto alcun riferimento ad un “abuso” delle procedure di ripristino previste dalla delibera AEEGSI n.

153/2012, ovvero di averne consentito l’applicazione in maniera automatica e generalizzata al fine di garantirsi la copertura dei costi della fornitura, il Collegio osserva che tale condotta rimane assorbita in quella, principale, consistente nella attivazione non richiesta dei contratti di fornitura: il provvedimento impugnato, infatti, rammentando - ai paragrafi 177 e segg. - che AN richiedeva il pagamento “agevolato” di fatture che il consumatore contestava in quanto relative a contratti mai stipulati, in sostanza intendeva evidenziare che l’appellante, quantomeno in prima battuta, non faceva nulla per verificare se quanto riferito dal consumatore fosse vero, manifestando anche in questo modo quella negligenza e mancanza di professionalità che aveva consentito l’attivazione di forniture non richieste. Il ragionamento, dunque, è stato utilizzato dall’Autorità a supporto della allegata culpa in vigilando di AN, tant’è che non risulta che esso abbia contribuito ex se ad aumentare la sanzione.

8.3.6. Quanto, infine, alla doglianza con cui si deduce che la mancata concessione dell’audizione, richiesta dall’appellante con istanza del 9 novembre 2016 avrebbe leso “ il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio ”, diritto garantito dalla Cara dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, il Collegio rileva che AN, con la memoria presentata il 9 novembre 2016, ha chiesto di essere sentita “ ai sensi dell’art. 12, comma 2, del Regolamento ”.

Poiché l’art. 12, commi 2 e 3, del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di violazione dei diritti dei consumatori, approvato con delibera dell’CM 1° aprile 2015, stabiliva che “ Il responsabile del procedimento, ove cio' sia necessario ai fini della raccolta o della valutazione degli elementi istruttori, o venga richiesto da una delle parti, puo' disporre che le parti o i terzi siano sentiti in apposite audizioni nel rispetto del principio del contraddittorio, fissando un termine inderogabile per il loro svolgimento. 3. Alle audizioni fissate ai sensi del comma 2 presiede il responsabile del procedimento o facente funzione. Le parti possono farsi rappresentare da un difensore o da una persona di loro fiducia che produce idoneo documento attestante il proprio potere di rappresentanza.”, è evidente che con la richiesta del 9 novembre 2016 AN non ha chiesto di essere sentita dal Collegio dell’Autorità, ma ha chiesto invece di essere sentita in audizione dal responsabile del procedimento, al quale la norma in esame attribuisce, sul punto, un potere discrezionale: l’esercizio di tale potere non risulta, nella specie, sindacabile, risultando scevro da evidente illogicità e travisamento, tenuto conto del fatto che (i) l’appellante era già stata sentita in audizione dal responsabile del procedimento il 3 ottobre 2016 e (ii) contrariamente a quanto da essa affermato, la comunicazione di conclusione della fase istruttoria non reca contestazioni ulteriori oltre a quelle indicate nella comunicazione di avvio del procedimento.

A diversa conclusione si sarebbe potuto pervenire - come la Sezione ha già avuto modo di chiarire nella sentenza n. 5716/2024 - ove l’appellante avesse fatto richiesta di essere sentita dal Collegio dell’Autorità e, respinta tale richiesta, avesse dedotto la lesione del principio di immediatezza che deve essere osservato nei procedimenti penali e in quelli finalizzati alla irrogazione di sanzioni amministrative afflittive: tuttavia l’appellante non ha mai chiesto di essere sentita dal Collegio dell’Autorità e non ha dedotto la lesione del principio di immediatezza.

8.4. Anche il secondo motivo d’appello, dunque, va respinto, e confermata, sul punto, l’appellata sentenza.

9. Il terzo motivo d’appello verte sulla pretesa insussistenza degli illeciti sanzionati con il provvedimento impugnato. Il motivo verte sul merito delle contestazioni e affronta temi e questioni sui quali la Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi di recente (v., ad esempio, Cons. Stato, VI, n. 11175/2023 e 9566/2023, precedenti in tema di pratiche commerciali scorrette, poste in essere in occasione della vendita al dettaglio di energia elettrica e di gas, ai quali si fa rinvio), con particolare riferimento alla responsabilità del professionista per i comportamenti di soggetti ai quali è legato da rapporti di agenzia.

9.1. L’appellante contesta l’affermazione del TAR secondo cui il mercato del gas e dell’energia elettrica è da sempre considerato come caratterizzato da forte asimmetria informativa: il TAR non avrebbe operato una attenta valutazione del livello di informazione del “consumatore medio”, omettendo di considerare fattori di ordine sociale, culturale ed economico.

9.1.1. Il Collegio rileva che a fronte di un materiale probatorio il quale ha dimostrato che gli agenti di AN hanno attivato forniture non richieste senza acquisire la firma del cliente o falsificandola o addirittura senza neppure contattarlo, o, ancora, fornendo informazioni ingannevoli, non si vede come possano essere rilevanti le condizioni socio-economiche del cliente, vittima in tal caso di comportamenti ingannevoli, di cui AN deve rispondere (quanto meno) per culpa in vigilando, e che gli agenti di AN hanno posto in essere con evidente dolo. Inoltre, per quanto un consumatore possa essere avveduto, colto o benestante, non è affatto detto che debba avere, dei contratti di questo settore, un livello di conoscenza tale da potersi giustificare l’omissione di una informativa completa o corretta del contenuto del contratto e degli obblighi che ne scaturiscono, oltre che delle modalità di esercizio del diritto di recesso.

9.2. AN, deduce, poi, che contrariamente a quanto affermato dal TAR, non avrebbe mai ritenuto che il comportamento tenuto da altri operatori del settore, in particolare relativamente alla implementazione delle misure previste dalla delibera AEEGSI n. 153/2012, giustificasse le condotte ad essa scritte; osserva di aver invece eccepito, nelle difese di primo grado, di aver dovuto fronteggiare comportamenti scorretti dei consumatori e di aver agito in buona fede a fronte della delibera dell’AEEGSI n. 266/R/COM del 6 giugno 2014, che aveva chiarito l’inapplicabilità dell’art. 66 quinquies , del Codice del consumo, alle ipotesi di concreto utilizzo delle procedure di ripristino.

9.2.1. Il Collegio non comprende in quale parte la delibera AEEGSI del 6 giugno 2014 possa giustificare l’abuso del ricorso alle procedure di ripristino. Nella indicata delibera, invece, sul punto si legge (a pag. 6) che “ il decreto legislativo 21/14 modifica la formulazione delle disposizioni in tema di forniture non richieste (nuovo articolo 66-1uin1uies) espressamente contemplando nel suo ambito applicativo, tra i diversi beni, anche le forniture di energia elettrica, gas e acqua; peraltro, tale disposizione non ha contenuto innovativo della disciplina legislativa in tema di forniture non richieste, né pertanto incide sulle c.d. procedure di ripristino previste dalla deliberazione 152/2012/2012/R/com; sotto l’aspetto della loro natura giuridica, infatti, tali procedure costituiscono strumenti di tutela non sovrapponibili a quelli previsti dal Codice del consumo (quali la tutela giudiziaria ai fini dell’applicazione del citato articolo 66-quinquies, nonché la tutela dell’Autorità Garante della concorrenza del mercato), ai quali il cliente finale resta libero di ricorrere; le misure di ripristino, invece, hanno la finalità di consentire al cliente finale, che vi aderisce volontariamente, di poter ripristinare il rapporto contrattuale ancora in essere con il venditore precedente a quello apparentemente “non voluto” qualora quest’ultimo non ottemperi ad adempimenti stabiliti dall’Autorità (c.d. misure preventive); la portata della citata deliberazione 152/2012/R/com deve comunque essere adeguata, per i clienti finali domestici, alle nuove previsioni del Codice di consumo – proprio con riferimento al contenuto delle misure preventive e delle modalità e tempi di presentazione dei reclami e di valutazione dei rigetti da parte dello Sportello per il consumatore di energia in modo che le disposizioni sula presentazione dei reclami vengano adeguate ai nuovi adempimenti di natura pre-contrattuale riportati nei precedenti considerati …”.

9.2.2. Al Collegio, quindi, pare evidente che la delibera AEEGSI del 6 giugno 2014 non ha fatto altro che ribadire che la tutela di cui all’art. 66 quinquies spetta sempre al consumatore in caso di attivazioni non richieste, consentendo a quest’ultimo di veder riconosciuto il suo diritto a non pagare il corrispettivo della fornitura non richiesta; oltre a questa tutela si aggiunge quella data dalle c.d. “misure di ripristino”, finalizzate alla re-instaurazione del rapporto contrattuale in essere prima della attivazione non richiesta.

9.2.3. Pertanto, la condotta di AN, che a fronte di reclami di clienti in molti casi ha risposto proponendo una “definizione agevolata”, anziché verificare con serietà le ragioni del cliente, non può certo ritenersi consentita dalla delibera AEEGSI del 6 giugno 2014, supponendo la “definizione agevolata” l’esistenza di un debito, che invece l’art. 66 quinquies esclude possa sorgere, nel caso di attivazioni non richieste.

9.3. Secondo AN, ancora, il TAR avrebbe errato nel ritenere che i comportamenti tipizzati dall’Autorità, come indicativi di “ diligenza professionale ”, non integrano illegittima interferenza nell’autonomia negoziale del professionista e lesione della di lui libertà di organizzazione d’impresa. Secondo AN, in particolare, non sarebbe possibile per l’operatore professionale scongiurare completamente il rischio di manifestazioni di slealtà o di scorrettezza da parte della rete di agenti e incaricati degli operatori economici soprattutto laddove, come nel caso di specie, il numero di agenti (oltre 900) e agenzie (70) risulti assai consistente. Così come non sarebbe razionalmente esigibile dagli operatori economici l’approntamento di infallibili sistemi di controllo ex ante o ex post su tutte le procedure di acquisto perfezionate dai soggetti contrattualizzati.

9.3.1 Il Collegio rileva che nel provvedimento impugnato (paragrafi 169 e segg.) è stato rilevato che molte delle attivazioni non richieste avevano superato le fasi di controllo e verifica predisposte da AN e che solo a seguito del reclamo del consumatore è emersa l’irregolare acquisizione del di lui consenso, o la assenza di questo: per questa ragione l’Autorità ha ritenuto che AN non avesse implementato procedure capaci di evitare l’acquisizione a sistema di proposte di attivazione (PDA). In particolare l’Autorità ha rilevato che il sistema di remunerazione degli agenti e procacciatori utilizzati da AN non premiava la qualità del consenso del consumatore, e quindi disincentivava gli agenti medesimi a tenere comportamenti corretti, essendo essi remunerati secondo il numero delle PDA trasmesse a AN. L’Autorità ha inoltre rilevato essere assente un sistema sanzionatorio degli agenti, essendo soltanto prevista la risoluzione del contratto con l’agente, peraltro solo a fronte di ripetute violazioni; per quanto riguarda il controllo a campione ex post (c.d. check call ) esso veniva effettuato solo sulle vendite porta a porta, e non anche su tutte le PDA. A tutto ciò si è aggiunta la constatazione che a fronte dei reclami AN non risulta aver mai offerto al consumatore di scegliere se attivare o meno la c.d. procedura di ripristino: dopo il reclamo, infatti, AN chiedeva il pagamento della fattura emessa applicando in via generalizzata la procedura di ripristino prevista dalla delibera AEEGSI n. 153/2012, ricalcolandone l’importo secondo i criteri ivi previsti, che veniva presentato al consumatore come “agevolato”.

9.3.2. A fronte dei rilievi che precedono, non si comprende come l’Autorità avrebbe interferito con la libertà imprenditoriale del professionista e/o con la sua autonomia negoziale. L’Autorità, in effetti, non ha fatto altro che prendere atto del fatto che l’attività di acquisizione di contratti, organizzata da AN, aveva prodotto effetti non voluti dal Codice del consumo; le considerazioni svolte sul sistema di remunerazione e sanzione degli agenti e procacciatori nonché sul sistema dei controlli interni sono ispirate a comune buon senso, non implicano l’implementazione di sistemi di controllo impossibili da realizzare, ed evidenziano quanto poco abbia fatto AN per evitare l’acquisizione irregolare di contratti.

9.3.3. Valga, infine, la considerazione che appare non pertinente il richiamo all’autonomia negoziale e alla libertà di organizzazione imprenditoriale laddove il legislatore chiaramente ponga degli obblighi o dei divieti all’imprenditore, il quale, per l’effetto, è tenuto ad assicurare il risultato voluto dal legislatore, implementando tutte le azioni a tale scopo necessarie: seppure si possa affermare che la scelta delle azioni spetta all’imprenditore, non è men vero che il risultato voluto dal legislatore deve essere assicurato, e per tale ragione, quando ciò non avvenga, l’imprenditore non può difendersi limitandosi ad affermare che le azioni alternative, suggerite dall’autorità competente, costituirebbero illegittima intromissione nelle scelte imprenditoriali o nella autonomia negoziale.

9.4. Sotto ulteriore profilo AN contesta l’affermazione del primo giudice secondo cui il materiale probatorio raccolto dall’Autorità non proverebbe la consapevolezza, da parte di AN, della scorrettezza dell’operato dei propri agenti e la tardività dei rimedi attivati dal professionista, costituendo in ogni caso “ prova sufficiente dell’addebitabilità a EG dei fatti sanzionati, quanto meno a titolo di colpa ”.

9.4.1. L’appellante sostiene l’erroneità della sentenza per non aver considerato le allegazioni svolte al paragrafo D.2. del ricorso introduttivo in merito alla piena idoneità delle misure preventive e repressive adottate dal professionista già prima dell’instaurazione del procedimento sanzionatorio: si tratta, tra l’altro, di allegazioni difensive che non sono state fatte oggetto di alcuna contestazione.

9.4.2. La censura è inammissibile per genericità, essendosi l’appellante limitato a quanto dedotto nel paragrafo D.2 del ricorso di primo grado, che è estremamente articolato.

9.4.3. In ogni caso merita osservare che, al di là dei meccanismi che AN aveva previsto “sulla carta”, al fine di prevenire acquisizioni non richieste e di tutelare i consumatori, rimane il fatto che l’Autorità ha potuto accertare che AN aveva attivato numerose – e non sporadiche – attivazioni non richieste, le quali avevano dato luogo a numerosi reclami, a fronte dei quali, in molti casi, AN ha reagito cercando in rima battuta di farsi pagare dal cliente la fornitura oggetto di reclamo – sia pure ricalcolata secondo i criteri di cui alla delibera AEEGSI 15272012 – anziché verificare se effettivamente l’acquisizione non fosse “irregolare”.

9.5. L’appellante contesta, ancora, la statuizione del TAR le violazioni degli obblighi formali del professionista si fondano su norme di legge e sulla consolidata giurisprudenza.

9.5.1. AN sostiene che l’interpretazione dell’art. 40 Codice del consumatore accreditata dall’Autorità sia eccessivamente restrittiva, e avrebbe finito per appesantire oltremodo le modalità di interazione tra professionista e consumatore, addossando sul primo oneri formali ingiustificati e

sproporzionati rispetto all’obiettivo perseguito. In particolare, non potrebbe considerarsi ostativa al diritto del consumatore la circostanza che il termine per l’esercizio del diritto di recesso fosse fatto decorrere dalla sottoscrizione della PDa, così come il fatto che fosse a tal fine fosse richiesta una raccomandata con ricevuta di ritorno; l’obbligo di consegnare al consumatore il “modulo di recesso” tipo non potrebbe ritenersi cogente e comunque l’informativa sul diritto di recesso veniva data; l’attivazione d’ufficio del c.d. switching non potrebbe considerarsi vietato e non configurerebbe una attivazione non richiesta; l’art. 51, comma 6, del Codice del consumo prevede non prevederebbe l’obbligo di fornire al consumatore la prova della conclusione del contratto e della relativa informativa su supporto durevole.

9.5.2. Il Collegio non può che condividere l’appellata sentenza sul punto che l’attivazione dello switching , cioè il passaggio dal precedente fornitore a AN, dopo il reclamo del consumatore costituisca una forma di attivazione non richiesta: la previsione di cui all’art. 66 quinquies dimostra che una attivazione non richiesta non fa sorgere alcun vincolo contrattuale e quindi il consumatore non rimane privato di un servizio essenziale, dal momento che il contratto con il precedente fornitore non si è mai risolto; la ripresentazione di domande di “ switching” , dunque, costituiva una surretizia modalità con cui venivano “sanate” le precedenti attivazioni non richieste. Il Collegio ritiene, in particolare, che a fronte di attivazioni non richieste la tutela della libertà contrattuale del consumatore non possa che passare attraverso il formale ripristino della fornitura precedentemente in essere.

9.5.3. La decorrenza del termine per far valere il diritto di recesso dalla PDA è palesemente iniquo: il termine per l’esercizio di un diritto deve essere definito sul presupposto che il consumatore sia consapevole di avere un diritto da esercitare: ciò, tuttavia, non poteva avvenire in tutti i numerosi casi in cui il consumatore non prestava il consenso a trasmettere la Proposta di Adesione.

9.5.4. Relativamente all’obbligo di documentare l’informativa e il modulo di recesso su supporto durevole, il Collegio richiama la previsione di cui all’art. 49, comma 10 del Codice del consumo, secondo cui “ L'onere della prova relativo all'adempimento degli obblighi di informazione di cui alla presente sezione incombe sul professionista ”: ebbene, è evidente che nel momento in cui il supporto durevole, riproduttivo dell’informativa data al consumatore, non sia consegnato anche a quest’ultimo, la prova non è fornita, posto che l’agente che fornisce l’informativa e acquisisce le proposte di contratto non è un notaio, pubblico ufficiale, abilitato ad attestare, fino a querela di falso, la relativa attività. L’art. 49 citato, pertanto, contiene in sé l’implicito comando di fornire al consumatore il supporto durevole riproduttivo della informativa ricevuta e, in particolare, il modulo per esercitare il recesso, che ne rammenta le modalità di esercizio: ovviamente la consegna di tale supporto deve, a sua volta, essere dimostrata, dal professionista, che deve provvedervi con modalità idonee.

9.6. Anche il terzo motivo d’appello va, conclusivamente, respinto.

10. Con il quarto motivo d’appello si impugnano le statuizioni della appellata sentenza con cui sono state respinte le censure afferenti l’entità della sanzione.

10.1. In particolare, AN, sostiene che, contrariamente a quanto affermato dal TAR, nel caso di specie la sanzione non sarebbe stata determinata nell’osservanza dei criteri indicati all’art. 11 della L. n. 689/81, avendo l’Autorità omesso di considerare l’assenza di precedenti a carico di AN, le relative condizioni economiche, rapportate a quelle di altri professionisti concorrenti, il numero “ tutto sommato esiguo ” di “ anomalìe ” riscontrate, rispetto al complessivo “volume negoziale”, nonché la implementazione di plurime misure di controllo a partire dall’aprile 2016. AN, ancora, contesta la statuizione secondo cui i vari illeciti sanzionati con il provvedimento impugnato sarebbero dotati di autonomia strutturale e funzionale: a detta dell’appellante, invece, le varie pratiche commerciali contestate al professionista costituirebbero una unica, complessa, condotta del professionista, che avrebbe dovuto essere sanzionata secondo i criteri indicati all’art. 8 della L. n. 689/81.

10.2. Il Collegio rileva, anzitutto, che il numero di “anomalìe” registrate, ovvero di acquisizioni non richieste, ha coinvolto un alto numero di consumatori: basti pensare che a pag. 19 del provvedimento impugnato vengono indicati in 110 le acquisizioni irregolari procurate da uno solo degli agenti, tra quelli successivamente allontanati da AN: ciò significa che il numero di consumatori coinvolti supera il centinaio di casi. La circostanza che le “anomalìe” rappresentino un fatturato percentualmente esiguo, rispetto al fatturato totale di AN non può, in tutta evidenza, attenuare la gravità del caso: anzi, così ragionando si finirebbe per rendere la tutela del consumatore non efficace ed effettiva, come richiesto invece dal legislatore europeo.

10.3. Ciò precisato, le sanzioni sono state irrogate in misura di gran lunga più vicina al minimo edittale, tenuto conto “ dello sforzo collaborativo del professionista nell’individuare alcune forme di sanzione e disincentivo delle condotte scorrette da parte degli agenti ” (par. 226), mentre non v’è alcuna evidenza che l’Autorità sia incorsa in disparità di trattamento, rispetto a sanzioni erogate ad altri operatori per condotte simili.

10.5. Quanto alla dedotta non applicazione dell’art. 8 L. n. 689/81, il Collegio rileva che l’Autorità ha irrogato a AN, complessivamente, 280.000,00 euro di sanzioni, facendo applicazione del cumulo materiale, sul rilievo che emergessero una pluralità di illeciti amministrativi a fronte di condotte autonome. Rilievo che va condiviso al cospetto di comportamenti distinti. Va peraltro considerato che, laddove l’Autorità avesse dovuto, in applicazione dell’art. 8 citato, aumentare sino al triplo la sanzione determinata per l’illecito più grave, si otterrebbe che l’Autorità avrebbe potuto irrogare fino a 378.000,00 euro (126.000,00 x 3). In concreto le sanzioni irrogate ammontano a un importo inferiore, pertanto la censura è, oltre che infondata, potenzialmente inammissibile per difetto di interesse.

10.6. Va pertanto respinto anche il quarto motivo d’appello.

11. L’appello va, conclusivamente, respinto.

12. Le spese, nel rapporto processuale tra l’appellante e l’CM, seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Nulla spese nei confronti delle altre parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, nei confronti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, delle spese relative al presente grado di giudizio, spese che si liquidano in €. 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori, se per legge dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO