Pubblicato il 24/04/2025

N. 03544/2025REG.PROV.COLL.

N. 04994/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4994 del 2024, proposto da
OR NG s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Guzzo, Domenico Tomassetti e Claudio Tuveri, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Azienda Speciale PO, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Memeo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 11841/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Speciale PO e di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Michele Guzzo, Domenico Tomassetti, Michele Memeo ed Angelo Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, la società OR Caterig s.r.l. chiedeva l’annullamento – previa sospensione dell’efficacia – della nota dell’Azienda Speciale PA del 19 aprile 2024, prot. n. 1082, nonché “ di ogni altro atto e/o provvedimento al predetto antecedente, presupposto, connesso e/o conseguenziale, anche di estremi e contenuto non conosciuti ”.

Con la determinazione impugnata, l’Azienda Speciale PO, in riferimento alla concessione sottoscritta fra le parti il 6 dicembre 2017 per l’affidamento del servizio di ristorazione e caffetteria presso il complesso immobiliare di Villa OS (c.d. “Casa del Jazz”), nella proprietà di Roma Capitale ma affidato in gestione all’Azienda Speciale PA (ente strumentale di quest’ultima), stabiliva, in riscontro alla richiesta formulata dalla ricorrente con nota del 18 aprile 2024, che la scadenza del suddetto contratto di concessione era da intendersi fissata al 22 maggio 2024, con conseguente invito a definire a stretto giro il sopralluogo per la riconsegna dei locali; con la medesima nota altresì negava la richiesta proroga biennale del contratto, prevista dall’art. 3 del contratto di concessione.

Il gravame era affidato a cinque motivi di impugnazione.

Costituitasi in giudizio, Roma Capitale concludeva per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Successivamente si costituiva anche l’Azienda Speciale PA, preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, comunque, per tardività dell’impugnazione. Nel merito concludeva per l’infondatezza dello stesso, insistendo per il suo rigetto.

Con sentenza 11 giugno 2024, n. 11841, il giudice adito parzialmente accoglieva il gravame, limitatamente alla pretesa afferente alla scadenza del contratto di concessione alla data del 22 giugno 2024 anziché al 22 maggio 2024 (come ritenuto dalla resistente PA). Respingeva invece gli ulteriori profili di impugnazione.

Avverso tale decisione OR NG s.r.l. interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Error in iudicando. Motivazione apparente, illogica e contraddittoria. Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Carenza d’istruttoria. Violazione dell’97 Cost., dell’art. 1 della L. n. 241/1990 e dei principi di buon andamento, imparzialità, collaborazione e buona fede. Violazione e falsa applicazione dell’auto-vincolo di cui all’art. 3, co. 2, del Contratto di concessione del 6.12.2017 .

2) Error in iudicando ed in procedendo. Violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Inammissibile integrazione postuma e da parte del Giudice della motivazione del provvedimento. Omessa pronuncia sul vizio di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per carenza d’istruttoria. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Ingiustizia manifesta .

3) Error in iudicando ed in procedendo. Violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Inammissibile integrazione postuma e da parte del Giudice della motivazione del provvedimento. Omessa pronuncia sul vizio di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 1 della L. n. 241/1990, dell’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 ratione temporis applicabile e dei principi di imparzialità, buon andamento, proporzionalità, non discriminazione, correttezza, buona fede e conservazione dell’equilibrio della concessione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 ratione temporis applicabile. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto .

4) Error in iudicando. Motivazione apparente, illogica e contraddittoria. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 30 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’auto-vincolo di cui all’art. 3 del Contratto di Concessione. Eccesso di potere per difetto di competenza. Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio di buon andamento. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto .

5) Error in iudicando. Nullità per violazione dell’art. 21-septies della L. n. 241/1990 sotto il profilo della carenza di potere .

Chiedeva infine, in via istruttoria, “ mediante richiesta e/o ordine di esibizione di chiarimenti documentati, atti e/o documenti ovvero l’esecuzione di una verificazione ”, di accertare “ quale sia, tra Roma Capitale e i suoi Enti strumentali, il soggetto titolare della gestione del complesso di Villa OS e delle attività di ristorazione/caffetteria e programmazione musicale, onde procedere all’individuazione dell’effettivo soggetto Concedente ”.

Costituitasi in giudizio, l’Azienda Speciale PO insisteva per la reiezione dell’appello, siccome infondato.

Anche Roma Capitale si costituiva, altresì concludendo per il rigetto del gravame.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 20 febbraio 2025 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello si deduce che proprio l’affermata (dal giudice di prime cure) natura discrezionale della scelta dell’amministrazione di prorogare o meno la concessione giunta a scadenza, tanto più in quanto incidente – nel caso di specie – in senso limitativo nella sfera giuridica del concessionario uscente, confermerebbe la fondatezza del secondo motivo di ricorso introduttivo, respinto dal TAR, secondo cui il rigetto della relativa istanza sarebbe stato fondato su un evidente deficit istruttorio e motivazionale.

Sostiene l’appellante, al riguardo, che la decisione dell’amministrazione non avrebbe potuto ignorare la manifestata disponibilità del concessionario uscente alla prosecuzione del rapporto concessorio, data la rilevanza pubblicistica che connota l’erogazione del servizio che ne forma oggetto e della valutazione del pubblico interesse a ciò sotteso.

Nel caso di esercizio di attività discrezionale, la motivazione assolverebbe infatti ad una duplice funzione: costituisce, da un lato, espressione dei principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza e, dall’altro lato, è strumento di garanzia del destinatario del provvedimento in un’ottica di tutela giurisdizionale.

Per tale motivo, l’esternazione della volontà dell’amministrazione non potrebbe mai prescindere dall’illustrazione, nel provvedimento conclusivo del procedimento, delle ragioni di pubblico interesse, anche in comparazione con altri interessi pubblici e privati coinvolti, che hanno condotto alla sua adozione all’esito dell’istruttoria.

Nell’ipotesi in esame, peraltro, erroneamente il primo giudice ha ritenuto che la clausola di cui all’art. 3 del contratto di concessione prevedesse un’opzione “ unilateralmente prestabilita a favore dell’ente ”, con scelta rimessa alla esclusiva volontà potestativa del concedente: in realtà, deduce l’appellante, la sua formulazione dava piuttosto ad intendere che l’esercizio della facoltà di prorogare la durata dell’affidamento in concessione del servizio fosse condizionato alla manifestazione della volontà della concessionaria (uscente) allo svolgimento del medesimo per un ulteriore biennio alle stesse condizioni e con la realizzazione di un ulteriore programma di investimenti presso la struttura e/o nel servizio, da sottoporre all’approvazione di PA.

Per l’effetto, l’amministrazione concedente non avrebbe potuto esercitare la facoltà di prorogare o meno il rapporto concessorio in scadenza, in assenza di qualsivoglia manifestazione di volontà in un senso o nell’altro da parte della concessionaria uscente: una volta ricevuta un’istanza di prosecuzione in proroga da parte di quest’ultima, dunque, l’amministrazione non avrebbe potuto esimersi dal valutarla in modo puntuale, al fine di individuare le ragioni di pubblico interesse ad accordare ovvero negare siffatta proroga, secondo le ordinarie garanzie procedimentali di legge ( in primis quelle motive, dovendosi esporre le ragioni determinanti l’adozione del provvedimento finale).

Per contro, PA si sarebbe limitata ad affermare che “ come indicato nella nota datata 21 marzo 2024 (prot. 659) questa Azienda “non intende esercitare la facoltà di prolungare il servizio” ”, senza nulla aggiungere in ordine alla valutazione delle ragioni di pubblico interesse che avevano determinato tale decisione.

Il motivo non può trovare accoglimento.

Premesso invero – come risulta dagli atti – che l’istanza di OR NG s.r.l. volta ad ottenere la proroga della durata del servizio risale solamente al 18 aprile 2024, ossia in data successiva alla comunicazione di PO (con Pec del 21 marzo 2024) della propria decisione di segno contrario, ragion per cui i rilievi espressi dall’amministrazione con l’impugnata nota del 22 maggio 2024 non vanno letti come le motivazioni di un provvedimento di diniego di proroga, bensì come mere controdeduzioni alla predetta nota del 18 aprile 2024 (il provvedimento sfavorevole per l’appellante essendo appunto quello del 21 marzo), non è persuasiva l’interpretazione della lex specialis proposta dalla società appellante.

L’art. 3 del contratto di concessione, in particolare, prevedeva che “ la prosecuzione del rapporto per l’ultimo biennio è subordinata, alla presentazione, da parte del contraente, entro i sei mesi

antecedenti alla scadenza quinquennale di un ulteriore programma di investimenti […] ”: tale disposizione andava intesa secondo il suo chiaro tenore testuale, per cui il detto programma avrebbe dovuto essere presentato almeno sei mesi prima del termine di scadenza del contratto, così da dare all’amministrazione il tempo di effettuare le proprie valutazioni in ordine alla sussistenza o meno di un pubblico interesse alla proroga ed all’adeguatezza del predetto piano economico-finanziario.

Nel caso di specie, come documentato in atti, tale termine (da ritenersi essenziale) non è stato rispettato, sì che del tutto legittimamente l’amministrazione – prima della formale scadenza del contratto – aveva ritenuto di richiamare l’ormai prossima verificazione di quest’ultima (ancorché indicando una data diversa da quella poi ritenuta corretta dal primo giudice) e la conseguente definitiva cessazione del rapporto concessorio allora in essere.

Nel procedere in tal senso l’amministrazione non era gravata da un particolare onere di motivazione, limitandosi a constatare l’ormai prossima scadenza del termine contrattuale ed (implicitamente) il mancato verificarsi delle condizioni a suo tempo previste per eventualmente potersi disporre la proroga biennale dello stesso.

Per l’effetto, neppure la successiva nota dell’Azienda Speciale PA del 19 aprile 2024, prot. n. 1082, confirmativa della precedente, era soggetta ad un particolare vincolo motivazionale, non valendo la tardiva istanza di OR NG s.r.l. a rimetterla in termini o a far sorgere in capo all’amministrazione uno specifico obbligo di provvedere (o motivare) in merito all’istanza tardiva, in ragione della disciplina contrattuale vigente tra le parti.

Tali assorbenti considerazioni esimono il Collegio dall’esaminare l’ulteriore profilo (di merito) evidenziato dalla resistente PO, secondo cui il “programma di investimenti” allegato all’istanza di proroga sarebbe stato, in realtà, un “ mero resoconto di – presunti – investimenti già effettuati – e mai autorizzati – durante la vigenza contrattuale e non già, come espressamente richiesto dal contratto, un nuovo ed ulteriore programma di investimenti da compiersi ”, così come la dedotta questione del mancato versamento di canoni e royalties previsti dall’art. 7 del contratto, a far data dal dicembre 2020.

Con il secondo motivo di appello viene invece contestato al primo giudice di aver effettuato una inammissibile integrazione postuma dell’apparato motivazionale dell’impugnata nota del 19 aprile 2024, nel momento in cui ha affermato che il diniego di proroga sarebbe stato giustificato: i) sia dalla tardiva presentazione del programma di investimenti; ii) sia dalla circostanza che, in ogni caso, l’accoglimento dell’istanza di proroga avrebbe determinato una inammissibile modifica a posteriori del contratto in violazione dell’art. 106 del d.lgs. n. 50 del 2016.

In realtà, obietta l’odierna appellante, il diniego opposto da PA era fondato sul presupposto di non aver ricevuto alcun programma di investimenti futuri, il solo idoneo ai fini della proroga (“ facoltà peraltro subordinata alla presentazione di un programma di investimenti futuri […] mai pervenuto ”), non attribuendo, diversamente da quanto affermato in sentenza, alcuna rilevanza preclusiva al termine di sua presentazione.

Il motivo non ha pregio.

Premesso quanto chiarito in relazione al precedente motivo di gravame, la nota impugnata nel precedente grado di giudizio testualmente riporta che “ come indicato nella nota datata 21 marzo 2024 (prot. 659) questa Azienda “non intende esercitare la facoltà di prolungare il servizio”; facoltà peraltro subordinata alla presentazione di un programma di investimenti futuri “entro i sei mesi antecedenti alla scadenza quinquennale”, mai pervenuto. La mancata presentazione del programma nel termine previsto non consente quindi – neppure formalmente – di prendere in considerazione tale, tardiva, ipotesi ”.

L’inciso “ La mancata presentazione del programma nel termine previsto non consente quindi – neppure formalmente – di prendere in considerazione tale, tardiva, ipotesi ”, dà atto di quanto correttamente già rilevato dal TAR, ossia che nessuna richiesta corredata del necessario programma di investimenti era pervenuta all’amministrazione nel periodo antecedente i sei mesi dalla scadenza del contratto di concessione, di talché la stessa legittimamente aveva ritenuto di ribadire l’ormai prossima conclusione del rapporto in essere, esplicitando l’assenza di un interesse pubblico ad esercitare la facoltà di prolungare il servizio.

La reiezione dei primi due motivi di appello (in particolare il primo) è di per sé assorbente delle ulteriori questioni sollevate dall’appellante, che solo per completezza il Collegio ritiene comunque – seppur brevemente – di esaminare.

Anche con il terzo motivo di appello viene lamentata una presunta integrazione – ad opera del giudice di prime cure – della motivazione della nota impugnata in primo grado, laddove riferisce che “ come evidenziato nella nota di PA del 21.3.2024, prot. n. 659, richiamata nella nota del 19.4.2024 e quindi integrante il sostrato motivazionale della determinazione reiettiva impugnato, è incontestato che la ricorrente abbia accumulato, nella gestione del rapporto concessorio, una rilevante esposizione debitoria (oltre 108.000 euro), talché deve reputarsi che tale circostanza integri ex sé un’ulteriore circostanza ostativa alla proroga, in forza del tenore della clausola recata dall’art. 3 del contratto di concessione, palesando inadempienza alle “condizioni di esecuzione ”.

Obietta l’appellante che nella nota del 19 aprile 2024 l’Azienda Speciale PA si sarebbe limitata a rilevare, in ordine alle ragioni economiche poste da OR a base dell’istanza di proroga, che “ Il Piano Economico e Finanziario è stato perfettamente riequilibrato in virtù delle prolungate agevolazioni finanziarie riconosciute da questa Azienda nel periodo della pandemia e, ancor prima, dalle autorizzazioni all’esercizio provvisorio dell’attività in occasione dell’attività concertistiche estive, relativa alle stagioni 2016 e 2017 ”.

Alcun cenno sarebbe stato dunque fatto all’esposizione debitoria della concessionaria, men che mai ai fini del diniego della proroga.

Piuttosto, prosegue l’appellante, il riferimento – nella precedente nota del 21 marzo 2024, ad una esposizione debitoria di OR NG non era finalizzato a giustificare l’intenzione di non prolungare il servizio, bensì a diffidare la società al pagamento “ entro e non oltre 15 giorni dal ricevimento della presente ” dei canoni scaduti e non ancora corrisposti. Ciò al fine di mettere in mora la società ai fini dell’eventuale escussione della garanzia fideiussoria e dell’avvio delle azioni a tutela del credito.

Sarebbe quindi di immediata evidenza l’erroneità nel ritenere che il contenuto di tale diffida di pagamento vada ad integrare “ il sostrato motivazionale della determinazione reiettiva impugnata ”, a meno di non voler incorrere, come ha fatto il T.A.R., in una inammissibile integrazione dell’apparato motivazionale del provvedimento impugnato.

OR NG s.r.l., per contro, avrebbe ampiamente motivato la sussistenza di almeno tre ragioni (diffusamente argomentate nel ricorso) di interesse pubblico, oltre che privato, idonee a giustificare la prosecuzione in proroga del servizio, laddove l’Azienda Speciale PA avrebbe dato negativo riscontro alla relativa istanza ad appena ventiquattro ore dal suo deposito, motivando in modo superficiale e comunque solo su parte delle ragioni ivi esposte.

Neppure questo motivo può essere accolto.

Premesso che l’odierna appellante neppure contesta i propri gravi inadempimento nei confronti dell’amministrazione concedente (la stessa non avrebbe infatti corrisposto i canoni e le royalties previsti dall’art. 7 del contratto a far data dal dicembre 2020, in tal modo maturando un’esposizione debitoria – alla data del 2 maggio 2024 – di complessivi euro 114.916,95), inadempimento che si sarebbe protratto anche a seguito della notifica di una diffida (in data 21 marzo 2024) di per sé sola rilevante ai termini risolutori dell’art. 1454 Cod. civ., ed anche a prescindere dalle considerazioni svolte dall’odierna resistente PA secondo cui il programma di investimenti sarebbe stato, in realtà, nient’altro che un “ resoconto di – presunti – investimenti già effettuati – e mai autorizzati – durante la vigenza contrattuale ”, resta insuperabile la circostanza che la richiesta di proroga era comunque tardiva, dunque in alcun modo vincolante per la concedente, che per tale ragione, a rigore, neppure sarebbe stata strettamente tenuta a riscontrarla.

Il tutto fermo restando che l’ampia discrezionalità della valutazione medesima in alcun modo avrebbe consentito al giudice amministrativo di sindacare la plausibilità e/o la fondatezza delle ragioni di interesse dedotte dall’appellante ( in primis quelle relative al “riequilibrio” del P.E.F. a seguito dell’emergenza da Covid-19).

Con il quarto motivo di appello la sentenza impugnata viene quindi censurata nella parte in cui ha ritenuto che “ […] PA non ha inteso assumere di essere “incompetente” (in senso tecnico) a disporre la proroga ”, laddove l’Azienda concedente avrebbe invece puntualizzato, nel riscontrare l’istanza di OR NG s.r.l. del 18 aprile 2024, di essere competente limitatamente “ […] al solo servizio di ristorazione e non più né alla gestione dell’intero plesso di Villa OS (ormai rientrato nella titolarità assoluta di Roma Capitale) né tantomeno alle attività di programmazione artistica (demandate, invece, alla Fondazione Musica per Roma) ”.

Deduce l’appellante che non è dato comprendere la ragione per cui PA si sia dichiarata incompetente rispetto alla valutazione di talune (non meglio precisate) considerazioni formulate dalla concessionaria uscente nell’istanza del 18 aprile 2024, “ così incorrendo nei vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere ”.

Il motivo non può trovare accogliento, non essendo in primo luogo chiaro l’interesse a proporlo.

Deve infatti rilevarsi come l’istanza appena richiamata mirasse ad ottenere, da un lato, la correzione del termine finale di durata quinquennale della concessione (infine disposta dal TAR), nonché – dall’altro – la proroga del servizio per un ulteriore biennio, secondo le previsioni contrattuali di cui all’art. 3. Tali aspetti, costituenti il petitum processuale, sono stati tutti esaminati dal primo giudice in modo compiuto, non residuando per contro elementi di rilievo non considerati (tanto più che l’appellante si limita a parlare, genericamente, di “ talune e non meglio precisate considerazioni formulate dalla Concessionaria ”).

Con il quinto motivo di appello, infine, OR NG s.r.l. ribadisce l’eccezione di nullità delle note impugnate, sul presupposto che la concedente PA si sarebbe dichiarata, in giudizio, incompetente a valutare l’istanza di proroga presentata dalla concessionaria uscente, “ in quanto PO, già a far data dall’anno 2018, non è più concessionario del complesso immobiliare “Casa del Jazz” e non cura più la programmazione delle attività e la manutenzione, affidate ad altro soggetto, la Fondazione Musica per Roma […] ”.

Se ciò fosse vero, infatti, PA non avrebbe potuto adottare una nota di diniego alla proroga, bensì avrebbe dovuto rendere edotta OR NG di detta carenza di potere ed inoltrare la richiesta all’amministrazione competente.

Neppure questo motivo, per quanto suggestivo, può essere accolto.

Come documentato dalla resistente PA, al momento della presentazione dell’istanza (tardiva) di proroga del contratto di concessione, erano profondamente mutate le condizioni di fatto rispetto a quelle in essere alla stipula del contratto. In particolare, come desumibile dalla delibera di Giunta del Comune di Roma n. 261/2017 (prodotta in atti) l’Azienda Speciale PO si è occupata delle attività di programmazione e gestione della Casa del Jazz sino al 31 dicembre 2017, laddove a decorrere dal 1° gennaio 2018 il relativo compendio immobiliare è tornato nella disponibilità del Comune di Roma, che da quel momento ne ha assunto l’amministrazione avvalendosi della Fondazione “Musica per Roma”.

In tale contesto in fieri , l’Azienda PO rimaneva peraltro titolare del contratto stipulato con la OR NG s.r.l. sino alla naturale scadenza del 22 giugno 2024.

La reiezione, ut supra , dei motivi di appello è assorbente delle ragioni fondanti l’istanza istruttoria conclusivamente dedotta dall’appellante, la cui proposizione risulta a tal punto carente di un obiettivo interesse processuale.

In ragione dei rilevi che precedono, l’appello va dunque respinto.

Le spese del grado di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore dell’Azienda Speciale PA, delle spese di lite del grado di giudizio, che complessivamente liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre Iva e Cpa se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valerio Perotti	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO