Pubblicato il 27/05/2025

N. 04597/2025REG.PROV.COLL.

N. 01888/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1888 del 2024, proposto da Promedica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142,

contro

l’AIFA - Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 19325/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AIFA - Agenzia Italiana del Farmaco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La società Promedica s.r.l., con il ricorso introduttivo del giudizio, ha impugnato la Lista di trasparenza delle specialità medicinali equivalenti pubblicata dall’A.I.F.A. sul proprio sito web in data 15 giugno 2022, nella parte in cui inserisce per la prima volta il raggruppamento Beclometasone 200 DOSI 100 MCG – USO RESPIRATORIO e vi ricomprende le specialità medicinali “ CLENILEXX - soluzione pressurizzata per inalazione - contenitore sotto pressione da 200 dosi con erogatore ”, AIC 34179046, e “ CLENILEXX- soluzione pressurizzata per inalazione - 200 dosi con erogatore LE ”, AIC 34179085, con l’indicazione del prezzo di riferimento rimborsato dal Servizio Sanitario Nazionale, pari a Euro 30,96, nonché nella parte in cui prevede per entrambi i farmaci una postilla che recita “ Medico prescrittore e farmacista sono tenuti ad istruire il paziente sulle modalità di utilizzo del farmaco prescritto ”.

La ricorrente premetteva di essere titolare dell’AIC del medicinale denominato Clenilexx 100 microgrammi a base di beclometasone dipropionato, indicato nel controllo dell’evoluzione della malattia asmatica e delle patologie ostruttive delle vie respiratorie e commercializzato in Italia in due differenti confezioni: soluzione pressurizzata per inalazione, con prezzo al pubblico pari ad Euro 30,96, e soluzione pressurizzata per inalazione con erogatore LE, con prezzo al pubblico pari ad Euro 34,94.

Essa lamentava che l’A.I.F.A. aveva inserito nella lista di trasparenza pubblicata sul proprio sito in data 15 giugno 2022 le due confezioni di Clenilexx sopra menzionate nella classe terapeutica omogenea dei prodotti a base di beclometasone dipropionato, assumendone l’equivalenza e la piena fungibilità ed assoggettandole quindi al prezzo di riferimento di Euro 30,96: scelta che trovava i suoi presupposti tecnico-scientifici nel verbale della riunione della C.T.S. del 6 – 8 giugno 2022, ove si leggeva che “ La CTS, pur rilevando delle differenze nelle modalità di utilizzo dell’erogatore, prende atto dell’istruttoria che dimostra che il farmaco presenta i requisiti di identità del principio attivo e di dosaggio. L’eventuale inserimento in lista di trasparenza dovrebbe pertanto essere accompagnato dall’adozione di un processo educazionale del paziente (da parte del medico e/o del farmacista) rispetto alle modalità di utilizzo dell’erogatore ”, e negli altri atti istruttori acquisiti in sede di accesso dalla ricorrente.

Richiamati i principi normativi sottesi all’istituzione, all’aggiornamento ed all’applicazione della Lista di trasparenza, così come enucleabili dall’art. 7 d.l. n. 347/2001, in combinato disposto con l’art. 11, comma 9, d.l. n. 78/2010 e con l’art. 11, comma 12, d.l. n. 1/2012 – nel senso della dispensabilità da parte del farmacista del farmaco equivalente avente un prezzo al pubblico più alto di quello di rimborso, solo su richiesta espressa dell’assistito e con pagamento da parte del medesimo della differenza di prezzo, salva apposizione sulla ricetta da parte del medico prescrittore della indicazione esplicita di non sostituibilità del farmaco prescritto con altro equivalente – esponeva la ricorrente che, secondo i criteri per l’inserimento dei medicinali rimborsati dal S.S.N. in Lista di trasparenza approvati dall’AIFA (all. 1 alla determina n. 166/2021), sebbene operasse una presunzione di equivalenza – e quindi un meccanismo di automatica sostituibilità – in caso di “ medicinali aventi uguale composizione in principi attivi, nonché forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali ”, si ammetteva l’esistenza di casi specifici in cui, al fine di appurare l’identica efficacia terapeutica dei farmaci aventi le caratteristiche comuni suindicate, sarebbe stato necessario effettuare un approfondimento tecnico sulla loro effettiva sostituibilità, demandato alla C.T.S. dell’A.I.F.A., cui la citata determina forniva anche, sebbene in via solo esemplificativa, i criteri da seguire, tra i quali la valutazione delle “ caratteristiche del dispositivo per la somministrazione del medicinale ”, oltre ad “ ogni altro elemento utile ai fini della valutazione ”: ebbene, evidenziava la ricorrente che proprio il confronto tra le caratteristiche del dispositivo per la somministrazione del medicinale inserito nelle due confezioni di CLENILEXX 100 MCG - con inalatore standard e con erogatore LE - avrebbe dovuto precludere una valutazione conclusiva di sostituibilità automatica tra i due prodotti.

Essa premetteva sul punto che CLENILEXX, farmaco a base di beclometasone dipropionato, appartiene alla classe degli ICS (corticosteroidi inalatori), farmaci antinfiammatori somministrati per via inalatoria per il trattamento dell’asma bronchiale, i quali vengono somministrati attraverso gli inalatori, ossia dispositivi atti a consentire al farmaco di raggiungere il sito di azione, vale a dire l’apparato bronchiale, in quantità appropriate ad espletare il proprio effetto terapeutico, e che il suddetto farmaco è disponibile in due versioni: una con spray inalatore (cosiddetto 8 pMDI) di tipo “classico”, quindi dotata di una bomboletta contenente le dosi del farmaco disciolte in propellente, che vengono erogate attraverso un dispositivo che a seguito di una pressione operata sulla bomboletta dentro l’inalatore eroga la sostanza da inalare, ed una con erogatore LE (appartenente alla classe dei cosiddetti BA-MDIs, spray attivati dal respiro), quindi dotata di un inalatore azionato dall’atto inspiratorio, che libera automaticamente una quantità dosata di farmaco attraverso il boccaglio durante l’inalazione senza richiedere alcuna azione manuale né quindi coordinazione con l’atto inspiratorio del paziente.

Esponeva altresì la ricorrente che, come poteva evincersi dalla lettura del Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto (e come evidenziato nella tabella sinottica acclusa al ricorso), le procedure da seguire per l’inalazione dei due farmaci risultavano radicalmente differenti.

La ricorrente evidenziava quindi l’importanza della corretta esecuzione delle operazioni di somministrazione ai fini della efficacia terapeutica del farmaco, con particolare riguardo a quello basato sul tradizionale spray inalatore (pMDI), per il quale risultava fondamentale la coordinazione tra l’atto inspiratorio ed il rilascio della dose, incidendo essa sulla deposizione bronchiale (e quindi sulla efficacia terapeutica del farmaco) e, di conserva, su quella orofaringea (con il conseguente rischio di effetti avversi locali).

Esponeva altresì la ricorrente che le suddette differenze tra le modalità di somministrazione dei due prodotti, nel senso della maggiore difficoltà di utilizzo del dispositivo “standard”, risultavano più accentuate sulla base degli studi condotti in ambito scientifico nell’ambito della sottopopolazione dei pazienti “ poor coordinators ” e anziani e di quelli basati sulla comparazione tra pazienti “ good coordinators ” e “ poor coordinators ”.

Lamentava quindi la ricorrente che l’A.I.F.A. non aveva tenuto conto delle suddette differenze, non ovviabili nemmeno mediante l’avvertenza secondo cui “ Medico prescrittore e farmacista sono tenuti ad istruire il paziente sulle modalità di utilizzo del farmaco prescritto ”, peraltro nemmeno contemplata nella determina n. 166/2021, emergendo dagli studi svolti (ed allegati al ricorso) che solo una parte dei pazienti riceveva istruzioni sull’utilizzo di pMDI e che una quota degli utilizzatori di pMDI continuavano ad applicare una tecnica non corretta anche dopo la dimostrazione pratica di corretto utilizzo da parte degli operatori sanitari.

La ricorrente poneva altresì l’accento sugli studi da cui emergeva che il training praticato ai pazienti era inadeguato dal punto di vista del tempo dedicato e che talvolta gli operatori non erano nemmeno in grado di eseguirlo.

Con particolare riguardo ai farmacisti, allegava la ricorrente che essi non erano concretamente in condizioni di illustrare adeguatamente al paziente le modalità di utilizzo del dispositivo, non disponendo, diversamente dal medico specialista, di campioni o confezioni da utilizzare per una prova dimostrativa, senza considerare che per alcuni pazienti potevano riscontrarsi problemi – impattanti sull’efficacia del trattamento – che non erano nemmeno riconoscibili dal farmacista, non avendo questi una conoscenza diretta ed approfondita del paziente stesso, e tanto meno risolvibili con mere istruzioni teoriche impartite all’assistito sull’utilizzo del dispositivo, quanto piuttosto mediante la dispensazione dell’uno invece che dell’altro dispositivo.

Dai rilievi svolti la ricorrente faceva discendere la conclusione che l’inserimento dei farmaci de quibus nella Lista di trasparenza, oltre ad essere carente sul piano istruttorio e motivazionale, contravveniva agli stessi criteri impostisi dall’A.I.F.A., non essendo idonea una semplice raccomandazione a medici e farmacisti di istruire il paziente sulle modalità di utilizzo del farmaco a controbilanciare le conseguenze in termini di efficacia terapeutica che, almeno su alcune categorie di pazienti, finiva per avere la dispensazione del CLENILEXX con spray inalatore classico in luogo della versione con erogatore LE, più costosa ma evidentemente indirizzata ad un sottogruppo specifico di pazienti.

La ricorrente lamentava altresì che l’A.I.F.A. si era limitata ad evidenziare il fatto che per le due confezioni di CLENILEXX confrontate era stato approvato un unico Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto ed evidenziava la non pertinenza del precedente richiamato nel documento denominato “ Sostituibilità erogatori farmaci a base di beclometasone_slide pdf ”.

2. L’istanza cautelare proposta dalla ricorrente veniva respinta dal T.A.R. con l’ordinanza n. 6177 del 6 ottobre 2022, confermata con l’ordinanza di questa Sezione n. 5680 del 5 dicembre 2022, quindi, con la sentenza n. 19325 del 20 dicembre 2023, il giudice di primo grado ha respinto complessivamente il ricorso.

Il T.A.R., premesso che “ l’istruttoria è stata articolata e puntuale ed ha tenuto in considerazione anche le procedure da seguire per l’inalazione dei due prodotti, ritenendole “comunque sovrapponibili” ” e che “ trattasi di un giudizio che costituisce espressione di discrezionalità tecnica e che non presenta profili di illogicità e/o irragionevolezza, oltre ad essere stato espresso all’esito di una serie di accertamenti dettagliati e approfonditi ”, ha richiamato quanto affermato da questa Sezione con l’ordinanza n. 5680 del 5 dicembre 2022, nel senso che “ le deduzioni riferite all’appropriatezza della terapia ben potrebbero essere sterilizzate attraverso l’apposizione della clausola di non sostituibilità ”.

“ Né a diverse conclusioni ” – prosegue il T.A.R. – “ porta il documento depositato in atti in data 6 novembre in formato “mp4”, recante il video esplicativo delle modalità di utilizzo del dispositivo erogatore LE in dotazione nella confezione di CLENILEXX soluzione pressurizzata per inalazione con erogatore LE, che invece conferma quanto già rilevato dall’Amministrazione, ovvero che le procedure da seguire per l’inalazione dei due farmaci non risultano “radicalmente differenti”, bensì si palesano analoghe salvo che per alcune manovre semplici e chiaramente indicate nel foglietto illustrativo come sollevare la leva prima dell’inalazione nell’autohaler e premere sulla bomboletta contestualmente all’inalazione nella versione c.d. “classica” ”.

Ha quindi concluso il T.A.R. affermando che “ si ritiene che i farmaci il cui inserimento in lista di trasparenza è contestato dalla odierna ricorrente sono costituiti dalla associazione dei medesimi principi attivi rispetto a quello commercializzato dalla ricorrente e i diversi erogatori utilizzati per la loro somministrazione non sembrano incidere sulla efficacia terapeutica dei farmaci in questione (art. 7, comma 1, del d.l. n. 347/2001), tenendo conto dell’approfondimento istruttorio disposto a riguardo dalla Commissione tecnico scientifica ”.

3. La sentenza costituisce oggetto dell’appello proposto, con il ricorso in esame, dalla originaria ricorrente.

Questa lamenta in primo luogo che il T.A.R. è venuto meno al suo compito di sindacare, sotto i profili in cui ciò è ammesso ed imposto, l’esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione, limitandosi a dare atto dell’istruttoria compiuta, senza verificarne la completezza e la solidità.

Deduce altresì la ricorrente che il T.A.R. non ha tenuto conto che l’A.I.F.A., nelle sue valutazioni funzionali alla formazione della Lista di equivalenza, oltre che del disposto dell’art. 7 d.l. n. 347/2001, deve tenere conto dei criteri ulteriori formulati con la determina direttoriale n. 166/2021, laddove, tra gli elementi che devono essere tenuti in considerazione nell’ambito del predetto procedimento di competenza della Commissione tecnico-scientifica, rientrano anche le “ caratteristiche del dispositivo per la somministrazione del medicinale ”, oltre ad “ ogni altro elemento utile ai fini della valutazione ”: ribadisce infatti la parte appellante che proprio le differenti caratteristiche del dispositivo per la somministrazione del medicinale inserito nelle due confezioni di CLENILEXX 100 MCG (con inalatore standard e con erogatore LE) avrebbero dovuto precludere una valutazione conclusiva di sostituibilità automatica tra i due prodotti, in quanto le differenze sostanziali che intercorrono tra essi in termini di modalità di somministrazione e quindi di assunzione del medicinale, oltre che di attivazione del dispositivo, rendono totalmente irragionevole una statuizione di perfetta equivalenza e quindi illegittimo il loro inserimento in Lista di trasparenza.

La appellante quindi, richiamate le diverse procedure da seguire per la somministrazione del farmaco nelle due confezioni in cui viene commercializzato, pone l’accento, sulla base degli studi svolti, sugli errori che possono essere commessi dai pazienti nella utilizzazione del dispositivo classico pMDI, il quale richiede una particolare coordinazione mano/respiro, con i relativi effetti sulla efficacia terapeutica del medicinale, tanto più quando si tratti di pazienti “ poor coordinators ” ed anziani.

La società appellante lamenta di seguito l’omissione di pronuncia da parte del T.A.R. in ordine alle censure concernenti la postilla formulata nel senso che “ Medico prescrittore e farmacista sono tenuti ad istruire il paziente sulle modalità di utilizzo del farmaco prescritto ”, la quale, oltre ad essere indicativa del fatto che l’A.I.F.A. era a conoscenza dell’esistenza di un problema di possibile scarsa compliance del paziente e/o di un rischio di non corretto impiego del dispositivo, non è contemplata dalla determina n. 166/2021 ed è comunque inidonea a superare gli inevitabili problemi legati alle differenze sostanziali che sussistono tra il farmaco dotato di spray inalatore classico ed il medesimo farmaco nella versione con erogatore LE in termini di modalità di impiego e conseguenti riflessi sulla corretta somministrazione del medicinale oltre che, in ultima analisi, sull’efficacia della terapia, come ampiamente spiegato in primo grado.

La appellante quindi, in un contesto argomentativo ripropositivo anche delle doglianze formulate in primo grado, intese a dimostrare la carenza istruttoria e motivazionale dei provvedimenti impugnati, evidenzia che questi, ed in particolare la suindicata avvertenza ad essi apposta, contrastano anche con la volontà del legislatore di garantire che in Lista di trasparenza siano inseriti solo medicinali tra loro terapeuticamente equivalenti, ossia in grado di spiegare la medesima efficacia terapeutica in termini assoluti ed oggettivi e non a seconda di chi li assuma, proprio perché essi diventano automaticamente fungibili a prescindere dalle caratteristiche del paziente cui sono dispensati.

Infine, la parte appellante reitera l’istanza istruttoria formulata in primo grado.

Si è costituita in giudizio, per resistere all’appello, l’A.I.F.A..

Con successive memorie, anche di replica a quella dell’Amministrazione appellata, la parte appellante ribadisce la fondatezza del suo appello alla luce delle recenti pronunce di questa Sezione nn. 1355, 1356, 1362 e 1366 del 18 febbraio 2025.

Il ricorso quindi, all’esito dell’odierna udienza pubblica, è stato trattenuto dal Collegio per la decisione di merito.

4. L’appello ad avviso del Collegio, laddove ripropone, anche arricchendole con le argomentazioni critiche rivolte alle corrispondenti statuizioni reiettive recate dalla sentenza appellata, le doglianze formulate in primo grado, non è meritevole di accoglimento, potendo conseguentemente prescindersi dai motivi di appello intesi a lamentare il loro incompleto o del tutto omissivo esame da parte del T.A.R..

5. Come si evince dall’esposizione in fatto che precede, la ricorrente lamenta essenzialmente che l’A.I.F.A – ed in particolare la sua Commissione Tecnico Scientifica (C.T.S.), che viene consultata qualora, nonostante la sussistenza dei presupposti (“ uguale composizione in principi attivi, nonché forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali ”) per l’inserimento in Lista di trasparenza dei medicinali, ai sensi dell’art. 7 d.l. 18 settembre 2001, n. 347, sia “ opportuno un approfondimento sulla effettiva sostituibilità ” dei medicinali medesimi, come dispone il punto 3 dell’Allegato 1 della determina del Direttore Generale dell’AIFA n. 166/2021 – non avrebbe attribuito la dovuta importanza, omettendo di compiere i necessari approfondimenti di carattere istruttorio, anche attraverso il coinvolgimento della medesima ricorrente, alle diverse modalità di somministrazione delle specialità medicinali, della cui AIC essa è titolare, “ CLENILEXX - soluzione pressurizzata per inalazione - contenitore sotto pressione da 200 dosi con erogatore ” e “ CLENILEXX- soluzione pressurizzata per inalazione - 200 dosi con erogatore LE ”, inserendole mediante il provvedimento impugnato in primo grado in Lista di trasparenza con riferimento al raggruppamento “ Beclometasone 200 DOSI 100 MCG – USO RESPIRATORIO ”.

Deduce infatti la ricorrente che le due confezioni nelle quali il farmaco suindicato viene commercializzato si distinguono essenzialmente per il diverso dispositivo di erogazione di cui sono dotate – nel primo caso, un dispositivo di tipo classico (o standard) pMDI, nel secondo, un erogatore evoluto denominato LE – e che esse, pur equivalendosi, sotto il profilo della efficacia terapeutica, nel caso di corretto impiego del dispositivo di erogazione, manifestano performances inalatorie, con i conseguenti riflessi in punto di outcome clinico, non sovrapponibili con riferimento a specifici gruppi di utilizzatori, con particolare riguardo a quelli anziani o “ poor coordinators ”, specialmente se non adeguatamente istruiti sulle modalità di impiego: ciò in quanto il dispositivo pMDI richiede una coordinazione tra la fase inspiratoria e la pressione da esercitare sulla bomboletta contenente il principio attivo ai fini del passaggio della dose nell’inalatore, non necessaria laddove venga impiegato un dispositivo LE, il quale rilascia automaticamente la dose durante l’inspirazione.

Lamenta quindi la ricorrente la superficialità ed erroneità dell’affermazione, evincibile dal documento di approfondimento tecnico dell’Ufficio A.I.C., chiamato appunto ad esprimere un parere “ in merito alla presenza dell’erogatore come elemento di differenziazione ” delle due specialità medicinali in vista del loro inserimento ex novo in Lista di trasparenza, secondo cui “ le operazioni da eseguire per l’erogazione sono comunque sovrapponibili ”, contrapponendo ad essa gli studi scientifici da cui emergono, invece, le diverse implicazioni in tema di efficacia terapeutica e sicurezza che si riconnettono ai due dispositivi di erogazione e lamentando l’inidoneità a porvi rimedio - oltre che l’assenza di base legale a fondamento - della prescrizione, recata dalla postilla apposta alla Lista di trasparenza a latere del contestato inserimento, secondo cui “ Medico prescrittore e farmacista sono tenuti ad istruire il paziente sulle modalità di utilizzo del farmaco prescritto ”.

6. Ciò premesso quanto ai tratti fattuali salienti della presente controversia, occorre svolgere alcune considerazioni preliminari in ordine al quadro giuridico utile ad indirizzarne la decisione.

La Lista di trasparenza, come è noto, costituisce uno strumento fondamentale di governo della spesa farmaceutica, in quanto finalizzata a calmierare gli oneri di rimborso ai farmacisti, da parte del S.S.N., del costo di dispensazione dei farmaci attraverso l’imposizione agli stessi dell’obbligo di fornire il medicinale avente il prezzo più basso tra quelli inclusi nel relativo raggruppamento ovvero, nell’ipotesi di apposizione sulla prescrizione da parte del medico curante della clausola di non sostituibilità o di espressa richiesta dell’assistito di dispensazione del medicinale prescritto sebbene avente prezzo di vendita al pubblico più alto di quello di rimborso, attraverso l’accollo al medesimo assistito della relativa differenza di prezzo.

Il suddetto meccanismo non è di ostacolo alla piena affermazione del diritto alla salute dei cittadini, nella prospettiva del diritto alla fruizione dell’assistenza farmaceutica secondo canoni di completezza, efficacia, tempestività e appropriatezza, in quanto alla previsione normativa dei tassativi presupposti per la sostituzione, in sede di dispensazione da parte dei farmacisti, dei farmaci inseriti nel medesimo raggruppamento, come innanzi indicati, è sottesa la loro assimilabilità dal punto di vista della efficacia terapeutica, mentre non risulta contrastante con la tutela di quel diritto che esigenze particolari degli assistiti, valutate dal medico prescrittore in sede di predisposizione della ricetta o da loro autonomamente manifestate al farmacista, siano soddisfatte attraverso la dispensazione del farmaco avente un prezzo di vendita al pubblico più alto di quello del medicinale di riferimento e l’imputazione agli stessi dell’obbligo di corrispondere la differenza di prezzo.

La distinzione tra caratteristiche intrinseche (in termini di composizione dei principi attivi, forma farmaceutica ecc.) dei farmaci, la cui corrispondenza è alla base del meccanismo sostitutivo in discorso, e bisogni terapeutici personali degli assistiti è appunto alla base del funzionamento (e del continuo aggiornamento) della Lista di trasparenza, rispecchiando essa la diversa modalità distributiva innanzi delineata: automatica (e con integrale assunzione del costo della dispensazione a carico del S.S.N.) nel primo caso e basata su una espressa indicazione di preferenza (e con accollo parziale del costo della dispensazione da parte dell’assistito) nel secondo.

A tale logica non si sottrae nemmeno l’ipotesi di “ valutazione della sostituibilità in casi specifici ” di cui al già richiamato par. 3 dell’Allegato 1 della determina del Direttore generale dell’A.I.F.A. n. 166/2021, con particolare riguardo alla fattispecie – cui attiene il presente giudizio – in cui si tratti di approfondire il profilo delle “ caratteristiche del dispositivo per la somministrazione del medicinale ”: anche in questo caso, infatti, la valutazione rimessa alla C.T.S., in sede consultiva, ha ad oggetto le caratteristiche oggettive del medicinale, sebbene estesa ad aspetti (come appunto il dispositivo di somministrazione) non contemplati in via generale ai fini della composizione della Lista di trasparenza, e non le possibili interrelazioni tra il medesimo dispositivo e le specifiche esigenze terapeutiche dell’assistito, che possono essere alla base, in virtù di sue particolari condizioni soggettive, dell’opzione del medesimo (o del suo medico prescrittore) per l’uno piuttosto che per l’altro dei medicinali oggetto di valutazione ai fini dell’inserimento nella Lista.

Ciò vale a maggior ragione quando alle differenze tra i dispositivi di somministrazione sia possibile ovviare, al fine di assicurarne il corretto utilizzo e, quindi, la normale produzione del relativo effetto terapeutico, fornendo all’assistito – ad integrazione delle spiegazioni sulle modalità d’impiego contenute nel Foglietto Illustrativo – le opportune istruzioni sulla utilizzazione del medicinale, laddove queste abbiano la capacità, se non di azzerare, quantomeno di ridurre significativamente i casi di utilizzazione inappropriata del dispositivo e, quindi, la sua incidenza negativa sulla relativa efficacia terapeutica.

Risultano pertinenti in proposito le affermazioni fatte da questa Sezione con le sentenze citate dalla stessa ricorrente e di seguito riportate:

“ …il Collegio ritiene non secondario il fatto che tra gli elementi essenziali e distintivi ai fini dell’equivalenza terapeutica definiti dall’art. 7 d.l. 347/2001 non sia indicato e/o posto in rilievo il device necessario per la somministrazione dei prodotti (siano questi gli inalatori, come nel caso di specie, le siringhe preriempite pronte all’uso o da riempire mediante manovra infermieristica, la cannula per il clistere con il kit completo o altri ancora). Questa omissione trova giustificazione nel fatto che la somministrazione del farmaco può avvenire attraverso diversissime modalità sicché, ove si attribuisse un’immotivata rilevanza alla specifica tipologia di device o a criteri di differenziazioni basati sul mero confronto delle loro manovre di utilizzo, si aprirebbe una facile via alla elusione, da parte dei produttori di farmaci con brevetto scaduto, del criterio di concorrenza sul mercato con i farmaci equivalenti, sovvertendo di fatto il funzionamento della lista di trasparenza.

15.4. Questo prudente criterio di approssimazione interpretativa al tema, del resto, è già stato condiviso da questa Sezione in precedenti arresti (v. sentenza n. 8030 del 2021) nei quali ricorre l’affermazione - traslabile anche al caso di specie - secondo la quale l’analisi tesa a verificare la sussistenza dei presupposti legittimanti l’inserimento in Lista di Trasparenza va condotta nel solco delle indicazioni dettate dall’art. 7 del decreto legge n. 347 del 2001 e dalla determina AIFA n. 166/2021 del 10 febbraio 2021, concernente “Definizione dei criteri per l’inserimento in lista di trasparenza dei medicinali”, le quali non contemplano, tra i tassativi criteri di riferimento, anche quello della manovra di utilizzo del prodotto.

Può ragionevolmente introdursi una deroga a questo a criterio solo laddove - ma non è questo il caso di specie - la specificità del dispositivo erogativo e delle sue modalità di impiego assumano una particolare, obiettiva e infungibile incidenza sulla “efficacia terapeutica” dei medicinali in questione, essendo questo, in definitiva, il parametro ultimo ed essenziale intorno al quale fa perno la formula della “equivalenza clinica o terapeutica” sottesa all’accertamento della sussistenza dei presupposti per la loro interscambiabilità agli effetti di cui all’art. 7, comma 1, d.l. n. 347 del 2001 (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2964 del 2018 e n. 1233 del 2019).

Diversamente, ovvero al di fuori della segnalata ipotesi eccettuativa, la differenza dei device e/o della forma di somministrazione è questione che afferisce essenzialmente alla diversa adattabilità da un punto di vista pratico-applicativo del medicinale alle esigenze dei pazienti; e “tale differenza .., proprio perché di carattere non assoluto ma dipendente dalle specifiche condizioni dei pazienti [….] si presta ad essere valorizzata ai fini terapeutici, piuttosto che attraverso il diniego assoluto di sostituibilità dei due farmaci (quale deriverebbe dal mancato inserimento degli stessi nella Lista di Trasparenza), mediante il meccanismo di insostituibilità “relativa” ed applicabile da caso a caso, incentrato sulla specifica indicazione del medico prescrittore” (Cons. Stato, Sez. III, n. 8030 del 2021).

15.5. E’ in questo senso che va intesa la disposizione di cui al punto 3 dell’Allegato 1 alla Determinazione direttoriale AIFA n. 166 del 10 febbraio 2021, ove si prevede che la consultazione della Commissione Tecnico Scientifica (CTS) solo in determinati casi debba tenere conto “delle caratteristiche del dispositivo per la somministrazione del medicinale (ad esempio, polveri per inalazione)” e cioè solo laddove la questione rilevi per valutare “l’effettiva sostituibilità dei medicinali” inseriti nello stesso raggruppamento ”.

7. Approcciandoci alla fattispecie oggetto di giudizio, non senza aver precisato che la ricorrente si appella appunto alla suddetta “ ipotesi eccettuativa ” così come definita dalle sentenze citate, ed iniziando proprio dalla clausola apposta dall’Amministrazione appellata alla Lista di trasparenza, intesa a richiamare l’obbligo del medico prescrittore e del farmacista di “ istruire il paziente sulle modalità di utilizzo del farmaco prescritto ”, non può essere condivisa, in primo luogo, la deduzione della parte ricorrente secondo cui la sua apposizione sarebbe illegittima in quanto non espressamente contemplata dalla disciplina di settore.

Deve in senso contrario osservarsi che essa attiene al contenuto discrezionale del potere di aggiornamento della Lista di trasparenza facente capo all’A.I.F.A., la cui modulazione in concreto è appunto rimessa alle valutazioni della suddetta Amministrazione, tanto più in quanto la clausola contestata non si traduce nella imposizione di obblighi in violazione del principio di legalità – della quale, peraltro, dovrebbero dolersi i soggetti ai quali viene imputato – ma assume carattere meramente ricognitivo di obblighi preesistenti.

Da questo punto di vista, sono senz’altro pertinenti i passaggi dedicati dalle sentenze citate al tema in esame, di seguito trascritti:

“ d) quanto all’intervento di quest’ultimo (del farmacista, n.d.e.), esso trova sponda e norma regolativa nelle già esaustive indicazioni deontologiche approvate dal Consiglio Nazionale in data 7 maggio 2018 (v. artt. 8, 10, 15 e 26), ai sensi delle quali la dispensazione del medicinale è un atto sanitario, a tutela della salute e dell’integrità psicofisica del paziente, e costituisce prerogativa esclusiva del farmacista che ne assume la relativa responsabilità e che è chiamato a porre in essere ogni utile iniziativa professionale volta ad assicurare l’aderenza delle cure farmacologiche, contribuendo a garantire un maggiore livello di efficacia e appropriatezza terapeutica delle medesime a tutela della salute del paziente e un corretto governo della spesa destinata a supportare il Servizio Sanitario Nazionale. Si veda in particolare l’art. 15, co. 1, Codice deontologico del farmacista rubricato “Attività di consiglio e di consulenza”, il quale dispone che “Nell’attività di dispensazione, consiglio e consulenza professionale, il farmacista garantisce un’informazione sanitaria chiara, corretta e completa, con particolare riferimento all’uso appropriato dei medicinali, alle loro controindicazioni e interazioni, agli effetti collaterali e alla loro conservazione”;

e) le Linee Guida adottate dalla conferenza Stato-Regioni nell’ottobre 2019 introducono in questo quadro un elemento aggiuntivo, rappresentato dalle attività di monitoraggio dell’aderenza terapeutica delle terapie per la BPCO, dal che si desume che la prestazione oggetto di monitoraggio (consistente nel supporto fornito al paziente bisognevole di istruzioni sul corretto impiego del dispositivo medico) è già rientrante nei compiti istituzionali del farmacista, al di là della sua rilevazione statistica da compiersi (su base volontaria) attraverso le dette (ma distinte e aggiuntive) attività di monitoraggio;

f) dunque, il ruolo del farmacista di supporto al corretto impiego del farmaco da parte del paziente è già insito nell’attuale sistema di regole, né si vede quale specifico e ulteriore livello di intervento in favore del paziente dovrebbe introdursi, di contenuto diverso da quello (già esigibile e satisfattivo) imposto dal quadro delle vigenti disposizioni ”.

Allo stesso modo, non possono condividersi le deduzioni della parte ricorrente, intese ad evidenziare che il farmacista non disporrebbe di campioni da utilizzare ai fini dello svolgimento dell’attività di training .

A prescindere dal fatto che non è provata l’indispensabilità del campione, e quindi della dimostrazione pratica, ai fini dell’efficace apprendimento delle corrette modalità di impiego del dispensatore pMDI, basti osservare che l’intervento del farmacista ha carattere solo eventualmente integrativo rispetto a quello del medico curante o dello specialista, cui spetta in prima battuta valutare la familiarità dell’assistito con le modalità di impiego di ciascun dispositivo, fornendo le dovute istruzioni per il suo efficace utilizzo ed indicando, eventualmente attraverso l’apposizione della clausola di non sostituibilità, quello caratterizzato da modalità applicative che meglio sono in grado di generare atteggiamenti di compliance del paziente e comunque compatibili con le specifiche condizioni di salute del medesimo (di cui effettivamente il farmacista, a differenza del medico curante, può non essere a conoscenza).

Come evidenziato con le sentenze citate, invero, “ l’attività di training alla quale AIFA fa riferimento nei suoi atti:

a) trova la sua prima e principale traccia nelle indicazioni riportate nelle istruzioni di corredo del prodotto, ovvero nel Foglio Illustrativo (FI) che è documento contenente tutte le informazioni utili per un impiego sicuro e corretto di un farmaco, in linea con quelle presenti nel Riassunto delle Caratteristiche del Prodotto (RCP) destinato ai medici e a tutti gli operatori sanitari;

b) non è sempre richiesta o comunque non lo è nei casi - presumibilmente rispondenti a regola mediana - in cui il paziente sia in grado di orientarsi autonomamente seguendo le indicazioni riportate nei fogli illustrativi allegati al prodotto. (…)

c) è demandata - in accordo al Nota AIFA 99 - oltre che al farmacista, al medico curante (vedi i pareri CTS di novembre 2022 e i diversi comunicati AIFA emanati in materia), soggetto al quale il paziente può fare continuativo riferimento, sicché la formazione al corretto impiego del prodotto - anche laddove strettamente necessaria - trova comunque condizioni di concreta fattibilità che prescindono dall’intervento del farmacista ”.

Quanto poi all’assunto, supportato dalla ricorrente con studi scientifici, secondo cui le sessioni di addestramento avrebbero una durata inferiore a quella necessaria e sarebbero poste in essere da personale non adeguatamente preparato, esso, piuttosto che deporre nel senso della inidoneità in astratto della clausola suindicata a garantire il corretto impiego del dispositivo pMDI, deve costituire uno stimolo a migliorare la preparazione degli operatori sanitari interessati e conformare l’attività di training a criteri di efficacia, nelle forme in cui tali obiettivi possono essere raggiunti (partecipazione a corsi di formazione e aggiornamento, vigilanza sul corretto assolvimento dei doveri deontologici e contrattuali, campagne informative anche a favore degli assistiti).

8. Proseguendo con l’esame delle censure della parte appellante, ritiene il Collegio di escludere la fondatezza di quella intesa a lamentare il deficit istruttorio e motivazionale dei provvedimenti impugnati.

L’avvio di un sub-procedimento istruttorio, culminato nell’acquisizione del parere della C.T.S., finalizzato come si è detto ad approfondire la valutazione di sostituibilità in considerazione della diversità dei dispositivi di erogazione del farmaco, e la stessa apposizione della postilla innanzi menzionata, indicano che l’A.I.F.A. era ben consapevole di quella diversità.

L’Amministrazione tuttavia ha ritenuto da un lato che essa non fosse tale da impedire l’inclusione dei farmaci in questione entro una classe unitaria, ai fini della applicazione della disciplina di rimborsabilità basata sul riferimento al farmaco avente prezzo più basso, dall’altro lato che l’adeguata preparazione degli assistiti circa le modalità di impiego dei dispositivi di erogazione fosse tale da garantire l’aderenza della somministrazione a criteri di efficacia terapeutica e sicurezza.

La ragionevolezza e correttezza tecnico-scientifica di queste conclusioni non è inficiata dagli studi prodotti dalla ricorrente, da cui sono desumibili le difficoltà che talune sottopopolazioni (quelle, in particolare, dei “ poor coordinators ” e degli anziani) incontrano nella esecuzione dell’azione di coordinamento mano/respiro, tipica dei dispositivi standard pMDI, così come il carattere talvolta non risolutivo dell’attività di training .

In primo luogo, invero, la corretta esecuzione dell’operazione di somministrazione, non essendo accertabile ex ante ma dipendendo anche da variabili di carattere soggettivo, in relazione alle condizioni specifiche di ogni singolo assistito, non può costituire un “pre-requisito” per l’inserimento del farmaco in Lista di trasparenza: portando alle estreme conseguenze tale ragionamento, infatti, si dovrebbe ammettere che lo stesso rilascio dell’A.I.C. dovrebbe essere impedita laddove l’efficacia terapeutica e la sicurezza di uso del medicinale possano essere compromesse da un uso non appropriato del dispositivo di somministrazione.

Come chiarito con la sentenze citate, invero, “ …non vale a negare l’affermata sostituibilità dei prodotti il solo fatto che la garanzia della loro equivalenza terapeutica discende dal corretto utilizzo dei relativi erogatori, che né AIFA né il farmacista possono monitorare o verificare: la condizione in parola vale, infatti, nella sua generalità, non solo nell’ipotesi di sostituzione del medicinale, derivante sia dalla scelta del medico che dall’automatismo della lista di trasparenza, ma anche nel caso di primo utilizzo e per qualunque dispositivo medico anche singolarmente considerato (e comunque per tutti i farmaci somministrati mediante erogatore già presenti il l.d.t. in altre formulazioni da tempo), posto che l’efficacia di qualunque presidio medico è condizionata al suo corretto impiego ”.

E si è aggiunto che:

“ L’affermazione – riconducibile ad AIFA – secondo cui “ogni dispositivo, se utilizzato correttamente” può “ritenersi adeguato alla somministrazione del farmaco” risulta quindi pressoché tautologica e comunque del tutto inadeguata a ricavarne un preteso limite pregiudiziale e condizionante l’inserimento in lista di trasparenza, poiché essa non solo non individua uno specifico prerequisito riferibile alla sola e specifica categoria di prodotti in questione ma - ove portata alle conseguenze paradossali forzatamente attribuitele alla parte ricorrente - finisce per generare esiti illogici e contraddittori, poiché eleva il corretto uso del medicinale da fattore di impiego del prodotto a condizione e limite (mai verificabile ex ante) della sua catalogazione prescrittiva ”.

In secondo luogo, come si è detto, le problematiche connesse all’impiego di un determinato dispositivo da parte di talune categorie di assistiti devono essere affrontate attraverso il combinato ricorso – rimesso essenzialmente al prudente apprezzamento del medico prescrittore – di una attività di training e dell’apposizione della clausola di non sostituibilità, che consente di conciliare le esigenze pubbliche di contenimento della spesa sanitaria e quelle dei pazienti di godere di una assistenza conforme alle loro specifiche e personali necessità.

Risultano quindi calzanti anche alla fattispecie in esame le osservazioni fatte da questa Sezione con le sentenze di cui sopra, nel senso che:

“ …negli scritti difensivi di parte appellante il confronto dei device è sempre considerato in termini di agevolezza d’uso da un punto di vista pratico-applicativo, e quindi sotto il profilo del vantaggio opzionale rilevabile nel parallelo tra un dispositivo rispetto ad un altro tradizionale; non invece in chiave di cogente superiorità o infungibilità di un specifico dispositivo rispetto agli altri disponibili, siccome non parimenti efficaci. Mentre gli inconvenienti alla salute del paziente (illustrati nel parere tecnico di parte versato in atti) vengono tutti ricollegati ad un non corretto impiego dello strumento e non già a sue caratteristiche strutturali o funzionali che lo predispongono in partenza ad una non efficace somministrazione del principio attivo ”.

8. Deve in conclusione osservarsi che, nel bilanciamento dei contrapposti interessi che caratterizza la valutazione dell’A.I.F.A. in materia di inserimento dei farmaci in Lista di trasparenza e che si compenetra con l’apprezzamento dei relativi risvolti di carattere tecnico, non appare irragionevole che la variabile soggettività delle esigenze terapeutiche degli assistiti e della loro attitudine all’impiego dell’uno piuttosto che dell’altro dei dispositivi di somministrazione disponibili, a fronte della identità delle caratteristiche dei farmaci (del cui inserimento in essa si discute) che incidono obiettivamente sulla relativa efficacia terapeutica, piuttosto che inibire l’applicazione del suddetto strumento di governo, razionalizzazione e contenimento della spesa farmaceutica, giustifichi il ricorso a meccanismi alternativi e concorrenti funzionali al pieno soddisfacimento di quelle esigenze di carattere individuale, quali sono rappresentati, in primo luogo, dall’assolvimento da parte degli operatori sanitari coinvolti nel processo di prescrizione e dispensazione dei loro doveri informativi e addestrativi, ed in secondo luogo, dall’esercizio del potere del medico curante di apporre sulla prescrizione la formula di non sostituibilità (ovvero, in ultima analisi, della facoltà del paziente di non accettare la sostituzione del farmaco prescritto con quello avente il prezzo più basso).

9. L’appello quindi, come anticipato, deve essere complessivamente respinto, al pari dell’istanza istruttoria reiterata dalla parte appellante, non essendo rilevante ai fini della decisione, mentre l’originalità dell’oggetto della controversia, sul quale solo recentemente sono intervenuti i menzionati chiarimenti della Sezione, giustifica la compensazione delle spese del giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, lo respinge.

Spese del giudizio di appello compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ezio Fedullo	Michele Corradino

IL SEGRETARIO