Pubblicato il 22/09/2025

N. 07428/2025REG.PROV.COLL.

N. 06911/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6911 del 2022, proposto dalla signora ZI CI, rappresentata e difesa dall'avvocato Enzo Napolano, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via del Rione Sirignano n. 6;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri e Anna Ivana Furnari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini 46;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (sezione quarta) n. 1128/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delComune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 17 settembre 2025 il Cons. Carmelina Addesso e udito per l’appellante l’avvocato Enzo Napolano;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione depositata dall’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio sono i provvedimenti n.ri 326215 e 326231 del 21 aprile 2015, con cui il Comune di Napoli ha annullato in autotutela i provvedimenti di condono n.ri 31965 e 31964 del 19 dicembre 2013, nonché i provvedimenti n.ri 190 e 191 del 27 novembre 2018 di diniego definitivo di condono e di demolizione delle opere abusive, tutti relativi ad alcuni interventi eseguiti presso l’unità immobiliare di proprietà della signora ZI LÒ, sita in Napoli alla via S. Eframo vecchia 5/A.

2. I fatti rilevanti al fine del decidere sono i seguenti:

-con due istanze (pratica n. 37114/2004 e pratica n. 3716/2004) la signora LÒ chiedeva il condono ex l. 326/2003 di alcuni interventi abusivi, consistenti nella “ realizzazione di un ampliamento della cucina e del bagno con veranda in alluminio anodizzato a chiusura del balcone ”, in lavori interni di manutenzione straordinaria e nella “ costruzione di un piccolo manufatto ad uso abitazione sul terrazzo di copertura di proprietà esclusiva ”;

-con provvedimenti prot. n.ri 31965 e 31964 del 19 dicembre 2013 il Comune accoglieva entrambe le istanze sulla base della verifica formale di conformità delle dichiarazioni prodotte a quanto previsto dalla delibera di Giunta municipale n. 4981/2006;

- con successivi provvedimenti n.ri 326215 e 326231 del 21 aprile 2015, l’ente annullava in autotutela i titoli in sanatoria rilasciati rilevando che, dalle verifiche effettuate, era emersa l’incongruenza delle dichiarazioni sostitutive prodotte in ordine all’insussistenza dei vincoli, poiché l’area in cui è ubicato l’immobile oggetto di condono è sottoposta a vincolo ambientale-paesaggistico con d.m. n. 297 del 23 novembre 1957. Con il medesimo provvedimento venivano comunicati, ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/1990, i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza;

-con disposizioni dirigenziali n. 190 e 191 del 27 novembre 2018 l’amministrazione negava la sanatoria e ordinava la demolizione delle opere in quanto non condonabili ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett d) l. 326/2003.

3. L’interessata impugnava con ricorso introduttivo i provvedimenti di annullamento in autotutela e con ricorso per motivi aggiunti i successivi provvedimenti di diniego di condono, lamentandone l’illegittimità sotto svariati profili.

4. Il T.a.r. per la Campania, sezione quarta, con sentenza n. 1128 del 18 febbraio 2022: a) dichiarava improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse, stante l’adozione dei provvedimenti di diniego definitivo di condono; b) respingeva i motivi aggiunti essendo stata accertata la realizzazione di abusi comportanti aumento di superficie, eseguiti in zona soggetta a vincolo imposto in data antecedente alla realizzazione degli stessi.

5. La ricorrente ha interposto appello, articolando sette motivi di gravame con cui ha riproposto i motivi di ricorso già disattesi dal T.a.r.

6. Si è costituito in resistenza il Comune di Napoli.

7. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie.

8. Con note di udienza depositate in data 15 settembre 2025 l’appellante ha chiesto che, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, relativo all’erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo da parte del T.a.r., la sentenza venga rimessa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a. in applicazione dei principi espressi dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 10 del 15 luglio 2025.

9. All’udienza di smaltimento del 17 settembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

10. L’appello è infondato.

11. Con il primo motivo di appello l’appellante deduce “ error in procedendo ” poiché il giudice di primo grado non si è pronunciato sull’istanza istruttoria volta ad ordinare all’amministrazione il deposito in giudizio della licenza edilizia n. 309/1968 e degli atti del procedimento che hanno portato al rilascio della licenza edilizia.

12. Il motivo è infondato.

13. Ai sensi dell’art. 64 c.p.a. il giudice “può” disporre l’acquisizione di informazione e documenti che siano “utili” al fine del decidere e che siano nella disponibilità dell’amministrazione, spettando ad esso, e non alle parti, valutare la completezza dell’istruttoria processuale.

14. Non costituisce, pertanto, vizio della sentenza l'omessa pronunzia su specifiche istanze istruttorie, venendo in evidenza per implicito la loro irrilevanza dall’impianto motivazionale della sentenza.

15. Secondo la giurisprudenza, la mancata pronuncia su un’istanza istruttoria non integra di per sé un vizio della sentenza per omessa o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, occorrendo che le risultanze processuali ovvero l’istanza istruttoria non esaminate attengano a circostanze che, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, avrebbero potuto condurre ad una decisione diversa da quella adottata (Cons. Stato, sez. VII, 23/11/2023, n. 10044).

16. Nel caso di specie la posteriorità della realizzazione del fabbricato rispetto all’epoca di apposizione del vincolo, alla cui prova è funzionale l’istanza di acquisizione documentale formulata dall’appellante, è irrilevante al fine del decidere, atteso che gli abusi realizzati in area vincolata sono comunque insanabili ai sensi del c.d. terzo condono, anche se il vincolo è di inedificabilità relativa (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato sez. VII 21/07/2025 n. 6393) e anche se accedono ad un edificio legittimamente realizzato.

17. Il motivo deve essere respinto.

18. Con il secondo motivo di appello si deduce l’ “ error in procedendo ” con riguardo al capo della sentenza che ha dichiarato improcedibile il ricorso principale proposto avverso i provvedimenti di annullamento in autotutela dei titoli rilasciati. Il T.a.r. sarebbe incorso in errore perché l’adozione dei provvedimenti di diniego non fa venir meno l’interesse all’annullamento degli atti di autotutela che sono provvedimenti autonomi.

19. Il motivo è fondato ai sensi e nei termini di seguito esposti.

20. Contrariamente a quanto ritenuto dal T.a..r, il diniego definitivo di condono non ha determinato la sopravvenuta carenza di interesse all’esame del ricorso introduttivo proposto avverso l’atto di autotutela. Per contro, è l’eventuale accoglimento di questo (fondato sulle medesime ragioni del diniego definitivo, ossia l’esistenza del vincolo paesaggistico) che, confermando la validità e l’efficacia dei titoli in sanatoria in precedenza rilasciati, determinerebbe l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dei motivi aggiunti proposti avverso i dinieghi definiti.

21. Per tali ragioni, la sentenza deve essere riformata sul punto.

22. Dall’accoglimento del motivo in esame non discende, tuttavia, l’annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a., come sostenuto dall’appellante.

23. Al presente giudizio non sono, infatti, applicabili i principi espressi dall’Adunanza plenaria n.10/2025 poiché il T.a.r. ha dichiarato l’inammissibilità del solo ricorso introduttivo, esaminando, in sede di motivi aggiunti, le censure di merito afferenti alla sanabilità del manufatto e all’irrilevanza del vincolo paesaggistico (formulate con i motivi da II a V del ricorso introduttivo).

24. Non avendo il giudice dichiarato l’improcedibilità dell’intero ricorso di primo grado, non viene in rilievo una pronuncia di mero rito, presupposto necessario per disporre il rinvio ai sensi dell’art. 105 c.p.a, secondo quanto statuito dall’Adunanza plenaria nella sentenza sopra citata (punto 15 della sentenza).

25. E’ quindi necessario esaminare in questa sede le censure di merito proposte con il ricorso introduttivo avverso l’atto di annullamento di ufficio.

26. Le stesse sono infondate atteso che:

a) quanto alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, essa è irrilevante alla luce della radicale insanabilità del manufatto ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett d) l. 326/2003. In ogni caso, nell’atto di autotutela l’interessata è stata invitata, ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/1990, a produrre osservazioni che, tuttavia, ha omesso di presentare;

b) l’asserita ignoranza, al momento della presentazione della domanda, del vincolo paesaggistico non inficia la legittimità del diniego poiché ciò che rileva ai fini della sanatoria è l’oggettiva esistenza del vincolo e non la sua conoscenza soggettiva. Per altro verso, la domanda di sanatoria è stata correttamente valutata nella sua unitarietà dall’amministrazione che non è tenuta a distinguere quali opere siano condonabili e quali no;

c) l’area oggetto dell’intervento è gravata da vincolo paesaggistico ai sensi del d.m. 23.11.1957, circostanza che preclude, in via oggettiva, la sanabilità delle opere ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett d) l. 326/2003, senza possibilità di indagare l’estensione e l’intensità della tutela a cui il vincolo è preordinato;

d) il parere della Soprintendenza sulla concessione edilizia del 1968, anche ove rilasciato, è irrilevante ai fini della condonabilità dei manufatti alla luce del più volte richiamato disposto dell’art.32, comma 27, lett d) l. 326/2003 che non consente il condono di opere realizzate in contrasto con gli strumenti urbanistici su aree assoggettate a vincolo;

e) il provvedimento di autotutela risulta adeguatamente motivato con riguardo alla non veritiera dichiarazione, nella pratica di condono, dell’insussistenza di vincoli paesaggistici, circostanza che esclude qualunque legittimo affidamento del privato, anche alla luce della responsabilità assunta con il rilascio della dichiarazione ai sensi del d.P.R. 445/2000. La natura non veritiera delle dichiarazioni, indipendentemente dal rilievo penale della vicenda, giustifica il superamento del termine di 18 mesi (ora 12) previsto dal comma 1 dell’art. 21 nonies l. 241/1990 ai sensi dell’art. comma 2 bis del medesimo articolo (Cons. Stato, Sez. VI, 23/10/2023, n. 9143, Ad. plen. 8/2017).

27. Le censure devono, quindi, essere respinte.

28. Con il secondo motivo di appello l’appellante impugna il capo della sentenza che ha respinto i motivi aggiunti deducendo “Error in iudicando. Violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990 ”. Ad avviso della ricorrente, l’amministrazione avrebbe violato l’art. 10 bis l. 241/1990 poiché, nell’ambito del procedimento volto all’adozione del diniego di condono, l’amministrazione non avrebbe preso posizione sulle ragioni indicare in sede di ricorso introduttivo con cui è stata contestata l’esistenza del vincolo.

29. Il motivo è infondato.

30. Ai sensi della disposizione citata “il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti (…) Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l'autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego ”.

31. Nel caso di specie l’interessata non ha presentato alcuna osservazione procedimentale né è possibile sostenere che l’amministrazione avrebbe dovuto esaminare, nell’ambito del procedimento, le doglianze formulate dalla ricorrente al di fuori del procedimento stesso, nell’ambito di un giudizio relativo ad un diverso provvedimento.

32. Il motivo deve essere respinto.

33. Con il terzo motivo di appello l’appellante cesura il capo della sentenza che ha respinto il secondo motivo aggiunto deducendo “ error in iudicando. violazione art. 32 comma 27 lettera d) legge 326/03. difetto di istruttoria ”. Deduce che, contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., il vincolo in questione non rientra tra quelli per i quali la l. 326/2003 vieta il condono poiché il “ vincolo di insieme ”, tutelato dal d.m. 23.11.1957, non poteva comprendere né l’edificio, non esistente all’epoca della sua apposizione, né la relativa area di sedime, non più esistente già prima degli abusi, a seguito della legittima edificazione dell’edificio medesimo.

34. La censura è priva di pregio.

35. L’art. 32, comma 27, lett. d) l. 326/2003 non consente la sanatoria delle opere abusive, caratterizzate da incrementi di volumi e superficie, che siano state realizzate in area vincolata.

36. Come rimarcato anche di recente dalla giurisprudenza “ Ai sensi dell'art. 32, comma 27, lett. d) del D.L. n. 269 del 30 settembre 2003, convertito nella L. n. 326 del 24 novembre 2003, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli sono sanabili solo se, oltre al ricorrere delle ulteriori condizioni, siano opere minori senza aumento di superficie e volume. Pertanto, un abuso comportante la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in area assoggettata a vincolo, indipendentemente dal fatto che il vincolo non sia di carattere assoluto, non può essere sanato. Non sono in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive non "minori" del medesimo allegato, anche se l'area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ” (Cons. Stato sez. VII, 06/05/2025, n.3861).

37. Nel caso di specie le opere contestate hanno determinato un incremento di superficie e volume e sono state realizzate in contrasto con la variante generale al PRG vigente (tavole 5 e 6), successivamente all’apposizione del vincolo: di qui la radicale insanabilità ai sensi del citato art. 32, comma 27 lett. d) l. 326/2003.

38. Quanto alla doglianza relativa alla non estensibilità del “ vincolo di insieme ” né al fabbricato (non esistente all’epoca dell’apposizione) né all’area di sedime (non più esistente all’epoca dell’abuso), essa è fondata su un’accezione statica di tutela che, oltre a sconfinare in un sindacato di merito tecnico, pretermette di considerare che il bene tutelato-il paesaggio-è per sua natura in costante divenire, attese le inevitabili trasformazioni a cui è soggetto il territorio. Di qui la necessaria dinamicità della tutela ad esso apprestata al fine di preservarne l’armonia di insieme nella sua dimensione evolutiva e non solo in una mera prospettiva storica.

39. Tale opzione interpretativa è, peraltro, l’unica conforme a Costituzione (art. 9 Cost.), essendo la tutela ambientale e paesaggistica un bene primario e assoluto (Corte cost. n. 229/2022) da salvaguardare anche in un’ottica intergenerazionale. Per contro, la tesi propugnata dall’appellante finirebbe per legittimare la conservazione di opere abusive non sanabili nemmeno in via ordinaria ai sensi dell’art. 167 comma 4 d.lgs 42/2004, traducendosi di fatto nella disapplicazione del d.m. del 1957 di apposizione del vincolo in questione.

40. Per altro verso, giova rimarcare la natura eccezionale e derogatoria della normativa sul condono che esclude radicalmente la sanatoria degli abusi determinanti incremento di volume e superficie e realizzati in area vincolata e che non legittima alcun sindacato in ordine all’ampiezza dello spettro di tutela approntata dal vincolo.

41. Il motivo deve, pertanto, essere respinto.

42. Con il quarto motivo di appello l’appellante censura il capo della sentenza che ha respinto il terzo motivo aggiunto, deducendo “ error in iudicando. violazione dell’art. 32 comma 27 lettera d) legge 326/03. difetto di istruttoria ” per la mancata trasmissione della pratica di condono alla Commissione del paesaggio e alla Soprintendenza.

43. Il motivo è infondato.

44. Le opere abusive sono state realizzate in epoca posteriore all’apposizione del vincolo, la cui perdurante efficacia è attestata dalla vigenza del d.m. del 1957: tale circostanza è di per sé ostativa al condono ai sensi del più volte citato art. 32 comma 27 lett d) l. 326/2003, senza necessità del parere da parte dell’autorità preposta alla tutela.

45. Per tale ragioni, sono irrilevanti gli ulteriori profili evidenziati dall’appellante, quali la mancanza del parere della Commissione o della Soprintendenza e l’intervenuta edificazione dell’edificio principale in forza di concessione edilizia del 1968, ossia successivamente all’apposizione del vincolo in questione.

46. Le considerazioni sopra svolte determinano la reiezione anche del quinto motivo di ricorso relativo a “ error in iudicando. violazione art. 32 comma 27 lettera d) legge 326/03 (Motivo IV Aggiunto) ”, con cui l’appellante deduce il difetto di motivazione della sentenza che non fornirebbe alcuna contezza della ragione per la quale l’edificio sia da ritenersi sottoposto al vincolo d’insieme.

47. Sul punto ci si limita a ribadire che l’art. 32 comma 27 lett. d) l. 326/2003 assegna rilievo esclusivamente all’oggettiva esistenza del vincolo, nel caso di specie non contestabile, e non ammette indagini di merito in ordine all’intensità della tutela accordata.

48. Con il sesto motivo di appello l’appellante deduce “ error in iudicando. violazione art. 31 dpr 380/01 ” avendo il T.a.r. erroneamente respinto il motivo di ricorso avverso l’ordinanza n. 191, relativo all’omessa indicazione dell’area che verrà acquisita al patrimonio comunale.

49. La censura, che si risolve nella mera riproposizione di quella di primo grado, è infondata.

50. Per pacifica giurisprudenza, “ nell'ordine di demolizione di un'opera abusiva, in generale, non è necessario che vengano individuati tutti gli elementi compresa l'area di sedime da acquisire gratuitamente al patrimonio comunale per il caso di inerzia, potendo tale individuazione avvenire col successivo atto con cui si accerta l'inottemperanza all'ordine impartito. Per altro verso i dati catastali non possono costituire un elemento indefettibile per l'individuazione di un abuso, specie laddove lo stesso risulti commesso in difformità dalla situazione preesistente e sia oggetto di una domanda di condono da parte dello stesso interessato, con conseguente identificazione in parte qua ” (Cons. Stato, sez. VI, 02/07/2024, n. 5825).

51. Anche il motivo in esame deve, quindi, essere respinto.

52. Con il settimo e ultimo motivo di appello l’appellante ripropone l’eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 32 comma 27 lett. d) l. 326/2003.

La disposizione sarebbe incostituzionale perché: a) estende la tutela ambientale ad un bene che non era contemplato nel provvedimento puntuale di applicazione del vincolo d’insieme, essendo stato realizzato successivamente sulla scorta di un titolo rilasciato dall’ente; b) viola il principio di uguaglianza e di omogeneità territoriale con riguardo all’art. 25 commi 1 e 1 bis d.l. 109/2018 che, invece, consente il condono anche di immobili soggetti a vincolo ambientale e paesaggistico.

53. La questione è manifestamente infondata.

54. Con riguardo al profilo sub a), in disparte il fatto che l’appellante non indica il parametro di costituzionalità violato, è sufficiente richiamare quanto osservato ai §§ 37, 38 e 39 in ordine alla necessaria accezione dinamica di vincolo di insieme, in quanto unica conforme a Costituzione.

55. L’esclusione dal condono degli abusivi commessi in aree assoggettate a vincolo ambientale è, per altro verso, il frutto di una scelta discrezionale del legislatore che non appare né illogica né irragionevole, tenuto conto del vulnus recato dall’opera abusiva agli interessi paesaggistico- ambientali che il vincolo mira a salvaguardare e a prescindere dall’epoca di realizzazione del fabbricato interessato dall’abuso.

56. Parimenti infondata è la doglianza sub b).

57. L’art. 25 d.l. 109/2018 conv. dalla l. 130/2018 detta una disciplina eccezionale per la rapida definizione delle istanze di condono degli immobili danneggiati o distrutti dal sisma del 21 agosto 2017 (situati nei comuni di Casamicciola Terme, Forio, Lacco Ameno dell'Isola di Ischia) in quanto presupposto necessario per la positiva definizione del procedimento di concessione dei contributi per la ricostruzione (comma 3 art. 25).

58. L’evidente incomparabilità della situazione presa a confronto esclude che possa ravvisarsi la paventata violazione del principio di uguaglianza e di quello di omogeneità territoriale.

59. Il motivo deve, quindi, essere respinto con conseguente reiezione integrale dell’appello.

60. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la signora ZI LÒ al pagamento, a favore del Comune di Napoli, delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre a spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a. con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO