Pubblicato il 24/02/2025

N. 01589/2025REG.PROV.COLL.

N. 06249/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6249 del 2023, proposto da
-OMISSIS- rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Gambini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, Ufficio Territoriale del Governo Lucca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) n.1454/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo Lucca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Cons. Sebastiano Zafarana e viste le conclusioni delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Il signor -OMISSIS-, proponeva ricorso al TAR per la Toscana avverso il decreto di rigetto della domanda di emersione dal lavoro irregolare di assistenza alla persona/di sostegno al bisogno familiare presentata, ai sensi dell'art.103 c.1 del DL 19.05.2020 n.34, il 13.08.20, dal sig. -OMISSIS- in favore del ricorrente.

Il diniego era motivato perché il datore di lavoro (signor -OMISSIS-) pur avendo un nucleo familiare con diversi componenti, non raggiungeva il limite reddituale minimo fissato dalla legge in € 27.000.

Il ricorrente ha sostenuto, in primo grado, che essendo stata la domanda respinta per cause imputabili unicamente al datore di lavoro, ai sensi dell’art.5, comma 11 bis del d.lgs. 109/2012, la Prefettura avrebbe dovuto vagliare la possibilità di rilasciare un permesso di soggiorno per attesa occupazione.

1.2. Si costituivano con atto di mero stile l’Ufficio Territoriale del Governo di Lucca e il Ministero dell’Interno, chiedendo la reiezione del ricorso.

1.3. Con sentenza n. 1454 del 15 dicembre 2022 il T.A.R. ha rigettato il ricorso ritenendo non sussistere, nel caso di specie, in capo all’amministrazione un obbligo di valutare la possibilità di rilascio “di un permesso di soggiorno per attesa occupazione, poiché l’art. 103 c.4 DL n.34/20 limita l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 22, comma 11, D.Lgs. n.286/90 al solo caso di cessazione del rapporto di lavoro (che presuppone che un valido rapporto di lavoro sia stato costituito) ma non contempla la possibilità di rilasciare il permesso in esame nel diverso caso in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro. Tale possibilità era stata infatti disciplinata dalla precedente sanatoria del 2012, prevista dal D.Lgs. n.109/2012, ma, in mancanza di una medesima previsione di legge riproposta nel D.L. 34/20 (Covid), il T.A.R. ha ritenuto che l’Amministrazione avrebbe correttamente respinto la domanda di sanatoria per cui è causa senza neppure valutare la possibilità di rilasciare al ricorrente un permesso di soggiorno per attesa occupazione.

2.1. Con atto notificato il 14 giugno 2023 il sig. -OMISSIS- ha appellato la suddetta sentenza articolando un unico motivo di appello così rubricato: Violazione ed errata applicazione di legge in relazione all’art. 5, c.11 bis, d.lgs. 109/2012 e art. 103 del d.l. 19705/2020 n. 34, convertito in l. 17/07/2020 n.77. Difetto di motivazione, eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e difetto di presupposti in fatto ed in diritto.

2.2. L’Ufficio Territoriale del Governo di Lucca e il Ministero dell’Interno si sono costituiti in appello con atto di mera forma.

2.3. Con ordinanza n.-OMISSIS-del 15 settembre 2023 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante esclusivamente sotto il profilo del danno grave e irreparabile riveniente dall’esecuzione del provvedimento impugnato, impregiudicata ogni valutazione sulla fondatezza del ricorso alla fase di merito.

2.4. Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Con un unico motivo di appello l’appellante deduce che il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto non sussistere in capo all’Amministrazione alcun obbligo di valutare la possibilità di rilascio “di un permesso di soggiorno per attesa occupazione, poiché l’art. 103 c.4 DL n.34/20 limita l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 22 c.11 D. LGS. 286/90 al solo caso di cessazione del rapporto di lavoro ma non contempla la possibilità di rilasciare il permesso in esame nel diverso caso in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro” .

Deduce che il T.A.R. ha tuttavia riconosciuto che tale possibilità era stata disciplinata dalla precedente sanatoria del 2012, prevista dal D.LGS. 109/2012, ma, in mancanza di una medesima previsione di legge riproposta nel D.L. 34/20, ha concluso che l’Amministrazione avrebbe operato correttamente nel non accogliere la domanda di sanatoria per cui è causa senza neppure valutare la possibilità di rilasciare al ricorrente – che nella vicenda de quo ha tenuto un comportamento del tutto incolpevole – un permesso di soggiorno per attesa occupazione.

Sostiene che quanto affermato dal T.A.R. Toscana circa il carattere eccezionale della disciplina di cui all’art. 5, comma 11 bis, del D.lgs. n.109/2012 - la cui natura derogatoria rispetto alla disciplina ordinaria ne imporrebbe un’applicazione restrittiva, non estendibile anche al caso di specie - non rappresenta assolutamente un principio pacifico ed anzi è stato contraddetto da altra giurisprudenza amministrativa, sia di legittimità che di merito.

Cita al riguardo una sentenza di questa Sezione (Consiglio di Stato, sez. III, 21 marzo 2019, n.1861) che avrebbe appunto statuito che l’art. 5, comma 11-bis del d.lgs. n. 109/2012, come introdotto dall’art. 9, comma 10 del d.l. n. 76/2013, convertito nella l. n. 99/2013, ha previsto che al lavoratore straniero va rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di attesa occupazione, qualora la procedura di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro. In tal caso è onere della pubblica amministrazione convocare o, comunque, mettere in condizione l’interessato di essere convocato presso lo Sportello unico immigrazione per formalizzare tale richiesta.

4. L’appello è manifestamente infondato.

4.1. La sentenza citata dall’appellante, infatti, non si rivela pertinente al caso in esame perché la disposizione citata nella sentenza (l’art. 5, comma 11-bis del d.lgs. n. 109/2012) è una norma transitoria emanata per regolarizzare i rapporti di lavoro irregolari e già in essere che interessavano dipendenti stranieri che alla data di entrata in vigore del decreto medesimo lavoravano da almeno tre mesi per un datore di lavoro. Ciò si evince dal comma 1 che delinea l’ambito di applicazione della norma:

1. I datori di lavoro italiani o cittadini di uno Stato membro dell'Unione europea, ovvero i datori di lavoro stranieri in possesso del titolo di soggiorno previsto dall'articolo 9 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni ed integrazioni che, alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo occupano irregolarmente alle proprie dipendenze da almeno tre mesi, e continuano ad occuparli alla data di presentazione della dichiarazione di cui al presente comma, lavoratori stranieri presenti nel territorio nazionale in modo ininterrotto almeno dalla data del 31 dicembre 2011, o precedentemente, possono dichiarare la sussistenza del rapporto di lavoro allo sportello unico per l'immigrazione, previsto dall'articolo 22 del decreto legislativo 286 del 1998 e successive modifiche e integrazioni. La dichiarazione è presentata dal 15 settembre al 15 ottobre 2012 con le modalità stabilite con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'interno di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, con il Ministro per la cooperazione internazionale e l'integrazione e con il Ministero dell'economia e delle finanze da adottarsi entro venti giorni dall'entrata in vigore del presente decreto. In ogni caso, la presenza sul territorio nazionale dal 31 dicembre 2011 deve essere attestata da documentazione proveniente da organismi pubblici”.

4.2. Nella fattispecie in esame, dunque, non sussistevano i presupposti per valutare il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione, poiché l’art. 103, comma 4, d.l. n. 34/2020 limita l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 22, comma 11, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, al solo caso di “cessazione” del rapporto di lavoro ma non contempla la possibilità di rilasciare il permesso in esame nel diverso caso in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro.

In particolare, la disciplina di cui alla precedente sanatoria del 2012, portata dal d.lgs. n. 109 del 2012, conteneva una specifica previsione circa il possibile rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione per l’ipotesi di mancato assentimento della sanatoria (“ Nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello sportello unico per l'immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione… ”); espressa previsione che invece non è stata riproposta nel decreto-legge n. 34 del 2020;

4.3. Peraltro la Corte costituzionale, con la sentenza 7 giugno 2023, n. 150, - dunque anteriore alla proposizione dell’appello -ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale (sollevata dal Tar Umbria con ordinanza n.56/2023) sulla violazione del principio di uguaglianza rispetto alla possibilità di riconoscere al lavoratore un permesso di soggiorno per attesa occupazione, possibilità che era prevista nella precedente procedura di emersione del 2012 perché esse sono “differenti per presupposti applicativi e finalità perseguite; proprio la non omogeneità delle situazioni normative messe a confronto esclude che la lamentata diversità di disciplina per esse dettate, in tema di rigetto della dichiarazione di emersione per difetto del requisito reddituale in capo al datore di lavoro, integri una lesione dell’art. 3 Cost.” .

4.4. Ne consegue che il possibile rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione è quindi correlato all’esistenza di una domanda di emersione valida ed efficace, in quanto presentata in costanza dei requisiti di legge e di un rapporto di lavoro che presenti i requisiti previsti dall’art. 103 del d.l. n. 34 del 2020; in presenza di tali presupposti la verificazione di un evento sopravvenuto nelle more della procedura di regolarizzazione, indipendente dalla volontà del lavoratore, che comporti la cessazione del rapporto lavorativo in essere, può dar luogo alla concessione di permesso di soggiorno per attesa occupazione; ma nella specie è stato accertato che non vi erano “ab origine” i presupposti della regolarizzazione, poiché il provvedimento di rigetto della sanatoria medesima - non contestato sul punto - è stato emesso per mancata dimostrazione della sussistenza, in capo al datore di lavoro, dei requisiti di legge per accedere alla regolarizzazione.

4.5. In definitiva il presupposto per il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione richiede pur sempre che la procedura di emersione si sia perfezionata positivamente e che per cause sopravvenute – non imputabili allo straniero – il datore di lavoro viene privato del minimo reddituale ex lege necessario per l’assunzione. Infatti “La mancata sottoscrizione del contratto di lavoro da parte del datore di lavoro non consente il completamento della procedura di regolarizzazione, mentre solo successivamente al perfezionamento del procedimento di emersione può essere rilasciato il permesso di soggiorno per motivi di lavoro oppure, nel caso di già avvenuta cessazione del rapporto con conseguente contratto di soggiorno limitato al periodo pregresso, il permesso di soggiorno per attesa di occupazione” (Consiglio di Stato sez. III, 31/05/2013, n.2977).

5. Conclusivamente, per tutti i surriferiti motivi l’appello è infondato e va respinto.

6. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

7. Da ultimo, deve essere respinta la domanda con cui il ricorrente ha chiesto di essere “ammesso in via definitiva al patrocinio a spese dello stato per il doppio grado di giudizio, beneficio già richiesto e negato all’istante nel primo grado di giudizio”, stante la sopra rilevata manifesta infondatezza dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

- respinge l’appello;

- respinge la domanda di ammissione al patrocinio a spese dello Stato;

- compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sebastiano Zafarana	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.