Pubblicato il 31/03/2025

N. 02667/2025REG.PROV.COLL.

N. 09008/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9008 del 2024, proposto dalla società IO FE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Adami, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso D'Italia, n. 97;

contro

la ER-Er - Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società Lgr Medical Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Renato Boccafresca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 778/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Lgr Medical Services S.r.l. e della ER-Er - Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Antonio Massimo Marra e sentiti i difensori delle parti come in atti

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna società appellante IO FE S.r.l. – di qui in poi per brevità soltanto IO – ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento del “ service di nutrizione enterale e relative attrezzature tecniche a corredo direttamente al domicilio dei pazienti (adulti e bambini) nel territorio della regione Emilia-Romagna ”, indetta da ER-ER con determinazione n. 423 del 20.6.2023.

La procedura è stata suddivisa in quattro lotti. Per il lotto n. 3, oggetto della presente controversia, relativo a detto servizio di nutrizione enterale e relative attrezzature tecniche a corredo, nel territorio dell'Area Vasta Emilia Nord AVEN 1: Modena e Reggio Emilia, si è classificata al primo posto in graduatoria la società controinteressata LGR Medical: punti 94,40 (punteggio tecnico) e 64,403 (punteggio economico); al secondo posto, IO FE s.r.l. con punti 94,40 punti (punteggio tecnico) e 64,4030 (punteggio economico).

2. L’odierna società appellante, nel chiedere al Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna, sede di Bologna, (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), l’annullamento dell’aggiudicazione e di tutti gli atti di gara oltre al subentro nella commessa, ha dedotto i seguenti motivi.

Con un primo motivo essa ha fatto valere la violazione dell’art. 95 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – difetto di trasparenza, contraddittorietà manifesta, eccependo che la commissione di gara avrebbe errato nel non escludere l’offerta della prima graduata per mancanza dei requisiti minimi previsti negli atti di gara.

Secondo la ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe meritato di essere esclusa per avere offerto apparecchiature carenti dei requisiti minimi richiesti dalla lex specialis per quanto riguarda, in particolare, le pompe a siringa e il kit di medicazione, i quali sarebbero non conformi a quanto previsto dalla lex specialis di gara.

Con un secondo motivo IO ha dedotto, in prime cure, la violazione e falsa applicazione degli artt. 95 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dell’art.15 della lex specialis , il difetto d’ istruttoria e di motivazione, nonché violazione del principio di immodificabilità delle offerte: ciò in quanto la Commissione di gara avrebbe attribuito punteggi non razionali e non congruenti con i giudizi, complessivamente falsando l’esito della procedura.

Secondo la ricorrente, in subordine, l’aggiudicazione impugnata andrebbe annullata per erroneità dei punteggi attribuiti dalla Commissione alle offerte tecniche di Lgr Medical Services s.r.l. e di IO FE s.r.l., in ordine ai seguenti criteri e precisamente: criterio n. 1, personale dedicato all’appalto; criterio n. 4, mezzi di trasporto utilizzati; criterio n. 6, modalità di gestione della consegna all’utente; criterio n. 5, situazioni emergenza-urgenza; criterio n. 8, servizi ulteriori e/o innovativi offerti; criterio n. 11, qualità e valore tecnico delle apparecchiature; criterio n.12, qualità e valore tecnico del materiale di consumo, inserito nel Kit .

Con un terzo motivo, IO ha dedotto, infine, la violazione dell’art. 95 codice appalti: ciò in quanto la Commissione di gara avrebbe espresso un giudizio collegiale, superando la prescritta fase delle valutazioni individuali rimesse singolarmente ai suoi componenti ed operando un illegittimo arrotondamento dei punteggi numerici in contrasto con disciplinare di gara.

Dunque, i punteggi tecnici assegnati alle offerte sarebbero stati illegittimamente determinati dalla Commissione, mancando sia la verbalizzazione delle valutazioni singole espresse dai vari Commissari, sia il successivo calcolo della media, pure richiesto dal par . 15.2. del disciplinare di gara, entrambi sostituiti da una diretta espressione del voto collegiale,

3. Con i successivi motivi aggiunti depositati il 28.6.2024, IO FE s.r.l. ha impugnato, altresì, le valutazioni operate dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta di LGR Medical Services s.r.l. per il lotto 3, articolando le seguenti ulteriori censure.

Con un primo motivo aggiunto, ha dedotto la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e ter), d.lgs. n. 50/2016 per omessa indicazione da parte di LGR di una precedente risoluzione di contratto di fornitura pubblica.

Secondo la ricorrente, la controinteressata LGR Medical avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non avere dichiarato alla stazione appaltante ex art. 80 del d. Lgs. n. 50/2016 la risoluzione del contratto stipulato con delibera n. 347 del 10.5.2023 dalla ASST Brianza, relativamente alla gara esperita dalla ASST di Pavia, in qualità di capofila per l’aggiudicazione, per un periodo di 72 mesi, del servizio di gestione, manutenzione e informatizzazione degli ausili terapeutici per disabili: a nulla rilevando, a suo dire, la natura “consensuale” della risoluzione.

Con un secondo motivo aggiunto ha lamentato la violazione degli artt. 30 e 97 codice appalti, la violazione del ccnl, dichiarato applicabile dall’aggiudicataria, il difetto di istruttoria e di motivazione, l’illogicità manifesta, il difetto dei presupposti e il travisamento dei fatti: l’offerta di LGR Medical Services sotto il profilo del costo del personale sarebbe stata erroneamente valutata dalla stazione appaltante con conseguente obbligo di rideterminazione del punteggio prezzo.

Secondo l’appellante, l’erronea indicazione dei costi del personale, operata da LGR Medical Services, avrebbe comportato un prezzo triennale non congruente con quanto indicato nella offerta dalla stessa controinteressata, dovendosi ritenere una somma complessiva allegatamente maggiore rispetto a quella indicata da LGR.

In estrema sintesi, la ricorrente IO ha chiesto, oltre alla declaratoria di inefficacia dei conseguenti accordi quadro, ove medio tempore stipulati con la contro interessata, l’accertamento del suo diritto a conseguire l’aggiudicazione, anche a mezzo di subentro, per l’intera durata dell’affidamento ovvero, in via gradata, al risarcimento per equivalente.

4. Con la sentenza n. 778 del 24 ottobre 2024 il Tribunale amministrativo regionale per la Emilia Romagna, sede di Bologna, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti da IO.

4.1. Avverso tale sentenza, che ha respinto tutte le censure, sia del ricorso principale che dei motivi aggiunti da essa avanzate in primo grado, IO FE ha proposto appello avanti a questo Consiglio di Stato e, nell’affermarne l’erroneità con tre articolati motivi, ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti gravati in prime cure e l’aggiudicazione della gara in proprio favore.

4.2. Si sono costituite la ER ER e la Società LGR Medical Services eccependo anzitutto l’inammissibilità del ricorso per mancato superamento della prova di resistenza e per richiedere nel merito la reiezione dell’appello.

5. Alla pubblica udienza del 27 febbraio 2025 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

6. L’appello di IO FE è infondato.

6.1. Con un primo motivo, l’odierna appellante denunzia, anzitutto, plurimi errori commessi dai Commissari, in relazione all’analisi svolta sulle offerte tecniche di LGR e di IO, con riguardo anche all’asserito erroneo metodo di attribuzione dei punteggi.

In particolare, quest’ultima ripropone il principale errore nel quale la Commissione sarebbe incorsa, ossia quello relativo al numero di ore lavorate da ciascuna unità, che solo apparentemente sarebbero state più elevate; laddove, in realtà - anche in relazione alla tipologia della gara – non si sarebbe potuto computare nel monte ore, riguardo alle funzioni operative, l’apporto del personale, con funzioni non meramente esecutive: la valutazione dell’offerta di Lgr non avrebbe potuto superare quella di IO se solo la commissione avesse scomputato, in applicazione del criterio n. 1 del disciplinare (che tra l’altro prevedeva un criterio premiale), quelle ore che sarebbero state svolte dal management . Analogamente, riguardo agli altri criteri riguardanti gli addetti ai trasporti, i mezzi di trasporto, le migliorie qualità apparecchiature.

Risulterebbe evidente, a giudizio dell’appellante, l’errore in cui è incorso il primo giudice, là dove esclude i contestati profili di irragionevolezza “in ordine al numero di ore, concretamente indicato da LGR s.r.l.”; avendo ER ER evidenziato che …”il personale offerto dall’aggiudicataria è dedicato al lavoro, non in modo esclusivo perché viene formato regolarmente e risulta impiegato solo in parte sull’orario pieno”; laddove, non rileverebbero, a dire della ricorrente, “i ruoli manuali o intellettuali del personale offerto contestati dalla IO FE s.r.l., attese le mansioni che gli stessi devono svolgere nell’ambito dell’appalto in esame”; in estrema sintesi le 9352 ore di monte ore della controinteressata non corrisponderebbero in realtà a quelle effettive essendo in numero allegatamente inferiore.

Secondo la controinteressata, invece, l’equivoco in cui è incorsa IO,risiederebbe nel considerare il numero di ore come parametro assoluto e, non già, in ragione della rilevanza di tempo dedicato all’appalto, quale esplicitazione delle “persone dedicate” all’appalto.

Del resto, ha evidenziato la aggiudicataria che, a seguito del chiarimento richiesto ad entrambe le concorrenti dalla S.A., l’appellante aveva fornito tutte le precisazioni tra cui quella relativa alle 72 unità dedicate all’appalto, che sarebbero risultate impegnate per un complessivo di 6582 ore annue, come meglio chiarito nelle valutazioni della Commissione, depositata in atti.

Il motivo, per le ragioni che seguono, deve essere respinto, dovendosi ritenere non illegittima la scelta del “modello orizzontale”, operata dalla società aggiudicataria, perché le funzioni promiscue sono state riconosciute valide in tale tipologia di procedure.

La costante giurisprudenza della Corte di Cassazione ha, infatti, chiarito che “ai lavoratori che sono assegnati all’esplicazione di più mansioni di diversa categoria e qualifica deve essere attribuito…il trattamento economico ed eventualmente la categoria e la qualifica superiore corrispondente alla mansione superiore, sempreché quest’ultima abbia carattere di prevalenza nel tempo” (Cass. 19725/2017). Nel caso all’esame, detto carattere di prevalenza risulta, dunque, legittimo e non è, del resto, disconosciuto dalla stessa appellante, là dove si afferma che i responsabili svolgono … “per una parte prevalente di tempo funzioni operative”.

Non può dunque ritenersi perciò irragionevole il giudizio che la Commissione ha attribuito alla ricorrente sul monte ore.

Il motivo deve essere perciò respinto.

6.2. Con il secondo motivo, ancora, l’odierna appellante sostiene che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara e dalla graduatoria finale per la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, oltre che per il fatto che l’offerta della controinteressata avrebbe indicato costi “che non corrispondono assolutamente ai valori minimi contrattuali previsti dal CCNL commercio”.

La ricorrente, in altri termini, ha sostenuto che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe anomala, in quanto indicante un costo della manodopera difforme rispetto ai parametri del mercato di riferimento: l’incongruità dei costi della manodopera risulterebbe, a dire dell’appellante, di euro 101.508,17, pari ad una sottovalutazione del 24%, tanto da rendere l’offerta della parte controinteressata in perdita.

Tale incongruità dei costi della manodopera sarebbe stata poi confermata dal consulente del lavoro dell’appellante, là dove è stato evidenziato che l’aggiudicatario ha prodotto costi inferiori di circa il 16% , rispetto ai valori tabellari ministeriali risalenti al 2010, oltre al fatto che il personale sarebbe sottopagato rispetto all’inquadramento.

Soggiunge IO che la valutazione di congruità dell’offerta, effettuata ER-ER , deve essere, in ogni caso, ritenuta viziata, in quanto avrebbe recepito acriticamente le giustificazioni dell’aggiudicatario, di cui alla già richiamata documentazione.

Soggiunge ancora la società appellante, il personale sarebbe sottopagato rispetto all’inquadramento, tenuto conto -tra l’altro- che il direttore del personale, inquadrato nel quinto livello, avrebbe percepito una retribuzione simile a quella del magazziniere di trasporto: ciò non potrebbe configurare, a dire della ricorrente, una libertà organizzativa, come vorrebbe far intendere l’aggiudicataria.

In merito a tale motivo il Tribunale ha ancora una volta osservato che ER-ER ha dimostrato in giudizio che il costo del personale indicato dall’aggiudicataria è coerente con il CCNL commercio, esistente non solo fino ad aprile 2023, ma anche per gli anni successivi al 2023 e 2024, e la relazione prodotta dalla IO FE s.r.l. non dimostra il contrario, emergendo in ogni caso che l’utile d’impresa che residua a LGR s.r.l. sarebbe comunque sufficiente a coprire le eventuali differenze.

Detto ordine di idee non è condiviso dal Collegio, dovendosi piuttosto ritenere che i rilievi formulati dall’odierna appellante, seppure suggestivamente argomentati, risultano fondarsi su ipotesi valutative, non persuasive e parcellizzate di singole voci di costo e su dati non sostenuti in realtà da prove certe. La giurisprudenza, anche di questo Consiglio di Stato, ha avuto modo di precisare che: “nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4978).

D’altro canto, come ha ben messo in rilievo la sentenza impugnata, riguardo agli inquadramenti del personale, si tratta di scelta rimessa alla libertà organizzativa ed imprenditoriale dell’operatore economico, non sindacabile fatta eccezione a profili di evidente erroneità, che nella specie non emergono. Così come relativamente al numero degli addetti al collaudo indicati nell’offerta da LGR

ha dimostrato che il monte orario del personale, indicato dalla controinteressata, è esattamente lo stesso nell’offerta e in sede di verifica di congruità della stessa, mentre non rileva il diverso numero di collaudatori esposto nelle due sedi, trattandosi di un evidente errore materiale.

Se così è, IO FE non ha, per vero, dimostrato alcuna radicale ed intrinseca inattendibilità dei giudizi svolti dalla Commissione giudicatrice, posto che le attività valutative della Commissione (tra cui: il numero di dipendenti dedicati da LGR al servizio, le ore lavorate da una risorsa piuttosto che quelle lavorate da un altro lavoratore, il fatto che LGR abbia organizzato il trasporto in modo tale da utilizzare autovetture elettriche o ibride e, nell’ultimo tratto interno alle ZTL dei centri storici, biciclette elettriche, e così via) non solo rappresentano talune delle caratteristiche tecniche dell’offerta della aggiudicataria, ma essendo state partitamente valorizzate dalla stessa Commissione con analitico punteggio di gara, escludono la denunciata macroscopica o illogica valutazione adombrata dalla odierna appellante.

Alla stregua delle suesposte coordinate ermeneutiche è possibile quindi affermare che, nel caso di specie, le giustificazioni che recano l’analitica indicazione delle voci dei costi risultano sufficientemente idonee a giustificare il giudizio della stazione appaltante, ed a dimostrare l’infondatezza della prospettazione dell’appellante, i cui rilievi non risultano tali da scalfire legittimità degli atti gravati.

6.3. Con il terzo motivo, infine, l’odierna appellante censura la sentenza impugnata per avere il primo giudice respinto il terzo motivo di ricorso, a mezzo del quale IO ha lamentato che i punteggi tecnici assegnati ai concorrenti sarebbero stati determinati dalla Commissione, omettendo la fase di valutazione autonoma richiesta dal disciplinare di gara ( par . 15.1); con la conseguenza che la Commissione avrebbe invece effettuato una valutazione essenzialmente collegiale per tutti i criteri.

Anche questo motivo deve essere respinto alla stregua della consolidata giurisprudenza che ha avuto modo di chiarire a più riprese che le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente non comparativo possono ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga autonoma verbalizzazione; ed ancora la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari e, quindi, destinata ad assumere valore formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice (Consiglio di Stato Sez. 3, 13 ottobre 2017, n. 4772).

7. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello di IO FE deve essere respinto nei suoi tre motivi, sin qui esaminati, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

8. La natura della controversia e la complessità delle questioni esaminate legittimano però l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali dell’odierno grado di giudizio.

9. Rimane definitivamente a carico di IO FE il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto da IO FE S.r.l. lo respinge e per l’effetto conferma, anche ai sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico di IO FE il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Pescatore, Presidente FF

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore

Luca Di Raimondo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonio Massimo Marra	Giovanni Pescatore

IL SEGRETARIO