Pubblicato il 17/04/2025

N. 03345/2025REG.PROV.COLL.

N. 07382/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7382 del 2024, proposto da
Appalto Semplice s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9611885A6B, rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Lucisano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio VI AN in Roma, via Ostiense, 81;

contro

Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino, non costituito in giudizio;
Provincia di Cosenza, in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Achille Morcavallo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Arno, n.6;
Condotte s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Crescenzio Santuori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio di Bonifica della Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Leporace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

RTI di tipo misto tra la società Condotte s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI con le società mandanti Cosmo s.r.l. e PE AL RA Costruzioni s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , Consorzio Stabile Medil s.c.ar.l., Consorzio Stabile Olimpia, Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro – Cons. Coop, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;
Ministero dell'Agricoltura della Sovranita' Alimentare e delle Foreste, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 1099/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Agricoltura della Sovranita' Alimentare e delle Foreste, della Provincia di Cosenza, di Condotte S.r.l. e del Consorzio di Bonifica della Calabria;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti l’avvocato VI AN, in delega dell'avvocato Sergio Lucisano, e l’avvocato Giuseppe Leporace. Si dà atto che l'avvocato Achille Morcavallo ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Provincia di Cosenza – Stazione Unica Appaltante (SUA.CS) – per conto del Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino (CS), emanava un bando di gara per ‘ interventi di miglioramento ed adeguamento dei sistemi di adduzione e delle reti di distribuzione del sistema irriguo consortile Mucone ’.

La società Appalto Semplice s.r.l. partecipava alla procedura, che il Commissario straordinario del Consorzio aggiudicava ad altro operatore economico, ossia al RTI di tipo misto in corso di costituzione ad opera di Condotte s.r.l. (mandataria), Cosmo s.r.l. e PAF s.r.l. (mandanti).

2. Appalto Semplice s.r.l. veniva esclusa dalla gara in quanto, pur avendo proposto, secondo la valutazione della commissione valutatrice, l’offerta economicamente più vantaggiosa, all’esito della valutazione della congruità, la stessa risultava anomala. Gli elementi addotti per giustificare il ribasso offerto, nonché l’offerta tecnica presentata non venivano ritenuti validi e pertinenti in relazione alla struttura organizzativa della società e compatibili con la tipologia di servizi in appalto.

La società inoltre, in sostituzione delle tubature vetuste in cemento, aveva offerto per l’installazione non delle tubature in polietilene, come previsto nel progetto esecutivo, bensì delle tubature in PVC – A, in questo modo offrendo, a parere della stazione appaltante, una inammissibile variante al progetto.

3. Appalto Semplice s.r.l. proponeva ricorso, integrato da motivi aggiunti, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria avverso gli atti della procedura, domandando l’annullamento della determinazione conclusiva della gara, del contratto nelle more stipulato, e concludendo altresì con la richiesta di risarcimento del danno. In particolare, la domanda risarcitoria veniva spiegata chiedendo l’equivalente, mediante riconoscimento, a titolo di lucro cessante, della somma di euro 554.680,56, pari all’utile d’impresa dichiarato in sede di offerta, nonché, per perdita di chance , connessa alla mancata qualificazione, dell’ulteriore somma di euro 110.736,11, calcolata in rapporto al numero di imprese che avevano presentato l’offerta in modo corretto, e quindi come 1/5 (ossia 20%) del lucro cessante.

La società ricorrente lamentava, inter alia , l’incompetenza del responsabile unico del procedimento, il quale, a suo dire, non aveva il potere di contestare l’offerta, già valutata sul piano tecnico dalla commissione e la violazione delle garanzie partecipative, atteso che la mancata anticipazione della possibile valutazione dell’offerta in termini di variante al progetto avrebbe necessitato del coinvolgimento procedimentale dell’operatore economico interessato.

L’uso di tubatura in PVC – A non rappresentava una inammissibile variante, posto che l’utilizzo del diverso materiale non poteva determinare alcuna variazione strutturale, in quanto le caratteristiche meccaniche e geometriche dei due materiali, a parità di condizioni al contorno, si potevano considerare equivalenti, anche per quanto concerneva i valori di sovrappressione generati in caso di manovre di brusca chiusura/apertura di organo di sezionamento.

Inoltre, Appalto Semplice s.r.l. censurava la condotta del responsabile unico del procedimento in sede di verifica dell’anomalia, perché, anziché procedere ad una valutazione globale e sintetica della congruità dell’offerta, egli aveva ripetutamente richiesto documentazione e integrazioni, fornendo una motivazione illogica con riferimento alla assunta non congruità.

Nel corso del giudizio di primo grado, la società Condotte s.r.l., costituitasi in proprio e quale mandataria del costituendo RTI, proponeva ricorso incidentale avverso gli atti di gara, nella parte in cui la stazione appaltante non aveva disposto l’esclusione della società Appalto Semplice s.r.l.:

a) tanto per l’irregolarità dell’offerta, formulata in violazione delle specifiche tecniche e recante una variante in contrasto con le caratteristiche minime previste dal progetto, tal che già la commissione valutatrice avrebbe dovuto disporre tale esclusione;

b) tanto per ragioni di insostenibilità e inaffidabilità dell’offerta economica, non evidenziate dal RUP nel corso del sub – procedimento di verifica dell’anomalia.

4. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, con sentenza n. 1099 del 2024, accoglieva il ricorso incidentale spiegato dalla società Condotte s.r.l., ritenendo fondata la critica con la quale si era dedotta l’illegittimità dell’operato della commissione valutatrice, che non aveva rilevato l’inammissibilità dell’offerta tecnica presentata da Appalto Semplice s.r.l.

Il Collegio di prima istanza osservava che l’Amministrazione aveva operato una consapevole opzione per il polietilene quale materiale per la sostituzione delle obsolete condotte in cemento, pertanto l’offerta tecnica di Appalto Semplice s.r.l. rappresentava una vera e propria variante al progetto esecutivo posto a base di gara. L’accoglimento del ricorso incidentale, nei termini illustrati nella motivazione della sentenza impugnata, rendeva improcedibile il ricorso principale.

5. Con ricorso in appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, Appalto Semplice s.r.l. ha impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone l’integrale riforma in ragione delle seguenti censure: “ I. Error in iudicando per violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara – Violazione del principio dell’autovincolo in ordine alla lex specialis e di tassatività delle cause di esclusione in connessione con l’art. 46 comma 1 – bis del T.U. 50/2016 – Violazione del principio di massima partecipazione alle gare di appalto – violazione del principio di par condicio – motivazione erronea su un punto decisivo della controversia; II. Medesimo motivo sub I per connessione oggettiva e soggettiva; III. Riproposizione delle eccezioni al ricorso incidentale; IV. Riproposizione dei motivi del ricorso principale e dei motivi aggiunti”. Con il quinto mezzo, l’appellante avversa la statuizione resa dal Collegio di prima istanza sulle spese di lite.

6. La società Condotte s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del RTI con le mandanti Cosmo s.r.l. e PE AL RA Costruzioni s.r.l., si è costituita in resistenza, riproponendo i motivi di ricorso incidentale dichiarati assorbiti dal T.A.R., ex art. 101 comma 2, c.p.a.

7. Il Consorzio di Bonifica della Calabria si è difeso, concludendo per il rigetto del gravame.

8. La Provincia di Cosenza si è costituita con memoria, concludendo per il rigetto dell’appello.

9. Il Ministero dell’Agricoltura, della Sovranità Alimentare delle Foreste – Dipartimento della Politica Agricola Comune e dello Sviluppo Rurale si è costituito, chiedendo che sia dichiarata la propria estraneità al giudizio non avendo avuto nessun ruolo attivo nella procedura di gara, e nel merito concludendo per la reiezione dell’appello.

10. Con ordinanza n. 3907 del 2024, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

11. All’udienza del 30 gennaio 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

12. Con i primi due motivi di appello, la società Appalto Semplice s.r.l. censura la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha valorizzato la scelta progettuale espressa dalla stazione appaltante di sostituire le vecchie condotte con tubazioni in polietilene, assumendo per tale ragione l’inammissibilità della variante progettuale della proposta presentata di tubazioni in PVC – A.

In particolare, con il primo mezzo, si deduce l’erroneità della pronuncia laddove si afferma che la lex specialis vieterebbe ai concorrenti di proporre, in sede di offerta tecnica, materiali diversi da quelli previsti in Capitolato. Secondo l’appellante, tale ricostruzione non sarebbe supportata da alcuna norma della lex specialis , anzi dalla stessa sarebbe smentita, in quanto il Disciplinare ammetterebbe espressamente la possibilità di presentare migliorie sui materiali proposti.

In questo modo, sarebbe stato violato il principio dell’autovincolo operante per le norme del bando di gara e il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Con il secondo mezzo, si lamenta l’erroneità della qualificazione operata dal Collegio di prima istanza in ordine al fatto che l’offerta di Appalto Semplice s.r.l., relativamente alla proposta di tubazioni in materiali PVC – A, sarebbe una ‘variante non ammessa’, trattandosi al contrario di mera sostituzione di materiali equipollenti sotto il profilo tecnico a quelli previsti dal Capitolato e, come tale, qualificabile quale ‘miglioria’ ammissibile e valutabile.

13. Con il terzo mezzo, l’appellante ha riproposto nel presente giudizio le deduzioni difensive illustrate nel corso del giudizio di primo grado con riferimento all’asserita infondatezza degli ulteriori motivi di ricorso incidentale proposti da Condotte s.r.l., dichiarati assorbiti dal T.A.R.

14. Con il quarto motivo di appello, l’appellante ha riproposto i motivi del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti articolati in primo grado e non esaminati dal Tribunale adito. Ciò in quanto l’infondatezza del ricorso incidentale radicherebbe l’interesse della società appellante alla delibazione del ricorso principale e dei motivi aggiunti, che sono stati ritualmente riproposti e per il cui accoglimento insiste.

15. Con il quinto mezzo, la società ha contestato la statuizione resa dal Collegio di prima istanza sulle spese di lite. L’accoglimento del ricorso incidentale avrebbe dovuto comportare, per il principio della soccombenza, la condanna delle stazioni appaltanti (Provincia di Cosenza e il Consorzio di Bonifica) che avevano emesso gli atti annullati in via incidentale.

16. Le critiche, essendo inerenti a profili connessi, vanno esaminate congiuntamente per connessione logica.

17. L’appello è infondato e va respinto, per i rilievi di seguito enunciati.

17.1. All’esame di questo Collegio viene sottoposta la questione della legittimità dell’esclusione di Appalto Semplice s.r.l. dalla gara per l’irregolarità dell’offerta in violazione delle specifiche tecniche, in quanto la proposta dalla stessa presentata è stata qualificata dalla stazione appaltante una inammissibile variante progettuale in luogo di una proposta migliorativa. Il motivo dell’esclusione è stato determinato dal fatto che, in sostituzione delle vetuste tubature in cemento previste nel progetto esecutivo, la società ha proposto di installare tubature in PVC – A, invece di quelle in polietilene richieste dalla stazione appaltante.

17.2. Secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di legittimità, le offerte migliorative, che comportano soluzioni che non alterano struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara, devono essere distinte dalle varianti progettuali.

Le varianti progettuali si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante. Le soluzioni migliorative, a differenza delle varianti, possono esplicarsi in modo libero, ovvero incidere su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a fondamento della gara (Cons. Stato, sez. V, n. 2853 del 2018; id n. 42 del 2017).

In ordine al discrimen tra aliud pro alio e varianti ammissibili, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di una esplicita comminatoria, può operare nei casi in cui la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale; laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando “ riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività, intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità delle cause di esclusione ” (Cons. Stato, n. 7102 del 2024).

L’ aliud pro alio può configurarsi quando si consente “ di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (Cons. Stato, n. 7102 del 2024; id. n. 4155 del 2024; id. n. 6306 del 2023; id. n. 10471 del 2023; id. n. 3084 del 2020; id. n. 7218 del 2021; id. n. 4754 del 2021; id. n. 1749 del 2019).

Va osservato che, nella specie, l’appalto è stato aggiudicato facendo uso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale criterio misura l’idoneità tecnica – economica dell’offerta, di conseguenza l’offerta deve essere rapportata alla natura e all’importo delle prestazioni oggetto della gara, per cui la scelta non è affidata al mero ribasso del prezzo, ma coinvolge la valutazione comparativa di altri elementi della prestazione attinenti al termine di esecuzione, al merito tecnico, alla qualità, alle caratteristiche estetiche e funzionali dell’opera ecc.

Gli elementi di valutazione possono essere liberamente fissati dalla stazione appaltante, laddove garantiscano un riferimento all’elemento qualità, in rapporto all’esecuzione dei lavori.

Il presupposto dal quale partire, pertanto, è l’esame del contenuto della lex specialis .

Tanto in ragione del fatto che la peculiarità dell’appalto e la modalità di procedura di gara hanno imposto alla stazione appaltante di procedere alla scelta del contraente tenendo conto delle specifiche tecniche dell’opera da eseguire.

Ciò premesso, la lettura della lex specialis deve essere effettuata secondo le regole indicate non solo dall’art. 1362 c.c., ma anche dall’art. 1363 c.c., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal ‘complesso’ dell’atto ( ex plurimis Cons. Stato, n. 7570 del 2024).

Orbene, si evince dalla lettura del ‘complesso’ dei documenti di gara che la realizzazione dei lavori oggetto dell’affidamento per cui è causa è stata chiaramente determinata sulla base del progetto esecutivo, specificamente approvato dalla stazione appaltante, nell’ambito del quale emerge all’evidenza la scelta dei materiali da utilizzare per le condotte idriche da sostituire e, soprattutto, le ragioni di tale scelta.

In particolare, risulta dalla Relazione idraulica che ‘ essendo una tubazione in cemento, è stata predisposta la sostituzione della stessa utilizzando una condotta in polietilene, mantenendo le medesime caratteristiche dimensionali ’. Nella Relazione sui materiali si rimarca la necessità di prevedere l’utilizzo di tubazioni in polietilene poiché ‘ tale materiale, oltre a garantire ottima tenuta, si adatta in genere molto bene alle deformazioni dovute ai naturali movimenti del terreno, mantenendo così inalterate le livellette e le sezioni di deflusso, consente inoltre, grazie alla sua tenacità resistenza agli urti e alle basse temperatura, resistenza alla corrosione anche in presenza di correnti vaganti, ridotte perdite di carico grazie ad una superficie liscia e alla bassa scabrezza del materiale che impedisce l’insorgere di incrostazioni ’.

Al contrario, l’appellante sostiene l’equivalenza dei materiali in quanto: “ l’utilizzo da parte di Appalto Semplice, di tubo in PVC – A è una miglioria e non di certo una variante …trattasi di una mera sostituzione di materiale – senza variazioni di quote, tracciati e altri elementi tecnici dell’offerta da eseguire – con un materiale che, per sue caratteristiche strutturali, è del tutto equipollente a quello previsto dalla S.A. …l’utilizzo di tubi in materiale plastico PVC – A, al posto del materiale in HDPE, non determina alcuna variazione strutturale”.

Appalto Semplice s.r.l. deduce che la legge di gara ‘ non prevede in nessun punto il divieto di utilizzare materiali diversi da quelli previsti nel Capitolato per la realizzazione delle condotte idriche oggetto di appalto’. Inoltre, argomenta di avere esibito, nel corso del giudizio di primo grado, una ‘ dettagliata perizia tecnica di parte volta a provare la tubatura in plastica PVC – A proposta in gara era ed è del tutto equipollente sotto il profilo tecnico alla tubatura in plastica HPDE prevista dal Disciplinare di gara’ tanto al fine di dimostrare la qualificazione della propria offerta in termini di ‘miglioria tecnica ammessa’ e non di variante progettuale.

17.3. La tesi, per quanto suggestiva, non può trovare condivisione, sia per i criteri con i quali è stato declinato il ‘principio di equivalenza’ dalla giurisprudenza di settore, sia per il non superabile limite stabilito dalla lex specialis nella scelta del materiale.

A tale riguardo, assumono rilievo le soluzioni interpretative offerte da questa Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4155 del 2024, in tema di applicazione del principio di equivalenza con riferimento ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, secondo cui: “ la giurisprudenza della Sezione ha ritenuto il principio di equivalenza estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, ma ciò ha fatto, come riconosciuto dal primo giudice e non contestato dalle parti, sulla scorta di un approccio ‘funzionale’, ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis (al di là di alcuni casi in cui era già quest’ultima a richiamare l’applicabilità del principio de quo anche ai requisiti tecnici minimi) emergeva che determinate caratteristiche tecniche erano richieste al fine di assicurare all’Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque poteva ammettersi la prova che queste ultime fossero soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Cons. di Stto, sez. III, 6 settembre 2023, n. 8189). In tali casi, l’estensione in via giurisprudenziale dell’ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorchè in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento – a ben vedere – non già nelle esigenze pro – concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis (e, difatti, come già rilevato, trova il limite del rispetto della par condicio tra i concorrenti, che si verificherebbe laddove fosse consentito a un concorrente di offrire aliud pro alio)”. E’ interessante il passaggio motivazionale della pronuncia nella parte in cui si precisa: “ Le considerazioni che precedono devono essere valutate con l’avvertenza che, nella giurisprudenza da ultimo citata, la distinzione – richiamata dal primo giudice nella sentenza qui appellata – tra requisiti tecnici minimi ‘strutturali’ (a cui il principio de quo non sarebbe mai applicabile) e ‘funzionali’ (per i quali varrebbe quanto sopra detto sub c) è molto sfumata e opinabile, essendo stato adottato l’approccio ‘funzionale’ finanche per ammettere la possibilità di offrire prodotti di materiale diverso da quello richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis (…) Pertanto, deve concludersi che la qualificazione in termini ‘strutturali’ o ‘funzionali’ di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara non dipende dalla natura del requisito in sé considerata (per esempio previsione della composizione del prodotto in uno specifico materiale), bensì dall’esistenza o meno nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’Amministrazione che la previsione di una determinata caratteristiche tecnica è destinata a soddisfare”.

Nella sostanza, il principio di equivalenza non è invocabile ogniqualvolta l’offerta abbia a oggetto un bene che non rispetta, come nella specie, le caratteristiche tecniche obbligatorie previste dalla legge di gara e, come tale, si risolva in un inammissibile aliud pro alio.

Ciò in quanto, come si è detto, il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della ‘ difformità del bene rispetto a quello prescritto dalla lex specialis ’ (Cons. Stato, sez. V., 25 luglio 2019, n. 5258).

Ne consegue che le diffuse argomentazioni difensive sostenute dall’appellante, anche mediante il richiamo delle certificazioni tecniche della tubazione in PVC – A e delle perizie di parte, sono inconferenti, dovendosi dare rilievo al fatto che la stazione appaltante per l’esecuzione della commessa ha chiaramente richiesto la tubatura in polietilene, in sostituzione delle preesistenti condotte in cemento, quale requisito minimo strutturale.

La giurisprudenza ha chiarito che l’indiscriminata ammissione alla gara di offerte non rispondenti alle specifiche produttive, funzionali e prestazionali richieste per la partecipazione, finirebbe per violare la parità di trattamento dei concorrenti, oltre a rendere di fatto indeterminato l’oggetto del contratto e vanificare le finalità pratiche e le esigenze concrete perseguite dalla stazione appaltante al momento della indicazione di un determinato standard tecnico – produttivo (cfr. Cons. Stato, n. 5568 del 2018).

Nel caso in esame, la Stazione appaltante ha fatto una precisa scelta dei materiali da utilizzare per le condotte idriche da sostituire. Tanto emerge, come sopra precisato, dalla Relazione sui materiali, anche nella parte in cui si evidenziano le principali caratteristiche che rendono vantaggioso l’utilizzo del polietilene “ la leggerezza (…) la lunghezza elevata (…); l’affidabilità delle giunzioni (…); flessibilità (…) tecniche di posa (…) capacità di assorbire le sollecitazioni provenienti dal terreno (…); assenza di corrosione ed elevata resistenza agli agenti chimici; coefficiente di attrito e scabrezza minimi (…) identificazione mediante colorazione in massa (…) vita utile di progetto di 50 anni ”.

In definitiva, dal contenuto complessivo della lex specialis si desume l’essenzialità del materiale richiesto dalla stazione appaltante, rappresentando un elemento dell’offerta non sostituibile, la cui mancanza è, conseguentemente, sanzionata con l’esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. III, n. 11029 del 2022).

Ciò in quanto la stazione appaltante, come precisato dal T.A.R., ha operato una consapevole opzione per il polietilene quale materiale per la sostituzione delle condotte in cemento, chiarendone le ragioni, e qualificando il suddetto materiale come un requisito minimo tecnico strutturale per il quale non può trovare applicazione il ‘principio di equivalenza’.

L’offerta è ‘irregolare’, posto che è stata offerta una variante non consentita, avendo introdotto modifiche che, sul piano degli illustrati connotati dell’opera programmata e del progetto a base di gara, nulla avevano a che vedere con quanto richiesto dalla stazione appaltante.

17.4. Né si può predicare, stante il chiaro tenore letterale della legge di gara, che l’offerta della società appellante, in quanto migliorativa, non poteva essere esclusa, atteso che, in disparte il carattere migliorativo o meno del PVC – A, l’argomento dirimente, idoneo a superare le argomentazioni difensive dell’appellante, è che la stazione appaltante ha espressamente scelto, nell’esercizio della propria attività discrezionale, un determinato materiale per l’esecuzione della commessa.

Sarebbe stato possibile, introdurre proposte migliorative da parte degli operatori economici a mezzo di soluzioni tecniche che, ‘ senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia della prestazione a base di gara, investono singoli aspetti tecnici della stessa, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali di quanto richiesto’ (Cons. Stato, n. 1080 del 2021; id. n. 2969 del 2020).

Tutte evenienze non riscontrabili nel caso di specie.

17.5. Del resto, la valutazione della stazione appaltante, priva di vizi logici in quanto espressione di ragionevolezza, ha correttamente escluso che l’offerta di Appalto Semplice s.r.l. potesse rappresentare una offerta migliorativa. Tanto si evince dalle conclusioni del RUP, all’esito del procedimento di anomalia, secondo il quale la proposta della società appellante darebbe origine a “ …una discontinuità ogni 6 m (lunghezza della barra), dovuta alle giunzioni stesse che nel corso della vita utile dell’impianto determinerebbero inevitabili perdite idriche ”. E presenterebbe una ‘ maggiore rigidezza ’ e dunque una minore elasticità rispetto alle tubazioni PE100, con conseguente “ … aumento delle sovrapposizioni generate in caso di manovre di chiusura e apertura delle saracinesche dell’impianto ”.

Il RUP ha osservato che: “ in fase progettuale, la scelta dei materiali delle tubazioni è stato oggetto di un approfondito esame poiché errori di valutazione in questo campo possono avere conseguenze onerose e non reversibili, destinata a gravare sull’esercizio e sulla vita utile dell’intera opera”.

Il Collegio osserva che la valutazione della coerenza delle migliorie compete al seggio di gara, il cui prudente apprezzamento è sindacabile nei limiti del manifesto travisamento dei fatti o dell’illogicità del giudizio (Cons. Stato, n. 2512 del 2023), atteso che: “ spetta, tuttavia, alla commissione di gara, nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali, ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti inammissibili o delle semplici migliorie (anche per quanto attiene all’apprezzamento delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposto e la sua rispondenza alle esigenze della stazione appaltante), un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta”.

Il giudice amministrativo non può anteporre la sua idea tecnica al giudizio, non erroneo né illogico, formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, essendo quest’ultimo espressione di una discrezionalità sindacabile nei soli limiti dell’illogicità della soluzione o dell’evidente travisamento dei suoi presupposti (Cons. Stato, n. 7795 del 2022; id. n. 7715 del 2021).

Ne consegue che le censure che attingono al merito di tale valutazione, esplorandola nel versante della sola opinabilità, sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un non consentito sindacato sostitutivo.

Trova quindi conferma, nel caso in esame, il principio di diritto più volte enunciato da questo Consiglio di Stato, secondo cui per sconfessare il giudizio della stazione appaltante è necessario evidenziarne la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità (Cons. Stato, n. 3694 del 2020; id. n. 1772 del 2020).

Onere processuale a cui la società appellante non ha adeguatamente ottemperato.

17.6. Pertanto, in presenza di un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi strutturali – delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis , risulta carente ‘ una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta’ (Cons. Stato, n. 5203 del 2021; Cons. Stato n. 5650 del 2022).

In definitiva, le censure spiegate con il primo e secondo mezzo non possono trovare accoglimento, in quanto Appalto Semplice s.r.l. ha offerto aliud pro alio , ossia un bene diverso da quello richiesto dalla lex specialis , in questo modo modificando l’oggetto del contratto in danno della stazione appaltante e in violazione della par condicio competitorum , stante il pregiudizio arrecabile ai partecipanti che si sono attenuti al disciplinare di gara, con conseguente legittimità dell’esclusione dalla procedura di gara.

Tanto emerge anche dalla lettura del paragrafo 26 del disciplinare di gara, secondo cui ‘ l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice; non sono ammesse e non saranno valutate in relazione al singolo elemento di valutazione le offerte tecniche che … prevedono soluzioni tecniche progettuali o prestazionali peggiorative rispetto a quanto previsto dalla documentazione a base di gara oppure incompatibili con quest’ultima’.

Il paragrafo 28 del disciplinare di gara dispone, altresì, che: ‘in qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la Commissione provvede a comunicare, tempestivamente al RUP – che procederà, sempre, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del Codice – i casi di esclusione da disporre per (…) presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative nonché irregolari, ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice, in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche ’.

Neppure appaiono fondate eventuali denunce di violazione del favor partecipationis , essendo evidente che le specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante sono facilmente reperibili sul mercato.

In relazione all’esclusione della ricorrente, la circostanza di fatto emersa dai fatti di causa è che Appalto semplice s.r.l. ha proposto una offerta ‘irregolare’, senza che ciò comporti, anche sulla base di quanto chiarito dalla giurisprudenza unionale, alcuna violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza.

Difatti le caratteristiche essenziali e stimate indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene, definite dal bando, costituiscono una legittima condizione di partecipazione alla procedura: logica del resto vuole che il contratto vada aggiudicato a un concorrente che sia in grado di assicurare il minimo prestabilito che corrisponde all’essenza della res richiesta. E la significatività della regola è dimostrata dal fatto che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, essa vale anche se la lex specialis non commini espressamente l’esclusione per l’offerta che abbia caratteristiche difformi da quelle richieste.

Ciò perché una tale difformità, come quella rilevate nel caso di specie, comunque concretizza, come si è detto, un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla procedura, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (cfr. Cons. Stato n. 5203 del 2020; id., n. 5260 del 2019; id. n. 7191 del 2018; id. n. 4809 del 2018, id. n. 565 del 2018; id. n. 1818 del 2016).

Ne consegue il rigetto della denuncia prospettata dal ricorrente, circa il fatto che la legge di gara non conterrebbe un ‘ divieto espresso, sanzionato a pena di esclusione, in merito alla possibilità per il concorrente di proporre un materiale delle tubazioni diverso da quello indicato in Capitolato ’.

18. Da siffatti rilievi consegue che la sentenza impugnata non merita censura, dovendosi condividere l’approdo argomentativo sostenuto dal Collegio di prima istanza, secondo cui: “ è chiaro che nello specifico appalto oggetto del contendere, la scelta del materiale delle tubature non rappresenta un aspetto tecnico aperto dalla legge di gara a diverse soluzioni; ma rappresenta una precisa scelta progettuale da parte dell’amministrazione. La società ricorrente, avendo presentato un’offerta in variante, rispetto alle consapevoli scelte progettuali dell’amministrazione, doveva essere esclusa dalla gara sin dal momento della valutazione della qualità della sua offerta tecnica ”.

18.1. Tanto premesso, il terzo mezzo e il quarto mezzo devono ritenersi assorbiti, tenuto conto che si è contestata la legittimità dell’esclusione di Appalto Semplice s.r.l. come disposta dal RUP all’esito del sub procedimento di anomalia, e si è provveduto a riproporre nel presente giudizio le ulteriori critiche introdotte con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti non esaminate dal T.A.R., tenuto conto che l’eventuale esame delle suddette doglianze non determinerebbe una soluzione di segno contrario.

18.2. Parimenti vanno assorbite anche le denunce spiegate dalla parte controinteressata ex art. 101 c.p.a., relative ai motivi di ricorso incidentale non esaminati dal Collegio di prima istanza.

18.3. Infine, va respinto il quinto mezzo, con il quale si contesta la liquidazione delle spese di lite, atteso che i compensi sono stati correttamente liquidati dal Collegio di prima istanza, tenuto conto della complessità delle questioni trattate e dei numerosi motivi di censura prospettati dalle parti, in applicazione del criterio della soccombenza.

L’appellante deduce che, stante l’accoglimento del ricorso incidentale e l’annullamento in parte qua degli atti della Commissione di gara, ‘ appare evidente che Appalto Semplice non può essere tenuta al pagamento delle spese di lite ’ visto che il principio della soccombenza impone di ritenere soccombenti, nei confronti del ricorrente incidentale, la Provincia e il Consorzio di Bonifica che, quali stazione appaltanti, hanno emesso gli atti poi annullati in via incidentale.

Tale conclusione è errata non solo con riguardo alla vicenda processuale e alle posizioni delle parti processuali, ma anche alla luce delle conclusioni assunte dal T.A.R. che hanno determinato la soccombenza processuale di Appalto Semplice s.r.l. nel giudizio dalla stessa promosso.

Mentre con riferimento alle critiche relative al quantum della liquidazione, in disparte la complessità delle questioni di fatto e di diritto delibate, va rammentato che di recente con sentenza n. 169 del 2025, questo Consiglio di Stato ha ribadito un principio affermato dalla pacifica giurisprudenza amministrativa in materia di liquidazione delle spese del giudizio.

E, in particolare, che il T.A.R. ha ampi poteri discrezionali in ordine alla statuizione sulle spese, nel rispetto del criterio della soccombenza e nella non abnormità della liquidazione.

Infine, il Collegio ritiene di non accogliere l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Ministero dell'Agricoltura della Sovranita' Alimentare e delle Foreste, trattandosi di un appalto finanziato a valere sulle risorse del PNRR, pertanto le Amministrazioni centrali titolari degli interventi sono parti necessarie del giudizio, ai sensi dell’art. 12, comma 4, l. n. 108 del 2022.

19. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata.

20. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo, precisando che l’avvocato Achille Morcavallo, difensore della Provincia di Cosenza, ne ha chiesto la distrazione ex art. 93 c.p.c.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte soccombente alla rifusione delle spese di lite che liquida in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00) a favore delle parti costituite, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così, deciso, in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

RA Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	RA Caringella

IL SEGRETARIO