Pubblicato il 12/02/2025

N. 01195/2025REG.PROV.COLL.

N. 05718/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5718 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Nucara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, Ufficio Territoriale del Governo di Reggio Calabria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione staccata di Reggio Calabria n. 00019/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Reggio Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Cons. Enzo Bernardini e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierno appellante ha impugnato in primo grado il provvedimento di rigetto della Prefettura di Reggio Calabria (SUI) dell’istanza di emersione, presentata -OMISSIS- dal suo datore di lavoro ai sensi dell’art. 103 comma 1 D.L. n. 34/2020, motivato con riferimento all’insufficienza reddituale del datore di lavoro.

2. Il Tar ha dichiarato infondato il gravame, in quanto “ Il datore di lavoro dell’odierno ricorrente non ha documentato l’effettiva sussistenza del requisito del reddito riferito all’annualità 2019. Per giurisprudenza ormai consolidata “la titolarità in capo al datore di lavoro di reddito nella misura indicata dall’articolo 9 del d.m. 27 maggio 2020 costituisce un presupposto indefettibile per la definizione in senso positivo della procedura dato che la titolarità di tali redditi ha la funzione di dimostrare l’effettività e/o sostenibilità del rapporto di lavoro da parte di colui che si afferma datore di lavoro ovvero si propone come tale” (Cons. Stato, sez. III, 16 settembre 2022 n. 8052; Cons. Stato, sez. III, 17 dicembre 2021 n. 8422). 6.2. Non si condivide la tesi di parte ricorrente, secondo cui, ove il reddito del datore di lavoro sia inferiore al minimo previsto ovvero insussistente, come nell’ipotesi all’esame, non perfezionandosi la procedura per fatto del datore di lavoro, cui è estranea la volontà del lavoratore, quest’ultimo avrebbe titolo al rilascio di un permesso per attesa occupazione. Come affermato dalla più recente giurisprudenza, ove si ritenesse che in caso di insufficienza del reddito del datore di lavoro fosse possibile e, anzi, doveroso il rilascio di permesso di lavoro per attesa occupazione, si priverebbe di ogni rilevanza la previsione di un reddito minimo del datore di lavoro di cui al testé citato art. 103, comma 6, d.l. n. 34 del 2020. Tale norma ha l’evidente funzione di prevenire elusioni e di garantire - fissando una sorta di presunzione - la sostenibilità del costo del lavoratore da parte del datore di lavoro. È chiaro che, accedendo ad una differente interpretazione, in contrasto con il carattere eccezionale della norma di sanatoria, si porrebbero quale uniche condizioni per ottenere la regolarizzazione la presentazione della istanza da parte di un soggetto che asserisca di impiegare o voler impiegare il lavoratore straniero in uno dei settori indicati nel comma 3 dell’art. 103, comma 3, d.l. 34 del 2020, nonché l’assenza di precedenti penali ostativi in capo al datore e al lavoratore. In definitiva, la possibilità di rilascio, nel caso in cui la procedura di emersione non possa concludersi favorevolmente, di un permesso per attesa occupazione presuppone che il mancato perfezionamento non dipenda dall’originario difetto di presupposti previsti dalla legge (tra cui il reddito minimo del datore di lavoro), ma da fatti successivi relativi al datore di lavoro e totalmente da lui dipendenti quali possono essere la forza maggiore (cfr. circolare del 24 luglio 2020) e la cessazione del rapporto di lavoro (cfr. circolare del 17 novembre 2020). Nel caso di specie, l’amministrazione ha respinto l’istanza di emersione per insussistenza ab initio dei requisiti reddituali in capo al datore di lavoro. Questo non può dirsi un caso di forza maggiore, né si rinvengono circostanze così eccezionali da giustificare una deroga alle regole in materie in ingresso e soggiorno nel territorio nazionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 4817 del 14 giugno 2022; idem 8052 del 16 settembre 2022) ”.

3. Avverso la sentenza insorge l’appellante che invoca giurisprudenza di segno favorevole alle sue doglianze ed eccepisce che l'insufficienza reddituale del datore di lavoro non può essere motivo di rigetto dell'istanza di emersione, ritenendo che “ una lettura sistematica ed organica anche orientata costituzionalmente non può che condurre a ritenere la fondatezza della tesi sostenuta dall'odierno appellante. Infatti, come più volte affermato l'attività lavorativa prestata produce effetti rilevanti per l'ordinamento a prescindere dalla validità del contratto di lavoro od addirittura dalla stessa sua esistenza. Non vi è dubbio che per conseguenza l'istituto debba applicarsi non solo al caso del licenziamento, ma a tutti i casi in cui il rapporto pur effettivamente instaurato e svolto sia affetto da irregolarità formali dovute a responsabilità esclusiva del datore di lavoro. Questa è l'unica interpretazione possibile coerente ed orientata costituzionalmente ”;

4. In sede cautelare, con ordinanza -OMISSIS-, è stata accolta l’istanza di sospensiva avendo ritenuto che:

- “ sotto il profilo del fumus boni juris deve essere rimessa alla fase di merito ogni valutazione in ordine al rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione nel caso in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro ;

- “ dal provvedimento impugnato dinanzi al Tar deriva per il cittadino straniero un danno grave e irreparabile”;

- “in sede di comparazione di interessi va data prevalenza a quella dell’appellante non trovando il provvedimento impugnato in primo grado il proprio fondamento in fatti di rilevanza penale che non renderebbero possibile la presenza dello straniero sul territorio dello Stato sino alla decisione di merito ”.

5. La Commissione per il patrocinio a spese dello Stato del Consiglio di Stato, con decreto -OMISSIS-, ha ammesso l’istante al gratuito patrocinio:

- considerato che “ alla stregua della certificazione esibita, ricorrono le condizioni di reddito cui l’ammissione al beneficio è subordinata” ;

. ritenuto che “sulla base di una sommaria valutazione delle circostanze di fatto e di diritto riferite, allo stato degli atti, le prospettazioni difensive dell’istante appaiono non manifestamente infondate ”.

6. La Prefettura si è costituita con atto di mero stile, senza depositare memorie o documenti.

7. All’udienza pubblica del 9 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto.

2.1. Dall’esame degli atti del primo grado emerge che la reale capacità reddituale del datore di lavoro è inferiore alla soglia prevista dalla normativa.

2.2. Su tale aspetto il più recente orientamento giurisprudenziale di questa Sezione ha stabilito che “ la titolarità in capo al datore di lavoro di reddito nella misura indicata dall’articolo 9 del d.m. 27 maggio 2020 costituisce un presupposto indefettibile per la definizione in senso positivo della procedura dato che la titolarità di tali redditi ha la funzione di dimostrare l’effettività e/o sostenibilità del rapporto di lavoro da parte di colui che si afferma datore di lavoro ovvero si propone come tale ” (Consiglio di Stato, Sez. III, nn. 4383-9469/2024).

2.3. Il difetto di reddito del datore di lavoro ha costituito legittimo motivo del rigetto dell’istanza di emersione, in quanto il provvedimento impugnato si colloca univocamente tra quelli di carattere vincolato, essendo l’accertamento dei requisiti reddituali in capo al datore di lavoro ancorato all’applicazione di parametri di carattere quantitativo, in ordine ai quali l’Amministrazione è priva di ogni libertà di carattere valutativo, da esercitare secondo i canoni propri della discrezionalità amministrativa.

2.4. Su tale aspetto è intervenuta la Corte costituzionale con sentenza n. 209/2023, in esito alla questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tar Umbria con ordd. n. 21/2023 citata nell’atto di appello.

2.5. Il Giudice delle leggi ha respinto l’eccezione relativa alla legittimità dell’art. 103, commi 4, 5 e 6, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, ritenendo che “ dal citato art. 103 emerge, infatti, l’esigenza che venga data prova della «capacità economica del datore di lavoro» e della «congruità delle condizioni di lavoro applicate», a tutela sia dell’interesse pubblico ad evitare istanze di emersione elusive o fittizie, sia dell’interesse del singolo lavoratore assunto al rispetto del corretto trattamento retributivo e contributivo (comma 15). In tal senso depongono anche le disposizioni dettate dai commi 4 e 6 del medesimo articolo che fanno riferimento, la prima, alla retribuzione «prevista dal contratto collettivo di lavoro di riferimento stipulato dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale» e, la seconda, alla necessaria dimostrazione dell’attività lavorativa realmente svolta. Il censurato art. 103 complessivamente considerato, dunque, non solo costituisce la base legale del potere interministeriale di determinare i limiti di reddito che devono sussistere in capo al datore di lavoro per l’accesso alla procedura di emersione e per la sua positiva definizione, ma lo delimita adeguatamente, indicando, in modo ragionevolmente sufficiente, i parametri a cui l’esercizio di detto potere deve conformarsi. Il requisito reddituale deve, infatti, essere idoneo a garantire che il datore di lavoro abbia la capacità economica per instaurare, o regolarizzare, il rapporto di lavoro, assicurando al lavoratore assunto il corretto trattamento retributivo e contributivo…Il requisito di un limite minimo di reddito in capo al datore di lavoro è volto a garantire l’effettiva capacità economica dello stesso e la conseguente sostenibilità, da parte sua, del costo del lavoro, così tutelando proprio l’interesse del singolo lavoratore assunto, o regolarizzato, al rispetto del corretto trattamento retributivo e contributivo…La previsione di un reddito minimo del datore di lavoro, inoltre, assolve alla funzione di prevenire elusioni del sistema di emersione del lavoro irregolare, assicurando la sostenibilità del costo del lavoro per garantire il rispetto dei diritti del lavoratore sotto il profilo retributivo e contributivo, nonché per evitare domande strumentali alla regolarizzazione di rapporti lavorativi “fittizi”, volti solamente a far conseguire allo straniero un titolo di soggiorno. Non deve trascurarsi, infatti, che l’emersione del lavoro “nero”, nel caso di cittadini stranieri, si intreccia alla regolarizzazione della loro presenza in Italia, come chiarito nella recente sentenza n. 149 del 2023. Nella medesima sentenza, questa Corte ha sottolineato come l’emersione del lavoro svolto “in nero” «persegue uno scopo socialmente apprezzabile, a tutela, oltre che delle parti del singolo rapporto di lavoro, dell’interesse pubblico generale, in particolare della regolarità e trasparenza del mercato del lavoro». Ciò non esclude, però, che sia necessario «prevenire eventuali elusioni del sistema di emersione del lavoro irregolare»; a tal fine il legislatore può porre dei «requisiti, oggettivi e soggettivi, […] per accedere alla procedura di regolarizzazione», tra cui rientra indubbiamente il possesso di un requisito reddituale. In conclusione, non è ravvisabile alcuna intrinseca contraddittorietà tra la complessiva finalità perseguita dal legislatore – che attiene «tanto alla tutela del singolo lavoratore quanto alla funzionalità del mercato del lavoro in un contesto d’inedita difficoltà» (sentenza n. 149 del 2023) – e la norma censurata, la quale dunque non lede il principio di ragionevolezza ”.

3. Per quanto detto, l’appello va respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

5. Il decreto di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, emesso in favore dell’appellante, va confermato, sussistendo i presupposti di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Conferma l’ammissione della parte appellante al gratuito patrocinio a spese dello Stato

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità dell’appellante e di altre persone fisiche menzionate nella decisione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Enzo Bernardini	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO