Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CARMENINI Secondo Libero - Presidente - del 03/10/2013
Dott. GENTILE Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. PRESTIPINO Antonio - Consigliere - N. 1927
Dott. IASILLO Adriano - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - rel. Consigliere - N. 20419/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RI AT nato il [...];
avverso l'ordinanza del 02/04/2013 del Tribunale del riesame di Bologna;

Visti gli atti, l'ordinanza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere dott. Geppino Rago;

udito il Procuratore Generale in persona del dott. Roberto Aniello che ha concluso per il rigetto;

udito il difensore avv.to Rapisarda Sandro Salvatore che ha concluso per l'accoglimento.
FATTO

1. Con ordinanza del 02/04/2013, il Tribunale di Bologna confermava l'ordinanza con la quale, in data 09/03/2013, il giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribunale aveva applicato a RI AT la misura della custodia cautelare in carcere per i reati di incendio e tentata estorsione ai danni di EF Seim.

2. Avverso la suddetta ordinanza, l'indagato, in proprio, ha proposto ricorso per cassazione deducendo i seguenti motivi:

2.1. violazione dell'art. 309 c.p.p., commi 5 e 10 per la mancata trasmissione al tribunale del riesame del filmato sottoposto alla parte offesa per il riconoscimento degli autori del delitto;

2.2. violazione dell'art. 178 cod. proc. pen. per non avere il P.M., nonostante fosse stata depositata specifica istanza, messo a disposizione della difesa di esso ricorrente il filmato posto a fondamento della misura cautelare.
DIRITTO

1. violazione dell'art. 309 c.p.p., commi 5 e 10; il Tribunale ha disatteso la doglianza con la seguente motivazione: "Infondata, ad avviso del Tribunale, è l'eccezione sollevata dalla difesa ex art.309 c.p.p., commi 5 e 10, il cui accoglimento postula, in defettibilmente, che sia comprovata la mancata trasmissione al Tribunale del Riesame degli atti investigativi su cui si è fondato il G.I.P. procedente per emettere il provvedimento genetico della misura cautelare. Invero, nel caso di specie, sebbene il G.i.p. menzioni il riconoscimento effettuato dal denunciante EF nel corso della visione del filmato cui si riferisce il difensore, che ritrae le fasi dell'incendio, non si sono elementi di sorta per ritenere che il C.i.P. avesse a disposizione, al momento di emissione dell'ordinanza impugnata, il predetto filmato in originale. Infatti dell'avvenuta visione del filmato da parte del EF e del conseguente riconoscimento degli autori del crimine si da analiticamente conto nell'informativa di p.g. in data 12 febbraio 2013 (aff. 27 e ss. fascicolo del riesame, in part. aff. 32) e non può escludersi che, pur non avendo avuto a disposizione il filmato, il giudice per le indagini preliminari abbia recepito le affermazioni degli operanti che avevano assistito sia alla proiezione del filmato, sia al riconoscimento della parte offesa".
Avverso la suddetta motivazione, il ricorrente, in questa sede, in pratica, nulla ha dedotto se non affermando, in modo apodittico che "il Tribunale avrebbe dovuto, in considerazione del difetto di trasmissione degli atti denunziato, dichiarare la perdita di efficacia della misura cautelare carceraria ...".
Si tratta, con tutta evidenza, di una censura del tutto generica ed aspecifica rispetto alla puntuale motivazione in punto di fatto addotta dal Tribunale, sicché la medesima dev'essere ritenuta manifestamente infondata e, quindi, inammissibile.

2. violazione dell'art. 178 cod. proc. pen.: il Tribunale ha disatteso la suddetta doglianza con la seguente motivazione: "... il Tribunale osserva come, effettivamente, la Cassazione abbia da tempo riconosciuto l'estensibilità dei principi affermati a proposito del diritto di accesso alle bobine contenenti, in originale, la registrazione delle conversazioni telefoniche ed ambientali intercettate, alle videoriprese in generale (Cass. Pen. Sez. 6, 10 ottobre - 12 dicembre 2011 n. 45984). Pur tuttavia, è altrettanto vero che, a detta della medesima S.C., la sanzione di nullità che consegue alla violazione di detto diritto è subordinata alla rigorosa prova, da assolversi da parte del difensore, sia di aver chiesto l'ostensione dei predetti supporti alla Procura della Repubblica in vista della richiesta di riesame sia che a detta richiesta non sia stata data tempestiva soddisfazione (Cass. Pen. Sez 6 24 aprile 2012, n. 31440). Nel caso che occupa, difetta tale secondo oggetto di prova: infatti il difensore documenta unicamente il deposito dell'istanza, senza dimostrare che alla stessa non è stato dato alcun seguito".
In punto di fatto, come risulta dalla stessa motivazione del tribunale, è pacifico che il ricorrente avesse "chiesto l'ostensione dei predetti supporti alla Procura della Repubblica in vista della richiesta di riesame".
Il Tribunale, però, ha respinto la censura sostenendo che il difensore non aveva dimostrato che alla richiesta "non è stato dato alcun seguito" e, cita a sostegno della decisione, la sentenza n 31440/2012 riv. 253215 di questa Corte secondo la quale "Il difensore che deduca la nullità di ordine generale a regime intermedio per non aver ottenuto, nonostante la tempestiva richiesta in vista del giudizio di riesame, l'accesso alle registrazioni di conversazioni intercettate, ed utilizzate per l'emissione di un provvedimento di coercizione personale, ha l'onere di provare l'omesso o ritardato rilascio della documentazione".
La suddetta decisione, peraltro, richiama la sentenza n 18609/2011 riv 250276 secondo la quale incombe al ricorrente, l'onere probatorio sull'omesso rilascio della documentazione come richiesta, "magari con l'esibizione di una certificazione attestante il fatto negativo della non consegna del supporto informatico richiesto e dovuto". Questa giurisprudenza è, però, contrastata da altra secondo la quale, invece, "... una volta assolto dalla difesa l'onere di dimostrare che la richiesta di rilascio di copia dei supporti in questione sia stata effettivamente e tempestivamente presentata al P.m., non si può gravare la difesa stessa dell'ulteriore onere di documentare il fatto negativo rappresentato dal mancato riscontro alla richiesta da parte del P.m.": Cass. 45984/2011 riv 251273; Cass. 46536/2011 riv 251276.
Il problema che, quindi, pone il presente procedimento può essere così enunciato: se, in tema di riesame di misure cautelari personali, sulla difesa incomba il solo onere di dimostrare di aver fatto richiesto al P.M. procedente di rilascio di copia dei supporti magnetici o informatici delle registrazioni di conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive, utilizzate per l'adozione dell'ordinanza cautelare, oppure su di essa incomba anche l'onere di documentare il fatto negativo rappresentato dal mancato riscontro alla richiesta da parte del P.M..
Come risulta dalla motivazione della tesi negativa, l'unico argomento addotto consiste nell'osservazione secondo la quale, poiché un fatto negativo non può essere provato (negativa non sunt probanda), allora, di conseguenza, l'eccezione dell'indagato che semplicemente alleghi che alla richiesta di rilascio di copia dei supporti magnetici o informatici delle registrazioni di conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive, il P.M. non abbia dato alcun riscontro, dev'essere automaticamente accolta.
Questa Corte non condivide la suddetta conclusione per le ragioni di seguito indicate.
Il problema se chi allega un fatto negativo debba provarlo, ha costituito per lungo tempo, oggetto di ampie discussioni in ambito processual civilistico.
Questa Suprema Corte ha, però, sul punto, da tempo statuito che anche i fatti negativi, quando costituiscono il fondamento del diritto che si vuoi far valere in giudizio debbono essere provati dall'attore come i fatti positivi (Cass. civ. 17 ottobre 1992, n. 11432; Cass. civ. 14473/2011 Rv. 618614; Cass. civ, 5 agosto 1964, n. 2226; Cass. civ., 10 novembre 1960, n. 3010; Cass. civ., 6 febbraio 1952, n. 285), poiché la negatività dei fatti non esclude, ne' inverte l'onere della prova, gravando sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, è costitutivo, ovvero sulla parte che eccepisce un fatto, pur se negativo, avente efficacia estintiva od impeditiva o modificativa del diritto fatto valere dalla controparte (Cass. civ. 10 marzo 1992 n. 2881; Cass. civ. 1991 n. 5137; Cass. civ. 1991 n .756; Cass. civ., 1991 n. 13872;
Cass. civ. 28 aprile 1981 n. 2586; Cass. civ. 15 giugno 1982, n. 3644). In altri conclusivi termini, questa Corte ha affermato che "L'onere della prova gravante su chi agisce o resiste in giudizio non subisce deroghe nemmeno quando abbia ad oggetto fatti negativi;
tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo": Cass. civ. 14854/2013 Rv. 626686 - Cass. civ. 5427/2002 Rv. 553745 - Cass. 384/2007 Rv. 595596. Analogamente la dottrina ha ormai messo in luce il fatto che l'antico brocardo negativa non sunt probanda non ha più valore nel nostro ordinamento, giungendo, quindi, ad escludere che la negatività del fatto da provare sia di per sè idonea a modificare l'onere della prova che spetta alla parte che lo ha allegato, dal momento che tale incombenza può essere assolta o direttamente, fornendo la prova del fatto negativo stesso, oppure, come avviene più frequentemente, dando la prova dei fatti positivi incompatibili con la verità del fatto di cui si deve dimostrare l'inesistenza.
Ritiene questa Corte che i suddetti principi elaborati nell'ambito del processo civile, ben possano trovare applicazione anche in relazione alla presente fattispecie sussistendone tutti i presupposti giuridici.
Il punto da cui occorre partire è che, indubbiamente, la parte ha diritto di ottenere la copia dei supporti magnetici o informatici delle registrazioni di conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive e che, ove questi non vengano rilasciati, si verifica un'ipotesi di nullità a regime intermedio (SSUU 20300/2010 riv 246907).
Ma, perché il Tribunale dichiari la nullità, è indispensabile che l'eccezione risulti provata con assoluta certezza non essendo ipotizzabile che possa venire accolta sulla base della semplice allegazione della parte.
Di conseguenza, la parte che intenda far valere la suddetta eccezione di nullità è onerata di una duplice prova: a) la prova di aver proposto la domanda al P.M.: tale onere probatorio è pacifico non essendo stato mai messo in discussione da alcuno;
b) la prova che alla suddetta domanda il P.M. non ha dato seguito.
In ordine a questa seconda prova, potrebbe, di primo acchito, ritenersi che la parte si trovi nell'impossibilità materiale di provare quello che, appunto, è un fatto negativo. Tuttavia, così non è perché, il suddetto fatto negativo ben può essere provato, come ha chiarito questa Corte, con un fatto positivo e cioè "magari con l'esibizione di una certificazione attestante il fatto negativo della non consegna del supporto informatico richiesto e dovuto" (Cass. 18609/2011 cit.). Non è vero, quindi, che l'indagato non abbia la possibilità di provare il fatto negativo perché questo può essere fatto risultare proprio da una certificazione rilasciata dai competenti organi.
D'altra parte, ritiene questa Corte che questa sia una soluzione obbligata laddove si consideri che, di certo, non può gravarsi il Tribunale del Riesame di un improprio e non dovuto accertamento d'ufficio, proprio in relazione ad un'eccezione che l'indagato ha interesse ed è nelle condizioni di provare.
In altri termini, non si sfugge alla seguente alternativa: o si ritiene quel fatto negativo non provabile, ed allora, non essendolo nè da parte del tribunale ne' da parte dell'indagato, si deve giungere alla logica ed inevitabile conclusione che è sufficiente la semplice eccezione dell'indagato per determinare automaticamente l'annullamento dell'ordinanza; o quel fatto è provabile, ed allora non è chiaro per quali ragioni, la parte che ha interesse ad effettuare quell'accertamento negativo e diritto ad ottenere la relativa attestazione, non possa essere onerata dalla prova di non avere ottenuto i supporti magnetico e/o audiovisivi richiesti. Sulla base delle suddette considerazioni, pertanto, anche l'ulteriore doglianza dev'essere respinta alla stregua del seguente principio di diritto: "in tema di riesame di misure cautelari personali, la difesa che deduca la nullità di ordine generale a regime intermedio per non aver ottenuto accesso alle registrazioni dei supporti magnetici o informatici delle registrazioni di conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive, ed utilizzate per l'emissione di un provvedimento di coercizione personale, è gravata da un duplice onere probatorio consistente sia nel provare la tempestiva richiesta rivolta al P.M. in vista del giudizio di riesame, sia l'omesso o ritardato rilascio della documentazione richiesta".

P.Q.M.

RIGETTA il ricorso e CONDANNA il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si provveda a norma dell'art. 94 disp. att. cod. proc. pen.. Così deciso in Roma, il 3 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 25 ottobre 2013