Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. NARDI Domenico - Presidente - del 03/02/2006
Dott. MORGIGNI Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. CARMENINI Secondo - Consigliere - N. 185
Dott. MONASTERO Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 46838/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TU RA, nato a [...] il [...];
avverso la ordinanza del Tribunale della libertà di Napoli del 14/09/2005;
sentita la relazione del Consigliere Dr. Carmenini;

sentite le conclusioni del P.G., Dr. Santi Consolo che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso;

udito il difensore avv. Gravino Carlo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
OSSERVA
Con l'ordinanza del 14/09/2005, oggetto della presente impugnazione, il Tribunale della libertà di Napoli ha confermato il provvedimento del locale G.I.P., emesso il 31.8.2005, con il quale applicava a TU IE la misura cautelare della custodia in carcere per il delitto di tentata estorsione ai danni di NN LV, titolare di un'impresa edile.
Ricorre per Cassazione il difensore del TU, il quale si duole che: 1) l'udienza di convalida davanti al GIP sia stata tenuta pur in presenza di un'incompatibilità del codifensore del TU, difensore anche del coimputato propalante a carico del TU;
2) che vi sia la mancata assunzione di prova decisiva;
3) manchino riscontri individualizzanti;
4) la motivazione sia affetta da mancanza e manifesta illogicità.
I motivi sono infondati.
Quanto all'eccezione relativa alla violazione del diritto di difesa per incompatibilità del difensore va osservato che la materia della "incompatibilità della difesa di più imputati nello stesso procedimento" è regolata dall'art. 106 c.p.p., il quale al primo comma detta la regola generale, secondo cui non è consentito assumere la difesa comune di più imputati, quando le diverse posizioni siano incompatibili.
Perché si delinei una situazione di incompatibilità e necessario, tuttavia, che il contrasto di interessi tra coimputati sia obbiettivo, attuale e concreto, nel senso che deve sussistere un conflitto tale da rendere impossibile la proposizione di tesi difensive logicamente conciliabili tra loro. Non basta dunque ad integrare l'incompatibilità una mera diversità di posizioni giuridiche fra i ooimputati, ma occorre la sussistenza di un reale interesse a fare affermazioni difensive pregiudizievoli per gli altri.
Nell'ambito di questa previsione, la L. 13 febbraio 2001, n. 45 (art. 16, comma 1 lett. c) ha introdotto un divieto specifico, inserendo nel citato art. 106 c.p.p., comma 4 bis che testualmente recita: "Non può essere assunta da uno stesso difensore la difesa di più imputati che abbiano reso dichiarazioni concernenti la responsabilità di altro imputato nel medesimo procedimento o in procedimento connesso ...".
A ben vedere il comma 4 bis in esame si ispira ad un elemento sistematico che prescinde da una vera e propria incompatibilità (i coimputati, ad esempio, potrebbero essere rei confessi, ovvero avere posizioni difensive convergenti) e individua una situaaione processuale di per sè ostativa all'assunzione di una difesa comune, quando questa riguardi "più imputati che abbiano reso dichiarazioni concernenti la responsabilità di altro imputato". Questo elemento sistematico, poi, è confermato dal dato testuale contenuto nello stesso art. 106 c.p.p., comma 1, che fa appunto "salva la disposizione del comma 4 bis", come a voler evidenziare che tale disposizione non riguarda un caso di incompatibilità. Queste considerazioni di ordine logico-sistematico e letterale conducono ad affermare che il divieto specificamente previsto dal comma 4 bis riguarda gli imputati propalanti ed il rapporto tra loro, non già le posizioni tra gli imputati propalanti e l'altro imputato oggetto delle propalazioni;
quest'ultimo caso rientra piuttosto nella generale previsione del comma 1. In altre parole, il divieto in esame si dimostra volto a presidiare l'area delle dichiarazioni dei ed, collaboratori di giustizia, al fine di evitare che la comunanza delle posizioni difensive influisca sulla genuinità ed indipendenza delle dichiarazioni stesse, rendendole affette da possibili vizi di "circolarità".
Per completare l'esame della problematica delle incompatibilità della difesa è opportuno svolgere talune considerazioni circa le sanzioni previste per l'inosservanza delle relative previsioni normative.
Tenuto conto del generale principio di tassatività delle nullità (art. 177 c.p.p.) e posto che il citato art. 106 c.p.p., non prevede espressamente nessuna nullità, va rilevato che la giurisprudenza di legittimità sembra avere delineato tre filoni interpretativi: 1) la situazione di incompatibilità, incidendo sull'intervento obbligatorio della difesa, integra la nullità assoluta di cui all'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), (v. Cass. Sez. 6^, sent. 36004/2004 RV 229757); 2) si tratta di una nullità a regime intermedio, che deve essere tempestivamente dedotta ex art. 180 c.p.p., poiché tale incompatibilità non può essere assimilata all'assenza del difensore, la sola che, ai sensi dell'art. 179 c.p.p., integra una nullità di ordine generale non sanabile (v.
Cass. Sez. 5^, sent. 960/2000, ud.

5.11.1999 dep. 31,1,2000); 3) l'inosservanza della disposizione dell'art. 106 c.p.p., comma 4 bis, non costituisce causa di nullità, in difetto di una espressa previsione di legge in tale senso (v. Cass. Sez. 6^ sent. 13943/2005 RV 231332).
Questo Collegio ritiene che gli indicati orientamenti giurisprudenziali, apparentemente in contrasto tra loro, vadano in realtà considerati alla luce del principio generale dell'effettivo e concreto pregiudizio della difesa dell'imputato, che può assumere di volta in volta caratteri di incisiva pregnanza ovvero, per contro, di scarsa rilevanza: si che deve comunque farsi riferimento al caso concreto e controllare se vi siano simultaneità e attualità di posizioni irrimediabilmente contrastanti (anche se in linea di massima non può parlarsi di totale Assenza di difesa, mentre nell'ipotesi dei plurimi propalanti la comunanza del difensore potrebbe incidere piuttosto sulla genuinità delle dichiarazioni che sulla lesione del diritto di difesa).
Così delineato il quadro delle incompatibilità e dei divieti di assunzione di difesa comune, si può passare alla disamina del caso di specie, che, alla luce di quanto esposto, non sembra rientrare nell'ipotesi del comma 4 bis, ma nella generale previsione della incompatibilità ex primo comma dell'art. 106 c.p.p. Ed al riguardo si possono fare due affermazioni risolutive: 1) la posizione di attuale e concreta incompatibilità è stata affermata solo genericamente;
2) sicuramente non si versa in un'ipotesi di effettiva assenza del difensore, potendosi, al più, delineare una nullità a regime intermedio, che avrebbe dovuto essere eccepita prima (o immediatamente dopo) il suo compimento.
Queste considerazioni portano a disattendere il primo motivo di ricorso.
Le altre doglianze, succintamente esposte in un unico contesto, si dimostrano - come detto - infondate, alla luce del fondamentale rilievo che la gravità del quadro indiziario a carico del TU è stata ritenuta non già sulla base di una chiamata in correità non riscontrata, bensì sulla base delle asserzioni del denunciante, vagliate con puntualità e coerenza dal Giudice di merito, e della ricognizione fotografica;
non risultano poi omissioni nell'assunzione di prove rilevanti.
Va, invero, ribadito il costante insegnamento di questa Corte, secondo cui le dichiarazioni del soggetto offeso dal reato - in tema di vantazione della prova - possono essere poste a base del convincimento del Giudice anche se costituiscano l'unica fonte di accertamento del fatto e manchino riscontri esterni, purché il controllo sulle sue dichiarazioni - come puntualmente effettuato nel presente caso - sia rigoroso, specie sotto il profilo della credibilità oggettiva e soggettiva, atteso che la sua posizione non può essere meccanicamente equiparata a quella del testimone estraneo.
È opportuno, per altro, ricordare che in tema di misure cautelari personali la nozione di "gravi indizi di colpevolezza" (v. art. 273 c.p.p.) non si atteggia allo stesso modo del termine "indizi", quale elemento di prova idoneo a fondare un motivato giudizio finale di colpevolezza, che sta ad indicare la prova logica o indiretta, ossia quel fatto certo connotato da particolari caratteristiche (v. art. 192 c.p.p., comma 2), che consente di risalire ad un fatto incerto attraverso massime di comune esperienza. Per l'emissione di una misura cautelare, invece, è sufficiente qualunque elemento probatorio idoneo a fondare un giudizio di qualificata probabilità sulla responsabilità dell'indagato in ordine ai reati addebitatigli. L'ordinanza, oggetto di censurar ha fatto buon uso di questo principio delineando in maniera precisa i fatti, quali emergono allo stato dal quadro probatorio.
Quanto, infine, alle esigenze cautelari, esse sono presunte per legge, essendo stata riconosciuta la sussistenza dell'aggravante L. n. 203 del 1991, ex art. 7; per ulteriore scrupolo, tuttavia, il giudicante ha anche sottolineato i precedenti giudiziari e le negative frequentazioni del TU.
Segue il rigetto del ricorso.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2006.
Depositato in Cancelleria il 4 aprile 2006