Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ROTELLA Mario - Presidente - del 22/10/2002

1. Dott. MALPICA Emilio - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. NICASTRO Francesco - Consigliere - N. 1133

3. Dott. PIZZUTI EP - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. FUMO Mauro - Consigliere - N. 06556/02
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto per PALATRESI Edo, n. Lamporecchio il 13.8.51;
avverso sentenza C.A. Firenze 15.11.01;
- udita la relazione del Presidente Dott. M. ROTELLA;

- udite le richieste di rigetto del P.M., il s.P.G., Dr. L. CIAMPOLI;

- udito il difensore, avv. R. OLIVO, in sost. prof. avv. F. VASSALLI;

PREMESSO

1 - PA Ivo, è imputato del reato di cui agli artt. 110, 112 CP, 216, 219 1^ co. RD 267/42 perché, in concorso con IL
EP e NN EP (processati separatamente), amministratori unici della s.r.l. Nuova Sughera Export, incorporata della HO Italian Division s.r.l. di Roma, sede poi spostata a La Spezia, con rogito 21.7.87 (nel quale si stabiliva il subingresso dell'incorporante in obblighi, impegni e passività dell'incorporata, anteriori e posteriori all'11.2.87, data in cui l'assemblea straordinaria della Nuova Sughera E. aveva deliberato la fusione), e dichiarata fallita dal Tribunale di Firenze il 16.12.87, distraeva la somma di L. 607.318.130 (in massima parte in assegni circolari del Credito Italiano, di cui figurava beneficiario), proveniente da credito d'imposta IVA della fallita, che era stato delegato a riscuotere, versata in un libretto al portatore aperto in agenzia di banca locale (estraneo alla società), e poi girata su c/c intestato a IS NN e SI IL, figlie dei due amministratori (fatti del luglio - ottobre '87).
Il 16.10.00, il Tribunale di Firenze lo ha condannato con generiche e diminuente di cui all'art. 114 CP, ritenute prevalenti, ad a. 1 m. 6 rec., pena sospesa e non menzione.
La C.A. di Firenze ha confermato la condanna, sulla scorta della ricostruzione storica dei fatti operata dal Tribunale, rimarcando che era stata rigettata l'opposizione al fallimento e che la HO era una societa' inesistente (il Tribunale aveva ritenuto simulata la fusione per incorporazione, e così la sentenza d'appello, pg. 7, u. cpv.). Ha ritenuto che, nel caso, è applicabile l'art. 10 L.F. (Cass. Civ., sez. 1^, n. 5679/96), per cui anche la società fallita, entro un anno dalla cessazione, può essere dichiarata fallita, per insolvenza manifestatasi anteriormente o nel corso di tale periodo. In questa luce ha respinto l'argomento che la somma percepita non fosse patrimonio della Nuova Sughera, ma della società incorporante, e perciò non destinabile alla massa dei creditori, e perciò (giuste dichiarazioni di IL) che i due soci avevano inteso in tal modo recuperare non gratuitamente senza titolo, ma per via compensativa, quanto avevano immesso nel circuito dei beni sociali. Ha aggiunto che comunque l'amministratore non può scindere la qualità di creditore dalla tutela degli interessi sociali anche nei confronti dei terzi (Cass. pen., sez. 5^, n. 5077/87), vieppiù che i crediti, vantati ma non dimostrati, se esistenti, non sarebbero stati privilegiati. Ha anche respinto l'argomento che il trasferimento della massima parte della somma dal c/c della società sul libretto al portatore, consisterebbe in una semplice traditio, che perciò non avrebbe impedito l'acquisizione della somma da parte di terzi. Ha quindi ritenuto che PA fosse consapevole dell'incidenza del suo ruolo nel progetto delittuoso e pertanto che avesse volontariamente contribuito quale concorrente estraneo.

2 - Con il ricorso si denuncia: 1^ - violazione artt. 216 - 10 L.F. - 2 CPP, perché la società estinta per fusione non è assoggettabile a fallimento, data la sua estinzione;
2^ - violazione artt. 1 CP - 14 disp. prel. CC per applicazione analogica dell'art. 10 L.F., che integra il disposto dell'art. 216 s.L; 3^ - violazione artt. 216 L.F. - 2054 CC, nella formulazione precedente il 1991), perché si è ritenuta la bancarotta fraudolenta con riguardo a beni non più facenti parte del patrimonio della società dichiarata fallita;
4^ - vizio di motivazione - violazione di legge, circa la qualificazione di contributo concorsuale alla condotta dello spostamento, ad opera degli amministratori, della somma oggetto dell'imputazione da c/c della società in libretto bancario al portatore, perché la diminuzione del patrimonio societario si sarebbe perfezionata prima dell'intervento di PA;
5^ - violazione di legge - vizio di motivazione in punto di consapevolezza e volontà dell'imputato (è estraneo al tema l'argomento valutato dai giudici di merito, che le operazioni bancarie di PA siano state funzionali all'asserita distrazione finale delle somme, trattandosi dell'aspetto oggettivo, ed è erroneo rifarsi alle dichiarazioni di IL, data l'imprecisione e l'intelligibilità del testo relativo - ud. 16.10.00, pg. 53 - all. 2); 6^ - vizio di motivazione in ordine al concorso dell'imputato nel reato ritenuto, perché la motivazione non fa riferimenti alle ragioni dell'intestazione delle somme alle figlie degli amministratori, di natura distrattiva o preferenziale, nel quale ultimo caso, se PA avesse opinato che le somme sarebbero entrate nella disponibilità degli amministratori per compensare crediti da loro vantati, non sarebbe configurabile la sua partecipazione al reato di bancarotta, neanche a titolo di art. 116 CP (C. Cost. 42/65: il reato diverso deve rappresentare un prevedibile sviluppo di quello originariamente programmato). RITENUTO

1 - Il ricorso si sviluppa sotto due profili.
Da un lato contesta la ravvisabilità del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, per erronea dichiarazione di fallimento (mot. 1^ - 3^). Dall'altro esclude che siano ravvisabili gli estremi del concorso di PA quale estraneo, e in subordine che esso sia rettamente qualificato (4^ - 6^).
1.1 - Sotto il primo profilo, sostiene inapplicabili al caso, vieppiù se in via analogica, quali integrative della disposizione penale, le norme del C.C. e della stessa L.F. intorno ai presupposti del fallimento, sulla scorta della regola di cui all'articolo 2 (rectius: combinato disposto artt. 2 - 3) CPP, per cui la dichiarazione di fallimento non è tra quelle che hanno effetto di giudicato nel processo penale (Cass. sez. 5^, 12523/00). Quest'ultimo asserto è corretto, posto che tale effetto hanno solo le decisioni irrevocabili del giudice civile sullo stato di famiglia o di cittadinanza (3/4^ CPP). Pertanto questa Corte ritiene che la dichiarazione di fallimento, intesa quale elemento costitutivo del reato di cui all'art. 216 L.F., non esclude la verifica di prova dei suoi presupposti storici in sede penale (art. 2/1), al pari di qualsiasi altro estremo del reato (sez. 5^, n. 7961/98, Marcimmo, CED rv. 211536). Ha bensì precisato (idem, n. 4427/98, Bertoni, 211139) che sono proponibili in sede penale solo le questioni che concernano la produzione formale della prova di giuridica esistenza della sentenza irrevocabile dichiarativa di fallimento. Ma, a ben vedere, in tal modo ha formulato un corollario della regola inversa dell'art. 2/2 CPP, che l'accertamento incidentale in sede penale dell'assenza dei presupposti del fallimento non ha alcun effetto sullo status di fallito, dichiarato dal giudice civile.
Insomma, nel rito vigente il giudice penale può accertare (art. 2/1 - 3/4), senza vincoli di giudicato civile, che un fatto attribuito al fallito non integri il reato di bancarotta fraudolenta, per mancanza degli estremi di qualificazione soggettiva previsti dall'art. 216 L.F., come quando si dimostri che egli non gestiva realmente, al momento del comportamento incriminato (diverso dal tempo del commesso reato, che si determina con la dichiarazione di fallimento) attività d'impresa commerciale (in questo limite può, per esempio, essere verificato se l'imputato agisse in realtà "da piccolo imprenditore" - così Cass., sez. 5^, n. 5544/99, Leo M, 213529; e cfr. già idem, n. 3950/91, Milazzo ed a., 195947). Tanto premesso, nella specie dichiarata irrevocabilmente fallita è una s.r.l., e soggetti attivi del reato, autori di condotta tipica, sono stati ritenuti gli amministratori. Vi è dunque diversa pertinenza delle qualificazioni soggettive di cui all'articolo 216 L.F..
La questione che si pone è se agli amministratori di una società, che si dice incorporata, quando i fatti loro attribuiti sono stati commessi dopo questo evento, si applichi il disposto dell'articolo 10 L.F., secondo il quale "l'imprenditore che, per qualunque causa, ha cessato l'esercizio dell'impresa, può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell'impresa, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente o entro l'anno successivo". Ed è, innanzitutto, manifestamente infondato l'asserto che l'art. 10, nel caso, sarebbe applicato in via analogica, posto che l'equivalenza sul piano della soggettività attiva di reato è espressamente prevista dalla legge, nell'articolo 223 L.F., con riferimento all'art. 216, che per la qualificazione di fallito si rifà necessariamente anche all'articolo 10.
È inoltre indiscusso già in giurisprudenza civile che il termine dell'art. 10 L.F. si applichi anche alla società estinta per fusione (così Cass. civ. n. 5679/96 cui fa riferimento la sentenza impugnata: si tratta di "fall. Gargano Calzature s.a.s. c/o Di Grazia").
Va aggiunto infine che, secondo la stessa giurisprudenza, dalla quale non v'è ragione di discostarsi, circa l'applicabilità della norma all'impresa societaria, per ritenere questa realmente estinta, è necessario che sia esaurita la liquidazione. E tale interpretazione è tanto consolidata quale diritto vivente che, proposta questione di illegittimità costituzionale (per disparità di trattamento), con l'argomento che offrirebbe ai creditori sociali più ampie garanzie di tutela rispetto ai creditori dell'imprenditore individuale, la C. Costituzionale (20.5.98, n. 180) l'ha dichiarata manifestamente infondata.
Conseguentemente, per quanto qui interessa, nel caso di società di cui è stata deliberata la fusione per incorporazione, la disposizione dell'articolo 10 LF. va intesa nel senso che la qualità di soggetto attivo del reato di bancarotta, ex art. 223 L.F., non può essere esclusa dal giudice penale, quando egli ha commesso il fatto di cui all'art. 216 entro un anno dalla cessazione delle attività di gestione patrimoniale e di liquidazione conseguente, perciò con decorrenza da un momento ulteriore rispetto a quello in cui la deliberazione di estinzione è manifestata ai terzi, nelle forme prescritte dalla legge civile.
Questa conclusione, posto che l'atto formale di fusione non implica privazione immediata della disponibilità patrimoniale della società incorporata, serve a risolvere de plano la questione di cui al 1^ e quella di cui al 2^ motivo, che in effetti è un suo corollario. È insomma incensurabile la sentenza in quanto ritiene che le somme intanto riscosse in nome della società di cui pure era stata disposta l'incorporazione, e poi dichiarata fallita, fossero pertinenti proprio al patrimonio della stessa società, e conseguentemente che la loro disponibilità da parte degli amministratori, in nome e per conto della società in via d'estinzione, non era per sè illecito, mentre è illecita la destinazione in frode ai creditori. E proprio perciò il fatto va qualificato ai sensi dell'art. 216 L.F..
A fronte di ciò, che il Giudice d'appello abbia fatto riferimento anche alle implicazioni dell'art. 10 L.F., oltre che alla simulazione della fusione (cioè dell'atto formale dal quale il ricorso vuoi far dipendere la pertinenza dei valori distratti), valorizzata dal Tribunale, è questione infondata, dal momento che con il primo rilievo si accentua l'aspetto obiettivo del reato e con il secondo quello subiettivo. L'accertamento della simulazione (secondo i Giudici del merito, della società assorbente non si è trovata traccia), in sè incontestato dal ricorso, serve infatti solo a ribadire che i beni della fallita sono stati portati fuori dal suo patrimonio, proprio e solo per essere destinati, contra legem, a profitto personale degli amministratori. Invero al di là del tenore del rogito, non si è rinvenuta traccia di trasferimenti da una società all'altra (che, è il caso di rimarcare, vanno previamente notificati ai creditori della prima). Insomma la fusione era, secondo i Giudici di merito che sottolineano (alla luce della scansione temporale dei movimenti) il senso reale delle dichiarazioni di talun amministratore imputato, l'alibi precostituito per la distrazione. Infine è manifestamente infondato il 3^ motivo. I Giudici di merito hanno ritenuto indimostrato in fatto il credito degli amministratori, a titolo personale, verso la società e del tutto gratuita l'ipotesi della destinazione delle somme al pagamento di debiti sociali. Ma innanzitutto, come pure ritenuto, la tesi è infondata in via di principio. L'amministratore che in caso di dissesto, o in tal modo cagionando il dissesto della società fallita, abbia destinato beni sociali al pagamento di crediti propri verso la stessa società, risponde di bancarotta fraudolenta (cfr. Cass., sez. 5^, n. 14380/99, Patrucco, rv. 213186, circa la compensazione di debiti dall'amministratore, con suoi crediti vantati verso la società) per sottrazione, perché, quale responsabile della gestione, non può disporre dei beni sociali a suo personale vantaggio (cfr. Cass. sez. 5^, n. 5077/87, Ritondale, rv. 175775), dovendo in ipotesi di conflitto d'interesse astenersi, e per contro la previsione normativa del reato di bancarotta preferenziale implica che il soggetto qualificato sia distinto dal creditore privilegiato. 1.2 - I restanti motivi, pur sottilmente argomentati, sono inammissibili.
Il 4^ ed il 5^, laddove mirano a profilare la condotta di PA quale postfatto non punibile di un reato già consumato, contrastano non solo con il principio, ormai indiscusso in giurisprudenza, che la dichiarazione di fallimento è elemento costitutivo del reato (e non condizione di punibilità), ma ancor prima con la ricostruzione storica offerta dalle sentenze di merito. PA era stato delegato a rappresentare la Nuova Sughera per tutto il corso della procedura di recupero del credito I.V.A., quindi prima che venisse compiuta ogni attività tipica di reato, ed il suo comportamento è ritenuto un momento essenziale dell'operazione fraudolenta, di talché: (4^) sul piano della prova dell'elemento obiettivo (contributo atipico del concorrente) è irrilevante che il suo operare si innesti in uno, piuttosto che in altro momento dell'azione criminosa consistente in più atti. Proporlo in questa sede, ai fini di una diversa valutazione della prova dell'elemento subiettivo (5^), con rinvio alla lettura degli atti, è in contrasto con il dettato dell'art. 606/1^ lett. e - 3^ CPP. A tali limiti non si attiene il ricorso che, appunto perché il ragionamento è compiuto e conseguente, ripropone gli argomenti diretti a destituirlo dei suoi presupposti storici.
Il 6^ motivo non risulta già proposto in sede merito. A volerlo ritenere implicito nel tema della ravvisabilità del concorso, o comunque inammissibile in quanto propone questione manifestamente infondata (v. sub 3^: non è possibile ritenere in ipotesi la bancarotta preferenziale), ed ancora insieme di fatto. Invero giunge qui a suggerire, sulla scorta di presupposto storico indimostrato nella sede propria, che il concorrente nutrisse un'opinione, fondata bensì sulla consapevolezza della simulazione di destino dei beni sociali, e però nel contempo sull'inconsapevolezza dell'inesistenza del credito vantato, già con lui, dagli amministratori, di cui peraltro era il commercialista.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 2 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 14 novembre 2002