Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Pietro Sirena Presidente del 8.2.2000

1. Dott. Lionello Marini Consigliere ORDINANZA
2. " Michele Besson Consigliere N.734
3. " Vincenzo Tardino Consigliere REGISTRO GENERALE
4. " Giuseppe D'Errico Consigliere N.28448/99
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso proposto da AR AL, nato a [...] il [...],
avverso l'ordinanza del Presidente del Tribunale di S. Maria Capua Vetere emessa in data 19-4-1999,reiettiva della dichiarazione di astensione formulata dal Dr. Alberto Pacelli e dalla Dr.ssa Elena Giordano, magistrati presso il detto Tribunale:
Udita in camera di consiglio la relazione fatta dal Consigliere Dott. Lionello Marini
Letta la requisitoria 18-10-1999 del Procuratore Generale presso questa Corte, il quale ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con decreto in data 15-4-1999 il presidente del Tribunale di S.Maria Capua Vetere ha respinto le dichiarazioni di astensione presentate dal presidente della II^ sezione della corte d'assise dott. Alberto Pacelli e dal giudice a latere dott.ssa Elena Giordano in relazione a due procedimenti penali giunti alla fase del giudizio, avendo ritenuto che l'avere i suddetti magistrati affermato, in sede di applicazione di misure di prevenzione nei confronti di diversi soggetti, ai quali erano ascritti delitti aggravati ex art. 7 L. n.203/91, che costoro, tra i quali AR AL, risultavano appartenere al clan camorristico detto "dei Casalesi" non costituisse circostanza tale da arrecare pregiudizio alla serena ed imparziale valutazione dei fatti posti a base delle imputazioni nei detti procedimenti penali, atteso che in ambo i procedimenti la contestazione principale era rappresentata dagli episodi di omicidio e tentato omicidio, sicché non si trattava di valutare l'appartenenza o meno dei predetti imputati ad un clan camorristico, pur se l'esistenza del gruppo rappresentava l'eventuale motivo di riconoscibilità dell'aggravante speciale contestata;
in sostanza, la valutazione operata in sede di prevenzione (con tutti i suoi limiti ricognitivi) non poteva in concreto pregiudicare la (prioritaria) ricostruzione di un fatto tipico diverso dall'ipotesi di appartenenza all'associazione per delinquere.
Avverso il decreto ha proposto ricorso per cassazione il difensore di AR AL, deducendo quanto segue.
L'art. 36 c.p.p è affetto da incostituzionalità, per contrasto con gli artt. 3, 24 e 25 Cost. laddove non prevede la ricorribilità (nè alcuna altra forma di impugnazione) avverso il decreto che decide sulla istanza di astensione.
In ogni caso il gravato decreto è ricorribile in quanto abnorme, abnormità consistente in primo luogo nella incompetenza funzionale dell'organo che lo ha emesso (dovendo sulla dichiarazione del presidente del tribunale - cui va equiparato quello del collegio giudicante e, nel caso de quo, della corte d'assise - spettando la decisione, ex art. 36 comma 4 c.p.p., al presidente della Corte d'Appello e non già al presidente del Tribunale) ed, in secondo luogo, nella illogicità e contraddittorietà manifesta della motivazione (risultante dalla comparazione della motivazione del decreto impugnato con quella di altro, emesso dallo stesso presidente del Tribunale di S.Maria Capua Vetere in data 30-3-1999, che aveva accolto le istanze di astensione presentate, sulla base degli stessi motivi in altro procedimento dai medesimi giudici, nei confronti dei quali era stata inoltre accolta istanza di ricusazione in procedimento a carico di AT NI + 131, con riferimento a diversi imputati, tra i quali lo AR NI.
Il procuratore generale presso questa Corte ha chiesto, in data 18-10 1999, che il ricorso venga dichiarato inammissibile, atteso che: il decreto da esso investito non è impugnabile;
il presidente della Corte d'Appello è competente a decidere sull'astensione del presidente del tribunale (art. 36, comma 4, c.p.p.), ed il dr. Pacelli, presidente della sezione 110 della Corte d'assise e la dott.ssa Giordano, giudice a latere, non possono essere ritenuti "analoghi" al presidente del tribunale (analogia non consentita nella materia), mentre ogni argomentazione del ricorrente in ordine alla pretesa abnormità del provvedimento è manifestamente infondata. Con memoria depositata il 18-1-2000 il ricorrente ha ribadito la formulata eccezione di incostituzionalità dell'art.36 c.p.p. sopra descritta, assumendo esistere contrasto anche con l'art. 111 Cost. (nel nuovo testo risultante dalla L. Costituzionale 23-11-1999, n.2): la mancata previsione di alcuna forma di controllo sia sulla competenza a decidere sulla richiesta di astensione sia sul merito della decisione vanifica il diritto dell'imputato ad essere giudicato da un giudice imparziale, diritto non assicurato dalla esperibilità del mezzo della ricusazione, soggetto a "macchinosità e decadenze", sì che quasi mai è raggiunto l'effetto voluto, tra l'altro essendo stata respinta per mere ragioni formali formulata istanza di ricusazione.
Osserva questa corte quanto segue.
È pacifico che il decreto presidenziale che decide senza formalità sulla dichiarazione di astensione è sottratto ad ogni mezzo di impugnazione, sia in virtù del principio di tassatività delle impugnazioni, sia perché si tratta di provvedimento meramente ordinatorio di natura amministrativa e non giurisdizionale, i cui effetti restano limitati nell'ambito dell'ufficio ed assolvono alla funzione di conservare il prestigio dell'amministrazione della giustizia e la fiducia dell'opinione pubblica nell'imparzialità dei giudizi.
La giurisprudenza di legittimità ha più volte affermato (vedasi, ex multis, Cass. Sez. 6, 5-3-1998, n. 776, Berlusconi), che tale regime non menoma i diritti della difesa, potendo la parte proporre tempestivamente dichiarazione di ricusazione, la cui decisione è emessa all'esito di una procedura in contraddittorio ed è impugnabile mediante ricorso per cassazione ex art. 127 c.p.p. Il ricorrente non nega la non impugnabilità del decreto emesso ai sensi del comma dell'art. 36 c.p.p.; ma eccepisce la incostituzionalità di tale norma, laddove non prevede la possibilità di impugnazione, per contrasto con gli artt. 3, 24, 25 e 111 (così come modificato col Legge costituzionale 23-11-1999 n. 2) della Costituzione.
Sostiene, comunque, che il decreto emesso dal presidente del Tribunale di S.Maria Capua Vetere è ricorribile per cassazione in quanto atto abnorme.
La questione di costituzionalità è manifestamente infondata. Invero non è dato innanzitutto di comprendere (nè il ricorrente lo spiega) perché mai la non impugnabilità del decreto emesso ai sensi del comma 4 dell'art. 36 contrasterebbe con i principi di pari dignità sociale e di eguaglianza davanti alla legge di tutti i cittadini sancita dall'art. 3 della Carta costituzionale, dal momento che la norma dal ricorrente sospettata di incostituzionalità non crea, nella sua attuale formulazione, alcuna differenza di trattamento, sotto alcun profilo, tra i cittadini, i quali egualmente, tutti, non possono impugnare, per le ragioni del tutto condivisibili che la giurisprudenza citata ha individuato, provvedimento presidenziale che decide sulla dichiarazione di astensione.
Nè è possibile individuare alcun profilo di contrasto tra la norma de qua e l'art. 24 della Costituzione, secondo il cui tenore tutti i cittadini possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi ed il diritto di difesa è inviolabile in ogni stato e grado del giudizio. Non si vede infatti come la non impugnabilità di un provvedimento ordinatorio e a carattere interno, quale è quello di cui al comma 4 dell'art. 36, possa riverberare effetti negativi sulla possibilità di agire in giudizio o possa violare il diritto di difesa, posto che a tutela di quest'ultimo è apprestato un mezzo specifico, costituito dalla ricusazione del giudice ad opera delle parti prevista dall'art. 37 c.p.p., esperibile anche con riguardo all'ipotesi di mancata astensione da parte del giudice nella ricorrenza dei casi previsti dall'art. 36 - lettere da a) a g) - del codice di rito, e contro il cui mancato accoglimento la parte può proporre ricorso per cassazione.
Del resto, il principio di cui al primo comma dell'art. 24 Cost. non esclude forme differenziate di tutela giurisdizionale, ovvero non richiede che la tutela si eserciti necessariamente con un solo mezzo, e sulla base di tale rilievo questa corte - Sezione III^ Ord. 3438 del 23-12-1996 (cc. 10-10-96) ha affermato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 24, primo comma, e 3, primo comma, della Costituzione, degli artt. 36, comma terzo, e 39 c.p.p. i quali non abilitano il giudice astenuto o ricusato ad impugnare con ricorso per cassazione il provvedimento che decide sulla dichiarazione di astensione, osservando che il giudice ha a disposizione altri mezzi di tutela di tipo amministrativo (cioè di tipo conforme al carattere del provvedimento di astensione), e che neppure può venire in rilievo il secondo comma dell'art. 24, secondo cui il diritto di difesa è diritto inviolabile in ogni stato del processo, giacché il giudice che decide di astenersi non diventa parte nel procedimento incidentale che ne deriva, sicché egli non può ritenersi titolare del diritto di difesa processuale.
S'intende agevolmente come a maggior ragione la stessa motivazione debba essere opposta alla questione di costituzionalità proposta dall'imputato in ordine alla mancata previsione di un suo potere di impugnazione del provvedimento che decide sulla domanda di astensione del giudice, emesso in esito ad un procedimento di tipo amministrativo nel quale l'imputato non assume la veste di parte, sicché non è neppure concepibile, in quel procedimento non giurisdizionale che non lo riguarda, un suo diritto di difesa processuale, diritto che invece ha nel procedimento di ricusazione, costituendo la ricusazione il mezzo di tutela a lui riconosciuto. Nè è ravvisabile contrasto alcuno della norma in questione con il disposto dell'art. 25 della Costituzione, secondo il quale nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge, atteso che non vi è alcuna correlazione logica ne' alcun rapporto di causa-effetto tra la non prevista impugnabilità del decreto in oggetto e la giudicabilità del giudizio del cittadino da parte del suo giudice naturale, il quale è, appunto, quello precostituito per legge ed il cui potere-dovere di decidere nel caso specifico viene meno, per legge, soltanto in seguito al riconoscimento, da parte dell'organo giurisdizionale a ciò per legge deputato, della fondatezza della dichiarazione di astensione o di ricusazione. Infine, la questione di incostituzionalità proposta è manifestamente infondata anche laddove si assume che la mancata previsione della impugnabilità del decreto che decide sulla dichiarazione di astensione contrasterebbe con il novellato art. 111 della Costituzione, il quale nel suo primo comma sancisce, tra l'altro, il principio secondo cui il processo si svolge "davanti a d un giudice terzo ed imparziale".
Secondo il ricorrente il relativo inviolabile diritto della persona rimarrebbe al mero livello di vuota enunciazione se non si stabilisse che ogni violazione del medesimo è sanzionata da nullità di ordine generale, rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del procedimento od almeno rilevabile nel grado in cui si verifica, e la formulazione dell'art. 36, la quale, pur prevedendo l'obbligo di astensione del giudice e contemplando che sulla dichiarazione di astensione provveda un altro determinato giudice, vanificherebbe il diritto ad essere giudicati da un, giudice imparziale laddove non prevede alcun controllo ne' sulla competenza a decidere sulla suddetta dichiarazione ne' sul merito della decisione. Aggiunge il ricorrente che il richiamo alla possibilità di ricorrere al mezzo della ricusazione sarebbe, a fronte del disposto dell'art.111 Cost., del tutto fuori luogo, essendo tale mezzo soggetto a molteplici "macchinosità e decadenze", sì da non raggiungere "quasi mai il risultato voluto", e con riguardo alla specifica vicenda processuale in oggetto lo stesso ricorrente afferma di avere provveduto anche a presentare istanza di ricusazione, che è stata respinta per motivi meramente formali.
Muovendo da tale ultima considerazione è agevole rilevare che quelle che il ricorrente definisce macchinosità e decadenze, ovvero formalismi, altro non sono che le norme procedurali elaborate dall'ordinamento in tema di ricusazione, il cui mancato rispetto (al pari della manifesta infondatezza dei motivi) comporta la inammissibilità della dichiarazione di ricusazione (art. 41 c.p.p.), e l'istituto ex art. 37 c.p.p. garantisce la parte, che ne faccia un uso processualmente corretto così come è suo onere, dal pericolo di essere giudicata da un giudice non terzo ne' imparziale, ed al riguardo l'affermazione secondo la quale le dichiarazioni di ricusazione non sortirebbero quasi mai l'effetto voluto non si coniuga con una strutturale inefficacia del mezzo processuale più di quanto non lo faccia con una sua erronea od infondata utilizzazione. In realtà la tutela del diritto della parte ad essere giudicata da un giudice "terzo" ed imparziale è pienamente assicurata dall'istituto della ricusazione di cui all'art. 37 c.p.p., al quale la parte può fare ricorso, oltre che nel caso in cui il giudice abbia manifestato il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione, nell'esercizio delle sue funzioni e prima che sia pronunciata sentenza (art. 37, comma 1, lettera b), anche in quelli nei quali ricorre in capo al giudice l'obbligo di astenersi (art. 36, comma 1, lettere da a fino a g).
L'avvenuta espressa enunciazione, nel novellato art. 111 Cost., del principio di imparzialità dei giudice, già vigente nell'ordinamento processuale e posto a base di tutta la struttura del processo ed ora formalmente "costituzionalizzato" e quindi solennemente affermato come valore imprescindibile, non crea peraltro, con ogni evidenza, una situazione di confliggenza con il detto principio della norma dell'art. 36, comma 4, c.p.p., laddove questa non prevede la impugnabilità della decisione adottata in esito al procedimento, ripetesi a carattere amministrativo ed interno all'ufficio, sulla dichiarazione di astensione del giudice, ben potendo la parte far valere, attraverso il mezzo della ricusazione, le ragioni per le quali quel giudice debba astenersi, e successivamente impugnare, mediante ricorso per cassazione, la decisione adottata sulla istanza di ricusazione stessa.
La pienezza della tutela del principio di imparzialità del giudice è altresì assicurata dal disposto dell'art. 39 c.p.p., a mente del quale, ove concorrano, nei riguardi dello stesso giudice, astensione e ricusazione, l'astensione si considera non proposta soltanto quando l'astensione venga accolta, mentre nel caso contrario il procedimento promosso con la dichiarazione di ricusazione deve giungere alla decisione, senza che abbia alcun rilievo la circostanza che siano stati disattesi, in sede di giudizio sull'astensione, quegli stessi motivi che la parte pone a base della ricusazione.
Non fondato è, poi, il motivo del ricorrente secondo cui il decreto emesso il 15-4-1999 dal presidente del Tribunale di S.Maria Capua Vetere, reiettivo delle dichiarazioni di astensione presentate dai giudici Pacelli e Giordano, sarebbe comunque ricorribile per cassazione, da parte dell'imputato, in quanto atto "abnorme", abnormità rinvenibile:
1) nella incompetenza funzionale del presidente del Tribunale di S.Maria Capua Vetere a provvedere sulla richiesta di astensione presentata dal Dott. Pacelli;
essendo quest'ultimo il presidente della II^ sezione della corte d'assise presso il Tribunale di S.Maria Capua Vetere (avanti alla quale lo AR è stato tratto, con altri, per rispondere dei reati ascrittigli), era competente, ad avviso del ricorrente, il presidente della Corte d'appello di Napoli, atteso che, a norma dell'art. 36, comma 4, c.p.p., sulla dichiarazione di astensione del presidente del tribunale decide il presidente della corte d'appello";
2) nella manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione (contraddittorietà risultante dalla comparazione della motivazione stessa con quella di altro decreto, emesso dallo stesso presidente del tribunale, che aveva accolto le istanze di astensione presentate dai medesimi giudici in altro procedimento e con il provvedimento di accoglimento di istanza di ricusazione dei medesimi, proposta anche dallo AR, nell'ambito di altro procedimento).
È infondato l'assunto di cui sub 1).
Invero, a decidere sulla dichiarazione di astensione del Dr. Pacelli, presidente della seconda sezione della corte d'assise del Tribunale di S.Maria Capua Vetere era competente il presidente del detto Tribunale, a norma dell'art. 36, comma 4 c.p.p., a tenore della quale "sulla, dichiarazione di astensione del pretore decide il presidente del tribunale;
su quella del presidente del tribunale decide il presidente della corte d'appello; su quella del presidente della corte d'appello decide il presidente della corte di cassazione". Il dettato normativo è chiaro nel senso che il presidente del Tribunale, titolare dell'Ufficio nel quale è (era) collocata la Pretura, e che è competente a decidere sulla dichiarazione del pretore (e dei giudici di quel Tribunale) è lo stesso organo del quale, di seguito, la norma si occupa disponendo che sulla di lui dichiarazione di astensione è competente a decidere il presidente della Corte d'appello, sicché la decisione sulla dichiarazione di astensione formulata nella specie dal presidente dell'organo collegiale costituito dalla Corte d'assise davanti alla quale l'odierno ricorrente era stato tratto a rispondere dei reati a lui ascritti spettava, appunto, al presidente del Tribunale al cui interno era costituito il collegio giudicante.
La tesi del ricorrente secondo la quale l'art. 36, comma 4, c.p.p. stabilirebbe la competenza funzionale dei presidente della Corte d'appello a decidere sulla dichiarazione di astensione del presidente di un organo collegiale giudicante facente parte di un Tribunale poggia, come esattamente osservato dal procuratore generale presso questa corte, su di una infondata assimilazione in via analogica (il procedimento analogico è tra l'altro inammissibile in materia) tra la veste di presidente di una sezione di Corte d'assise e quella di presidente del Tribunale ex art. 36 comma 4 c.p.p. Del resto, se per "presidente del tribunale" ai sensi della norma suddetta, si dovesse intendere il presidente di un collegio giudicante, resterebbe "scoperta", quanto all'organo competente a decidere su di essa, la dichiarazione di astensione formulata dal presidente del Tribunale, inteso come ufficio, in relazione ad un procedimento affidato alle sue cure come organo monocratico. Può essere qui ricordata Cass. Sez. I, 16-4-1997, n. 2799, Confl. Comp. Zuccotti ed altri, che prevede appunto il caso in cui il presidente di un Tribunale abbia accolto la dichiarazione di astensione del presidente di un collegio giudicante costituito nell'ambito del medesimo Tribunale, ed ha affermato la competenza dello stesso organo anche a provvedere ai sensi dell'art. 42, comma 2, c.p.p. La situazione è del tutto identica per quanto attiene alla dichiarazione di astensione formulata dal presidente di una Corte d'assise, una volta che, a seguito dell'entrata in vigore del D.P.R . n. 449 del 1988, recante norme per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario al nuovo processo penale e a quello a carico degli imputati minorenni, le Corti di assise sono state assimilate, sotto il profilo ordinamentale, a tutte le altre articolazioni interne e permanenti del Tribunale o della Corte d'appello.
Non sussisteva, dunque, alcuna incompetenza funzionale del presidente del Tribunale di S Maria Capua Vetere a decidere sulla dichiarazione di astensione del presidente di una delle sezioni della Corte d'Assise presso quel Tribunale Dr. Pacelli (e tanto meno, ovviamente, sull'analoga dichiarazione formulata dalla Dott.ssa Giordano, giudice a latere componente il collegio) tale da dare luogo alla dedotta abnormità del provvedimento impugnato.
Manifestamente infondato, poi, è il suddetto motivo di ricorso laddove (vedasi quanto superiormente riportato sub 2) si pretende di qualificare come abnorme il provvedimento impugnato sulla base di un'asserita manifesta illogicità e contraddittorietà (quest'ultima, tra l'altro, non dedotta come risultante dal testo del provvedimento impugnato, bensì, inammissibilmente, dalla comparazione della motivazione di questa con quella di altri adottati provvedimenti) della motivazione.
Invero, per consolidata giurisprudenza di legittimità (vedasi, ex multis Cass. Sez. Un. 10-12-1997, n. 17, Di Battista;
Cass. Sez. III^, 9-7-1996, n. 3010, P.M. in proc. Cammarata) l'abnormità del provvedimento, che rende ammissibile anche l'impugnazione non prevista da generali o specifiche disposizioni, sussiste quando esso, per la singolarità e stranezza del contenuto, risulti avulso dall'intero ordinamento processuale in quanto radicalmente antinomico con i principi ai quali questo è ispirato, mentre certamente il dedotto vizio di manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione (art. 606, lettera e, c.p.p.), proprio in quanto espressamente previsto come motivo di ricorso per cassazione, non può dare luogo, al pari degli altri vizi della decisione elencati nell'art. 606 c.p.p., ad un atto qualificabile come abnorme. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso dello AR deve rigettato, con la conseguente condanna del ricorrente alle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 8 febbraio 2000. Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2000