Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di Consiglio
Dott. Giovanni Tranfo Presidente del 5.3.1998

1. Dott. Luciano Di Noto Consigliere SENTENZA
2. " RU Oliva " N. 776
3. " Francesco Trifone " REGISTRO GENERALE
4. " EU AR " N. 32283/97
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da SC OL
avverso il decreto emesso in data 29 maggio 1997 dal Presidente del tribunale di Milano in merito al proc. pen. n. 1612/96 R.G. pendente innanzi al Tribunale di Milano;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. F. Trifone, Letta la richiesta del Pubblico Ministero nella persona del S.P.G. dott. V. Galgano che ha concluso per la inammissibilità del ricorso trattandosi di provvedimento non impugnabile e per la irrilevanza e la manifesta infondatezza della questione di incostituzionalità;
Osserva in
Fatto e diritto
Nel corso della udienza dibattimentale del giorno 6 giugno 1997, nel procedimento penale n. 1612/96 R.G. a carico anche di PA NI pendente innanzi al Tribunale di Milano, il presidente del collegio giudicante dott.ssa Francesca Manca comunicava alle parti che era stato depositato in cancelleria decreto in data 29 maggio 1997, con il quale il presidente del tribunale stabiliva di non accogliere una sua istanza di astensione.
Avverso il decreto, nell'interesse dell'imputato, ha proposto ricorso per cassazione il suo difensore avvocato O. Dominioni, il quale, preliminarmente, denuncia - in relazione agli artt. 3 e 24, 2^ comma, Cost. - la illegittimità costituzionale degli artt. 36, 3^ comma, e 42, 2^ comma, cpp, nella parte in cui non prevedono, contrariamente a quanto stabilisce l'art. 41 3^ comma stesso codice per la ipotesi di ricusazione, che la decisione sulla dichiarazione di astensione e, se del caso, sull'efficacia degli atti, compiuti dal giudice astenutosi, sia adottata nelle forme dell'art. 127 cpp e che essa sia ricorribile per cassazione. Nel merito, deduce la nullità del provvedimento impugnato per mancanza di motivazione in ordine alla sussistenza di una causa di astensione ex art. 36 c.p.p. Giusta richiesta del P.G. presso questa Corte suprema, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile e la dedotta questione di legittimità costituzionale va dichiarata manifestamente infondata nella parte in cui la medesima, per altro verso, non risulta già priva di rilevanza.
La questione sulla ammissibilità della impugnazione del decreto presidenziale, che decide sulla astensione del giudice, deve essere decisa senz'altro in senso negativo.
La "ratio" di assicurare il valore della imparzialità del giudice, che accomuna gli istituti della astensione e della ricusazione, non ne comporta anche la unitaria disciplina, data la loro diversa natura giuridica ed il diverso sviluppo, sul piano procedimentale, del relativo "iter".
Infatti, mentre il procedimento di ricusazione assume tutte le caratteristiche del procedimento incidentale di natura giurisdizionale - diretto a verificare le condizioni di regolarità di un determinato rapporto processuale mediante la iniziativa delle parti legittimata a chiedere la rimozione del giudice sospetto, in procedimento camerale ex art. 127 cpp, nel quale la decisione spetta al giudice collegiale di grado superiore a quello che si intende ricusare - la procedura semplificata prevista per l'astensione, rimasta sostanzialmente immutata rispetto a quella del previgente codice di rito del 1930, si caratterizza per l'assenza di particolari formalità, in quanto sulla istanza di astensione la decisione è adottata "con decreto senza formalità di procedura" (art. 36, 3^ comma, cpp); senza che debbano essere sentite le parti del processo principale e lo stesso giudice, che ha dichiarato di astenersi, al quale dovrà soltanto essere comunicata la decisione assunta, affinché lo stesso possa continuare ad esercitare le sue funzioni nel processo o debba, invece, astenersene per essere stato sostituito.
Di conseguenza - secondo quanto espressamente rileva la Relazione ministeriale in adesione ad analoga conclusione, cui perviene anche la dottrina - quello che si instaura tra il giudice astenutosi e l'organo decidente sulla relativa istanza costituisce un rapporto giuridico di carattere interno all'ufficio giudicante;
di natura amministrativa e non giurisdizionale;
che non coinvolge le parti del procedimento penale, le quali non sono chiamate ad interloquire.
Pertanto, con riferimento alla impugnabilità del provvedimento di decisione, mentre è indubbia la ricorribilità in cassazione della ordinanza che stabilisce in ordine alla ricusazione, ben diverso è il profilo della impugnazione del decreto presidenziale che decide sulla dichiarazione di astensione, sottratto al ricorso per cassazione e ad ogni altro mezzo di gravame, sia in virtù del principio di tassatività delle impugnazioni ex art. 568 cpp;
sia perché per esso non può valere la regola della impugnabilità ricavata dalla norma dell'art. 127 stesso codice;
sia perché si tratta di provvedimento di carattere meramente ordinatorio e non di natura giurisdizionale, i cui effetti restano limitati nell'ambito dell'ufficio ed assolvono ad una funzione che la dottrina definisce di "profilassi giuridica", nel senso di conservare il prestigio e la fiducia dell'opinione pubblica nella corretta amministrazione della giustizia tutte le volte in cui si insinui il sospetto che il giudice possa non essere imparziale ovvero apparire tale.
La inoppugnabilità del decreto che decide sulla dichiarazione di astensione nonché il carattere semplificato ed informale della relativa procedura non appaiono neppure in contrasto con le norme degli art. 3 e 24, 2^ comma, Cost., in riferimento alle quali il ricorrente ha proposto eccezione di costituzionalità. Quanto al contrasto con l'art. 3 Cost., deve ribadirsi - secondo quanto questo giudice di legittimità ha già stabilito (Cass. pen., 23 dicembre 1996, ric. Montini Trotti, m. CED 207.02 6) - che il principio di eguaglianza o ragionevolezza del primo comma della suddetta norma primaria non può dirsi violato, poiché in base alla natura giurisdizionale del procedimento di ricusazione ed alla natura amministrativa interna del procedimento di astensione appare logicamente giustificata la differente disciplina dei due procedimenti e del distinto regime di impugnabilità del provvedimento decisorio.
La violazione dell'art. 24, 2^ comma, Cost., sotto il profilo della limitazione del diritto di difesa, viene invocata dal ricorrente in base alla considerazione della definitività e della insindacabilità del provvedimento presidenziale sulla dichiarazione di astensione, che impedirebbe all'imputato di far valere il proprio diritto ad essere giudicato da un giudice imparziale precostituito per legge;
ma anche detta prospettazione non può essere condivisa. Invero - data la funzione preventiva cui assolve l'istituto della astensione e della quale è espressione la norma dell'art. 39 cpp, che demanda innanzitutto alla obbligatoria, personale e spontanea iniziativa del giudice la rimozione di cause di incompatibilità - nel caso in cui la dichiarazione di astensione viene accolta, nessun pregiudizio può derivare all'imputato dalla definitività del provvedimento e dalla sua insindacabilità risultandone tutelata, con la integrità ed il prestigio della giurisdizione, la imparzialità e la indipendenza del giudice. Nel caso in cui, invece, la dichiarazione di astensione non venga accolta, non per ciò deriva all'imputato il pregiudizio di una minorata sua difesa a fronte di una situazione di sospetto di parzialità, in quanto, la pronuncia negativa sulla astensione non impedisce, relativamente alla medesima causa di denunciata incompatibilità, di provocarne un successivo esame a seguito di istanza di ricusazione non preclusa, in procedimento formale ex art.127 cpp, rispettoso del principio del contraddittorio e del diritto di difesa ex art. 24, 2^ comma, Cost. Assume, tuttavia, il ricorrente che il diritto di difesa, garantito dal fatto di potere avanzare istanza di ricusazione, non è previsto anche rispetto a situazioni di richiesta astensione per motivi che non possono costituire causa di ricusazione, onde in tale ipotesi l'unica possibilità di interloquire sul punto sarebbe data dalla partecipazione al procedimento di astensione. Sotto detto profilo residuale, però, la questione di legittimità costituzionale non è rilevante, giacché essa non riflette la disciplina della astensione, ma coinvolge, invece, la norma dell'art. 37, 1^ comma, cpp - nella parte in cui la ricusazione è esclusa per la esistenza delle "altre gravi ragioni di convenienza" ai sensi dell'art. 36, 1^ comma, lett. h) stesso codice - e di detta norma l'esame della costituzionalità poteva essere prospettato solo a seguito di istanza di ricusazione. Allo stesso modo non può venire in rilievo, in questa sede, la questione di costituzionalità circa l'omessa previsione del procedimento camerale ex art. 127 cpp per stabilire se e in quale parte gli atti compiuti dal giudice astenutosi conservano efficacia (art. 42, 2^ comma, cpp), giacché a detta determinazione non si doveva, nella specie, procedere a seguito del mancato accoglimento della istanza della dott.ssa Manca.
La dedotta questione di costituzionalità deve, pertanto, essere dichiarata manifestamente infondata e, di diritto, alla inammissibilità della impugnazione, deve seguire la condanna del ricorrente alle spese del procedimento ed alla sanzione pecuniaria a favore della cassa delle ammende nella misura equa e proporzionata di un milione di lire.

P.T.M.
Dichiara manifestamente infondata la dedotta questione di legittimità costituzionale.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di lire 1.000.000 (unmilione) a favore della Cassa delle ammende.
Così deciso in Roma, il 5 marzo 1998.
Depositato in Cancelleria il 7 luglio 1998