ACR 3 5 5 3 5 / 1 5 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE Udienza pubblica del 14 maggio 2015 Sentenza n.1091/2015 REG. GEN. n. 26/2015 Composta dai Sigg.ri dott. CARLO GIUSEPPE BRUSCO Presidente Consigliere rel. dott. CLAUDIO D'ISA Consiglieredott. UMBERTO MASSAFRA dott. FELICETTA MARINELLI Consigliere dott. SALVATORE DOVERE Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da: 1) FI AM n. il 20.05.1982 2) SA TO n. i 25.01.1962 avverso la sentenza n.1342/2014 della Corte d'appello di Ancona del 17.04.2014 Visti gli atti, la sentenza ed il ricorso Udita all'udienza pubblica del 14 maggio 2015 la relazione fatta dal Consigliere dott. CLAUDIO D'ISA Udito il Procuratore Generale nella persona del dott. Sante Spinaci che ha concluso per il rigetto dei ricorsi. L'avv. Guerrino Ortini, difensore di fiducia dell'imputato Chafi, insiste per l'accoglimento dei motivi del ricorso. RITENUTO IN FATTO FI ED e SA TO ricorrono per cassazione avverso la sentenza, in epigrafe indicata, della Corte d'appello di Ancona che, in parziale riforma . della sentenza di condanna emessa nei loro confronti dal GUP del locale Tribunale il 9.02.2011 in ordine a più condotte integranti il delitto di cui all'art. 73 d.P.R. 309/90 (ritenuta l'attenuante di cui al V comma dell'art. 73 d.P.R. 309/90 per il solo Pesaresi), ha assolto il SA dal reato di cui al capo 28 della rubrica, limitatamente alla indicata condotta sotto la lettera a), rideterminando la pena per le residue contestazioni, e confermando la sentenza nei confronti di FI. Il FI denunzia: a) vizio di motivazione sotto il profilo della carenza di essa, essendosi il giudice di : primo grado limitato a trascrivere le stesse motivazioni del Giudice per le indagini preliminari, contenute nell'ordinanza di custodia cautelare utilizzando il sistema del $ copia ed incolla. La Corte d'appello ha rigettato il motivo rilevando la autonoma - valutazione degli elementi probatori da parte del GUP tant'è che per molti episodi . ha mandato assolto l'imputato. b) inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche per difetto della integrale trascrizione, esistono solo stralci e commenti che non permettono di capire l'effettivo contenuto. Trattasi inoltre di conversazioni in lingua albanese e/o marocchina per cui sussistono forti dubbi in ordine alla esattezza delle traduzioni. Si espone che l'eccezione è stata sollevata per la prima volta all'udienza davanti al GUP. La Corte sostiene che i "brogliacci" siano pienamente utilizzabili in aperta . violazione della disposizione di cui al comma 7 dell'art. 278 c.p.p. c) Violazione di legge per inutilizzabilità di prove di altro procedimento (art. 238 c.p.p.) e violazione dell'art. 40 cod. penale nonché vizio di motivazione. Si sostiene : che la condotta posta in essere dal ricorrente non integra la fattispecie contestata di cui all'art. 73 d.P.R. 309/90, neanche nell'ipotesi attenuata di cui al V comma del medesimo articolo. Il primo elemento posto a base del convincimento di colpevolezza sarebbe il fatto che FI avrebbe assunto nel tempo numerosi : altri nomi tra cui il nome di El GH TA. Trattasi di elemento inesatto, in realtà è TA El HA ad aver assunto le generalità del FI. La questione è stata sollevata innanzi al GUP per i fatti di cui al capo 7) (oggetto di altro procedimento) ed in tale sede è stato accertato che dai riscontri AFIS è stato . proprio EL GH ad aver assunto le generalità del FI. Quanto alla violazione del'art. 238 c.p.p si argomenta che primo elemento a carico del ricorrente (arresto in flagranza per la detenzione di 40 grammi di sostanza stupefacente cocaina) ed oggetto di altro procedimento, le relative prove non sono mai state acquisitĕnel procedimento che ci occupa. Il secondo elemento probatorio (interrogatorio di OC ND) parimenti non è stato acquisito agli atti e 2 ५ comunque non dimostra che il FI spacciasse droga, non dimostra che il ricorrente avesse nei confronti di costui un consistente debito e mai sono stati prodotti assegni. Come pure il terzo elemento (interrogatorio del FI) non dimostra affatto la sua responsabilità egli ha dichiarato che acquistava droga non da OC ma da terze persone, non conosciute, al solo fine dell'uso personale. Per altro è la stessa Corte d'appello ad affermare che vi è incertezza sul quantitativo effettivamente ceduto dal OC al FI. Se vi è incertezza non è possibile stabilire l'attività di spaccio. E comunque il dato non può portare ad escludere l'ipotesi attenuata di cui al V comma, d) Violazione di legge e vizio di motivazione essendo stato violato il principio in base al quale l'affermazione di responsabilità va emessa "al di là di ogni ragionevole dubbio" poiché gli elementi sottoposti al vaglio dei giudici sono lacunosi e sono gli stessi indicati nell'ordinanza in custodia cautelare che pertanto non hanno avuto uno sviluppo in sede dibattimentale;
e) Altra violazione di legge e vizio di motivazione, per non avere la Corte d'appello avendo considerato e deciso sui motivi di gravame, e, per altro, assolto il coimputato EL GH perché non può escludersi che le condotte siano state poste in essere dal FI che ha assunto il nome del El GH. Ma se dubbio sussiste su chi effettivamente ha commesso il fatto perché non è stato assolto anche il FI?. f) Trattamento sanzionatorio: violazione di legge e vizio di motivazione e comunque rideterminazione della pena alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. E 32/14 2 g) Violazione di legge per la mancata applicazione dell'ipotesi di cui al comma V dell'art. 73 d.P.R. 309/90; h) Illegittimità dell'espulsione per mancanza di pericolosità sociale ed illegitt imità dell'attribuzione delle condanne precedenti al FI. Violazione dell'art. 2315 c.p.. denuncia mancanzaSA Eletto di motivazione in punto di responsabilità dell'imputato. Risulta acclarato che non sono mai state sequestrate al ricorrente sostanze stupefacenti, né materiali per il taglio o per il confezionamento di dosi. E' la stessa Corte del merito a prendere in considerazione le dichiarazioni del coimputato OC, secondo cui il ricorrente era un forte consumatore di sostanze stupefacenti, tanto che egli è stato assolto dalla condotta sotto la lettera a) del capo 28). Ma gli stessi giudici avrebbero dovuto ritenere anche chej la quantità di 10 grammi di stupefacente, acquistata il 1° giugno 2008, fosse destinata a suo uso esclusivo. Lo stesso OC, nell'interrogatorio reso al P.M. in data 30.09.2009, aveva i confermato di avergli ceduto 10 grammi di cocaina, "roba che faceva schifo". t Riducendo la precedente richiesta di 40 grammi. E' apodittica l'affermazione della : corte territoriale secondo cui tale quantitativo sarebbe stata poi ceduta ad un terzo. La Corte ragiona in maniera contraddittoria;
ha, invero, ritenuto che l'acquisto dei 5 grammi di cui alla contestazione sotto la lettera a) fossero destinati all'uso personale e, per tale motivo. lo ha assolto, per poi affermarne la responsabilità in ordine al quantitativo, sia pure superiore, di 10 grammi. Non basta certo la differenza quantitativa così contenuta per affermare che la sostanza fosse destinata allo spaccio. Per altro la sostanza non è stata rinvenuta per cui non è dato sapere quale fosse il coefficiente di capacità drogante. CONSIDERATO IN DIRITTO I motivi posti a base del ricorso del FI AM sono infondati e ne determinano il rigetto. Il ricorso del SA TO va accolto nei limiti che si preciseranno. Analizzando i motivi di ricorso del FI, nell'ordine come esposti (V. parte narrativa), relativamente a quelli indicati dalle lettere dalla a) alla lettera e), si osserva che le relative censure, benché prospettate come vizio della motivazione, si sviluppano in realtà nell'orbita delle censure di merito;
a fronte della ricostruzione e della valutazione del giudice a quo, il ricorrente non offre la compiuta rappresentazione e dimostrazione di alcuna evidenza, trascurata, ovvero infedelmente rappresentata dal giudicante, di per sè dotata di univoca, oggettiva ed immediata valenza esplicativa, tale cioè da disarticolare, a prescindere da ogni soggettiva valutazione, l'iter argomentativo della decisione impugnata, per l'intrinseca incompatibilità degli enunciati. Egli infatti si limita a contrapporre la propria valutazione e la propria ricostruzione dei fatti di causa a quelle fatte proprie dal giudice di merito, al quale soltanto incombe tale compito - non potendo assolverlo il giudice di legittimità sulla base della lettura necessariamente parziale suggerita dal ricorrente che le ha nella specie congruamente giustificate con riferimento al A plausibile significato delle prove legittimamente acquisite. In particolare, quanto alla prima censura (lett. a), essa appare del tutto generica, basandosi su di un rilievo esclusivamente formale (metodo di esposizione dei fatti e degli elementi probatori adottato dal GUP), stante il contenuto motivazionale che fa riferimento ai dati probatori utilizzati che è espressione da parte del GUP, come rileva la Corte distrettuale, di propria ed autonoma valutazione su quelli che sono (e restano), comunque, i risultati delle indagini. Giusto è il rilievo della Corte d'appello; se il primo giudice si fosse appiattito sulla esposizione degli indizi esposti nell'ordinanza cautelare, omettendo qualsiasi valutazione, come sostiene la Difesa, non si spiegherebbe la pronuncia di assoluzione per diversi capi, poiché ciò è espressione di un utilizzo "critico" degli elementi acquisiti e non passivamente recepito. Quanto alla seconda censura (lett. b), si condivide pienamente la motivazione dell'impugnata sentenza, in quanto aderente sia al dato normativo che alla 4 giurisprudenza di questa Corte. Si osserva, infatti, che la giurisprudenza a favore della tesi dell'inutilizzabilità ai fini della decisione dei cd. brogliacci delle intercettazioni (Cass. 47891/2004), è superata dall'indirizzo successivo di questa Corte per il quale, in sede di giudizio abbreviato, il giudice può valutare anche le trascrizioni sommarie compiute dalla PG (i brogliacci appunto) in virtù del canone ermeneutico generale per il quale in tale tipo di giudizio sono utilizzabili tutti gli atti che siano stati legittimamente acquisiti al fascicolo del PM (Cass. 16823/2010). Del resto l'assenza della trascrizione, ove quest'ultima non sia stata richiesta dalle parti, non comporta ne' la nullità ne' l'inutilizzabilità delle conversazioni intercettate in quanto la prova, o fonte di prova, è rappresentata dalla registrazione fonica della quale il difensore, ex art. 268 c.p.p., comma 8, può far eseguire la trasposizione su nastro magnetico (Cass. 10890/2005). La censura di violazione di legge, nella specie della disposizione di cui all'art. 238 c.p.p., per inutilizzabilità di prove di altro procedimento, oggetto del terza censura (lett. c), è stata posta per la prima volta innanzi a questa Corte, ed è, quindi, inammissibile, non evincendosi una sua formulazione nel gravame di merito dalla lettura della sentenza impugnata (né il ricorrente ha assolto all'onere di allegazione dell'atto di appello). Comunque, come emerge dalla sentenza della Corte anconetana (pag. 37), gli atti relativi all'arresto in flagranza del FI del 29.03.2008 (in riferimento al quale è stato giudicato separatamente) erano già contenuti nel fascicolo processuale, e l'elemento è stato valutato dalla Corte in quanto, in occasione del detto arresto (operato sulla base delle intercettazioni telefoniche disposte nell'odierno procedimento), si sequestrava anche il telefono cellulare che utilizzava l'utenza 3891132835 scheda Wind - e dalla cui rubrica emergevano una serie di utenze - corrispondenti a persone orbitanti nel mondo della tossicodipendenza quali spacciatori e/o assuntori. Gli altri elementi probatori, analiticamente valutati dalla Corte del merito, riguardano l'interrogatorio reso da OC ND il 30.09.2009, nel corso del quale si fa riferimento, elemento certamente significativo, del coinvolgimento dell'imputato nell'attività di spaccio di sostanza stupefacente, al consistente "debito" accumulato dal FI per la cocaina cedutagli dal OC, che si era definito ancora creditore di € 6.500 (si rimanda alla motivazione della sentenza pag. 37). Esauriente risposta (V. pag. 37-38) è stata data dalla Corte marchigiana al rilievo di una non specificità dell'accusa, con riguardo al peso dello stupefacente asseritamente ceduto (lettere "c" e "d" del capo 3 dell'imputazione), ponendosi in evidenza la certezza delle cessioni, come desunto dalle intercettazioni captate. Del tutto non conferente è l'eccepita violazione del principio "al di là di ogni ragionevole dubbio" circa la ritenuta responsabilità del ricorrente in ordine ai fatti addebitatigli. Invero, relativamente alla regola dell'oltre il ragionevole dubbio, si 5 з osserva che essa ha messo definitivamente in crisi quell'orientamento giurisprudenziale secondo cui, in presenza di più ipotesi ricostruttive del fatto, era consentito al giudice di merito di adottarne una che conduceva alla condanna sol perché la riteneva più probabile rispetto alle altre. Ciò non è più consentito perché, per pervenire alla condanna, il giudice non solo deve ritenere non probabile l'eventuale diversa ricostruzione del fatto che conduce all'assoluzione dell'imputato ma deve altresì ritenere che il dubbio su questa ipotesi alternativa non sia ragionevole deve cioè trattarsi di ipotesi non plausibile o comunque priva di qualsiasi conferma- (V. Sez. 4, Sentenza n. 48320 del 12/11/2009 Ud. RV245879). E, per il caso di specie, il problema non si pone, in quanto la messe dei dati probatori acquisiti a carico dell'imputato convergono in un'unica direzione ed escludono che possa sussistere un dubbio circa la sua non colpevolezza. Del tutto generica è la censura riguardante la mancata applicazione dell'attenuante di cui al quinto comma dell'art. 73 d.P.R. 309/90 (ora ipotesi criminosa auto- nome introdotta dalla novella di cui alla L. 21.02.2014 n. 10), atteso che, nel caso di specie, come correttamente evidenziato dalla Corte del merito, i quantitativi di sostanza stupefacente acquistati e destinati allo spaccio, la sistematicità di tale attività (reieterata nel tempo) nonché il numero dei cessionari, coinvolti, consentono di ritenere la condotta addebitata sintomatica di una offensività tutt'altro che trascurabile. Sempre con riferimento al censurato trattamento sanzionatorio del tutto non conferente è il richiamo al "dictum" della sentenza della Corte Costituzionale n. 32/14 in quanto, acclarato in modo incontrovertibile che oggetto dei traffici posti in essere dal FI era la cocaina (ciò confortato anche dal verbale di arresto del 29.03.2008) le pene previste dalla legge c.d. Iervolino/Vassalli, fatta rivivere dalla richiamata sentenza, sono certamente, per quanto riguarda le droghe pesanti, più gravi (con riferimento al minimo edittale) di quelle previste dalla legge c.d. Fini/Giovanardi, oggetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale. In ordine alla censura riguardante l'illegittimità dell'espulsione dal territorio dello Stato, la Corte Anconetane l'ha rigettata confermando il giudizio di pericolosità sociale espresso dal GUP, con ciò riportandosi alla motivazione della sentenza di primo grado Al rigetto del ricorso segue la condanna del AF al pagamento delle spese processuali. Passando all'esame dei motivi posti a base del ricorso del SA le relative censure sono da ritenersi inammissibili. Come già osservato, relativamente all'esame del ricorso del primo ricorrente, il sindacato demandato a questa Corte sulle ragioni giustificative della decisione ha, per esplicita scelta legislativa, un orizzonte circoscritto. Ц Non c'è, in altri termini, come richiesto nel presente ricorso, la possibilità di andare a verificare se la motivazione corrisponda alle acquisizioni processuali. Il giudice di legittimità non può procedere ad una rinnovata valutazione dei fatti, ovvero ad una rivalutazione del contenuto delle prove acquisite, trattandosi di apprezzamenti riservati in via esclusiva al giudice del merito. Il ricorrente non può, come nel caso che ci occupa, limitarsi a fornire una versione alternativa del fatto, contestando la valutazione che li giudice del merito hanno fatto delle dichiarazioni rese dal OC. Il vizio della manifesta illogicità della motivazione deve essere evincibile dal testo del provvedimento impugnato. Com'è stato rilevato nella pronuncia 21644/13 di questa Corte: la sentenza deve essere logica "rispetto a se stessa", cioè rispetto agli atti processuali citati. In tal senso la novellata previsione secondo cui il vizio della motivazione può risultare, oltre che dal testo del provvedimento impugnato, anche da "altri atti del processo", purché specificamente indicati nei motivi di gravame, non ha infatti trasformato il ruolo e i compiti di questa Corte, che rimane giudice della motivazione, senza essersi trasformato in un ennesimo giudice del fatto. Avere introdotto la possibilità di valutare i vizi della motivazione anche attraverso gli "atti del processo" costituisce invero il riconoscimento normativo della possibilità di dedurre in sede di legittimità il cosiddetto "travisamento della prova" che è quel vizio in forza del quale il giudice di legittimità, lungi dal procedere ad una (inammissibile) rivalutazione del fatto (e del contenuto delle prove), prende in esame gli elementi di prova risultanti dagli atti per verificare se il relativo contenuto è stato o meno trasfuso e valutato, senza travisamenti, all'interno della decisione. In altri termini, vi sarà stato "travisamento della prova" qualora giudice di merito abbia fondato il suo convincimento su una prova che non esiste (ad esempio, un documento o un testimone che in realtà non esiste) o su un risultato di prova incontestabilmente diverso da quello reale (alla disposta perizia è risultato che lo stupefacente non fosse tale ovvero che la firma apocrifa fosse dell'imputato). Oppure dovrà essere valutato se c'erano altri elementi di prova inopinatamente o ingiustamente trascurati o fraintesi. Ma occorrerà ancora ribadirlo non spetta - comunque a questa Corte Suprema "rivalutare" il modo con cui quello specifico mezzo di prova è stato apprezzato dal giudice di merito, attraverso la verifica del travisamento della prova. Per esserci stato "travisamento della prova" occorre che sia stata inserita nel processo un'informazione rilevante che invece non esiste nel processo, oppure si sia omesso di valutare una prova decisiva ai fini della pronunzia. In tal caso, però, al fine di consentire di verificare la correttezza della motivazione, va indicato specificamente nel ricorso per Cassazione quale sia l'atto che contiene la prova travisata o omessa. 7 яз Il mezzo di prova che si assume travisato od omesso deve inoltre avere carattere di decisività. Diversamente, infatti, si chiederebbe al giudice di legittimità una rivalutazione complessiva delle prove che, come più volte detto, sconfinerebbe nel merito. Se questa, dunque, è la prospettiva ermeneutica cui è tenuta questa Corte, le censure che il ricorrente rivolge al provvedimento impugnato si palesano chiaramente infondate, non apprezzandosi nella motivazione della sentenza della Corte d'Appello di Ancona alcuna illogicità che ne vulneri la tenuta complessiva. Il ricorrente non contesta il travisamento di una specifica prova, ma sollecita a questa Corte una diversa lettura dei dati processuali non consentito in questa sede di legittimità. Dunque il ricorso del SA dovrebbe essere dichiarato inammissibile, ma questa Corte non può non tener conto dello ius superveniens di cui al comma 24 ter dell'art 1 del D.L. 36/2014 convertito in L. 79/2014, norma che ha modificato il comma V dell'art. 73 d.P.R. 309/90, attribuendo all'ipotesi ivi prevista la configurazione di figura autonoma di reato anziché di circostanza attenuante speciale. La nuova formulazione del V comma richiamato riguarda tutti i tipi di sostanza stupefacente, senza alcuna distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere, e prevede la pena della reclusione da mesi sei ad anni quattro e la multa da € 1.032 ad € 10.329, inferiore a quella prevista dal precedente d.l. 146 del 2013 convertito in L. 10/2014 ( che già aveva configurato l'ipotesi di cui al comma V art. 73 come fattispecie autonoma di reato, senza distinzioni tra tipi di droga, con una pena detentiva da uno a cinque anni), ed ancora più mite rispetto alla pena prevista dallo stesso articolo nella formulazione (Legge Fini/Giovanardi) in vigore al momento del fatto. Inoltre, è stato inserito il comma V bis dell'art. 73 in base al quale "nell'ipotesi di cui al comma 5, limitatamente ai reati di cui al presente articolo commessi da persona tossicodipendente o da assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope, il giudice, con la sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell'art. 444 del codice di procedura penale, su richiesta dell'imputato e sentito il pubblico ministero, qualora non debba concedersi il beneficio della sospensione condizionale della pena, può applicare, anziché le pene detentive e pecuniarie, quella del lavoro di pubblica utilità di cui all'art. 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, secondo le modalità ivi previste." Sul piano intertemporale, il problema dell'individuazione della legge più favorevole va risolto, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, privilegiando la disposizione in concreto complessivamente più favorevole (e non attraverso una combinazione di parti di disposizioni diverse), con la conseguenza che per i fatti commessi durante la vigenza della "Fini - Giovanardi", da giudicare scegliendo la legge più favorevole tra quella in vigore al momento del Ц fatto (ovvero tra l'originario comma 5 dell'art. 73, circostanza attenuante ad effetto speciale articolata in distinte previsioni sanzionatorie a seconda della tipologia "pesante" o "leggera" della sostanza trattata) ed il reato autonomo introdotto dal d.l. 146 del 2013. E' in tale contesto che si colloca l'ulteriore modifica, apportata all'art. 73 comma 5 del testo unico, dalla legge n. 79/14: modifica, come già evidenziato, consistita esclusivamente nella mitigazione della risposta sanzionatoria (reclusione da sei mesi a quattro anni e multa da euro 1.032 a euro 10.329, in luogo della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000), senza alcun intervento volto a ripristinare la distinzione tra "droghe leggere" e "droghe pesanti", che è ormai tornata in vigore (per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 32/14) per i fatti non lievi e che, nell'originaria formulazione dell'art. 73 del testo unico, connotava anche il trattamento sanzionatorio per i fatti di lieve entità. In ragione di quanto esposto e dovendo trovare applicazione la disposizione di cui all'art. 2, comma 4 codice penale, si impone l'annullamento della sentenza con rinvio alla Corte d'appello di Perugia per un nuovo esame sul punto della quantificazione della pena.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di SA Eletto limitatamente al trattamento sanzionatorio con rinvio, per nuovo esame sul punto, alla Corte d'appello di Perugia. Rigetta il ricorso di FI HA che condanna al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma il 14 maggio 2015. Il Presidente Il Consigliere estensore Carlo Giuseppe BruscoCAS Claudio D'Isa IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Dott. Giovanni Ruello CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE IV Sezione Penale DEPOSITATO IN CANCELLERIA 25 A60. 2015 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO M E R P Dott. Giovanni Ruello ५