Composta dagli Ill.mi IGg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 02/03/2011
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 479
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - est. Consigliere - N. 33657/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RR OL, nato in [...] il [...];
Avverso la ordinanza in data 6 Maggio 2010 del Tribunale di Roma, che ha respinto l'appello proposto avverso l'ordinanza emessa il 26 marzo 2010 dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma che ha rigettato l'istanza di declaratoria di inefficacia della misura cautelare emessa nei confronti del ricorrente per il reato previsto dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73;
Sentita la relazione effettuata dal Consigliere Dott. Marini Luigi;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Cons. Dott. IZZO Gioacchino, che ha concluso per il rigetto del ricorso. RILEVA
A seguito di arresto in flagranza per il reato di detenzione illecita in concorso di quasi un chilogrammo di cocaina avvenuto l'8 marzo 2010, il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma in data 11 marzo 2010 ha messo nei confronti del IG. AZ la misura della custodia cautelare in carcere. Con successiva ordinanza del 25 marzo 2010 il Tribunale di Roma ha respinto la richiesta di riesame presentata dallo stesso indagato nei confronti della misura coercitiva.
Con istanza proposta al Giudice delle indagini preliminari in data 25 marzo, la Difesa ha sollecitato la dichiarazione di inefficacia della misura cautelare a causa delle nullità dell'interrogatorio di garanzia reso dall'indagato in sede di udienza di convalida dell'arresto. Deve, infatti, ritenersi illegittima la revoca del difensore di fiducia, e la conseguente nomina di un difensore d'ufficio che ha assistito l'indagato, disposta dal Giudice delle indagini preliminari sulla base dell'asserita incompatibilità del Difensore di fiducia a seguito delle dichiarazioni accusatorie rese a carico del IG. AZ dal coindagato in sede di interrogatorio di garanzia alla presenza del medesimo Difensore di fiducia. Tale soluzioni contrasta sia con la insussistenza di una incompatibilità del difensore in sede di interrogatorio reso ai sensi dell'art. 391 c.p.p. sia con l'obbligo per il giudice di sollecitare l'indagato a nominare altro difensore di fiducia prima che si possa procedere alla nomina di un difensore d'ufficio.
Il Giudice delle indagini preliminari ha respinto l'istanza della Difesa, rilevando che si e in presenza di questione che avrebbe dovuto essere proposta in sede di interrogatorio o immediatamente dopo la conclusione dell'atto.
Avverso tale decisione il Difensore ha proposto appello al Tribunale di Roma, rilevando che la nullità sorta in sede di interrogatorio di convalida può essere proposta fino alla pronuncia della sentenza di primo grado.
Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Roma ha respinto l'appello. Rilevato che la decisione del Giudice delle indagini preliminari in punto di deducibilità del vizio non impedisce al Tribunale di esaminare il merito della questione proposta dalla Difesa, l'ordinanza ritiene che l'interrogatorio reso in sede di udienza di convalida non presenti alcun profilo di nullità. E, infatti: a) la sussistenza di dichiarazioni univocamente accusatorie nei confronti del IG. AZ da parte del coindagato in sede di interrogatorio hanno obiettivamente posto l'unico Difensore di fiducia in situazione di incompatibilità rispetto alla posizione dell'accusato, che non vi è ragione di escludere in sede di interrogatorio di garanzia;
b) non sussiste alcuna violazione della legge nella procedura di nomina del Difensore d'ufficio seguita dal Giudice delle indagini preliminari;
posto che l'indagato aveva già esercitato la facoltà di nominare un difensore di fiducia e che era oramai prossima (dopo neppure mezz'ora) la scadenza del termine per l'interrogatorio, il Giudice delle indagini preliminari ha correttamente nominato un Difensore d'ufficio immediatamente e utilmente reperibile.
L'ordinanza del Giudice delle indagini preliminari viene ritenuta corretta anche sotto il profilo dei termini di rilevabilità della nullità invocata;
la stessa Difesa riconosce che si è in presenza di una nullità generale a regime intermedio, così che assume rilievo che ne' il Difensore di fiducia, prima di allontanarsi a seguito della rilevata incompatibilità, ne' il Difensore d'ufficio abbiano prospettato il vizio procedurale in sede di interrogatorio o immediatamente dopo il suo compimento;
del resto, l'Avv. Cherchielli, nominato di fiducia il 19 marzo 2010, ha sollevato la questione soltanto il 25 marzo successivo. Ciò comporta la sanatoria dell'eventuale nullità.
Ricorre personalmente il IG. AZ avverso l'ordinanza del Tribunale di Roma, lamentando errata applicazione di legge e vizio di motivazione. In sintesi:

1. risulta illegittima la dichiarata tardività della violazione commessa in sede di interrogatorio: il nuovo Difensore di fiducia è stato nominato successivamente all'interrogatorio ed ha potuto proporre istanza di inefficacia della misura soltanto dopo avere avuto contezza degli atti, così che l'istanza rappresenta la prima sede in cui la difesa di fiducia poteva prospettare la questione. Erra, poi, l'ordinanza a ritenere che il Difensore di fiducia inizialmente nominato potesse sollevare la questione, posto che, una volta estromesso in quanto incompatibile, non era in condizione di porre questioni circa un atto cui non poteva partecipare e che non si era ancora svolto. Quanto al Difensore d'ufficio nominato ex art. 97, comma 4, neppure costui era in grado di prospettare la questione, difettando la conoscenza degli atti e la possibilità di apprezzare le ragioni della prospettata incompatibilità;

2. La nomina del Difensore d'ufficio ex art. 97 c.p.p., comma 4, è stata effettuata irritualmente, avendo il Giudice delle indagini preliminari omesso di procedere alla nomina di un difensore secondo le procedure previste dall'art. 97 c.p.p., comma 2 e 3 - o quanto meno di esperire un tentativo in tal senso;

3. altrettanto evidente è l'errore in cui è incorso il Giudice delle indagini preliminari, omettendo di richiedere all'indagato se intendesse avvalersi della facoltà di nominare un diverso difensore di fiducia;

4. dette violazioni non possono trovare giustificazione per il solo fatto che per il Giudice delle indagini preliminari la convalida dell'arresto dovesse avvenire in tempi molto stretti. OSSERVA
La Corte rileva preliminarmente che, mentre viene correttamente rilevato dal ricorrente l'errore in cui l'ordinanza incorre allorché prospetta la possibilità che il difensore già dichiarato incompatibile ad assistere il ricorrente sottoponga al giudice la nullità dell'atto che deve essere compiuto, deve affermarsi che il difensore officioso è investito di tutti i poteri e di tutte le responsabilità concernenti la difesa dell'indagato (per tutte si veda. Sezione Sesta Penale, sentenza n. 7061 del 2010, Minzera, rv 246090). Ciò comporta che deve escludersi che al difensore sia preclusa la possibilità di prospettare eventuali vizi della procedura, soprattutto ove esse integrino una ipotesi di nullità. Alla luce di tale principio deve concludersi che il ricorrente considera erroneamente la successiva nomina del difensore di fiducia come il momento da cui deve farsi decorrere la possibilità di prospettare la questione di nullità oggetto dei motivi di ricorso. La Corte rileva, poi, l'esistenza di una circostanza che assume nel presente caso valore assorbente: avverso il provvedimento cautelare emesso dal G.i.p. fu presentata dalla difesa una istanza di riesame, decisa dal tribunale con ordinanza in data 25 marzo 2010. L'istanza di riesame ha esaurito la possibilità per il ricorrente di far valere ulteriormente eventuali vizi della procedura di convalida e della misura cautelare, con la conseguenza che non è consentito alla difesa proporre mediante successivo appello e con riferimento alla perdita di efficacia della misura quelli che sono in realtà vizi genetici che conseguirebbero alla nullità dell'interrogatorio effettuato in sede di convalida dell'arresto.
Il presente ricorso deve, dunque, essere dichiarato inammissibile, con conseguente onere per il ricorrente, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., di sostenere le spese del procedimento.
Tenuto, poi, conto della sentenza della Corte costituzionale in data del 13 giugno 2000, n. 186, e considerato che non vi è ragione di ritenere che il ricorso sia stato presentato senza "versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità", si dispone che il ricorrente versi la somma, determinata in via equitativa, di Euro 500,00 in favore della Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, nonché al versamento della somma di Euro 500,00 alla Cassa delle ammende. La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto Penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1-ter. Così deciso in Roma, il 2 marzo 2011.
Depositato in Cancelleria il 24 marzo 2011