Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 01/12/2011
Dott. GALBIATI Ruggero - Consigliere - SENTENZA
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - N. 1969
Dott. BIANCHI Luisa - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - Consigliere - N. 14643/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) BA LA N. IL 17/07/1940;
2) TI EA N. IL 30/07/1975;
3) TI SA N. IL 09/01/1941;
4) GN ER N. IL 27/04/1958 C/;
avverso la sentenza n. 3068/2010 CORTE APPELLO di TORINO, del 08/11/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 01/12/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUISA BIANCHI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Cons. Dott. GERACI Vincenzo.
RITENUTO IN FATTO

1. IG FE è stato chiamato a rispondere del reato di cui all'art. 590 c.p., comma 2, perché, nella qualità di medico neurologo per colpa cagionava a TI SA lesioni personali da cui derivava una malattia insanabile in quanto, essendosi rivolta a lui la parte offesa a seguito di un importante episodio di amnesia, effettuava una diagnosi di disturbo di origine psichica, senza effettuare alcun accertamento diagnostico strumentale che avrebbe evidenziato l'esistenza di una grossa Malformazione Artero Venosa MAV, che avrebbe poi cagionato l'emorragia cerebrale verificatasi il 5 gennaio 2007 dalla quale conseguiva lo stato di coma vegetativo della paziente. Il giudizio traeva origine dalla querela presentata da TI OR, nella qualità di procuratore speciale della figlia SA, con la quale il TI riferiva che nella tarda primavera del 2006 la figlia SA gli aveva riferito di aver avuto un episodio di amnesia totale, durato circa due ore;
preoccupato per questo fatto, anche perché anche lui aveva patito un simile fenomeno dopo il quale si erano manifestati i sintomi dell'epilessia di cui tuttora era sofferente, si era rivolto alla dottor IG FE, neurologo presso il quale lui stesso era in cura;
pochi giorni dopo SA si era recata dal dottor IG che non aveva ritenuto opportuno far effettuare alcun esame diagnostico, ma l'aveva sottoposta a psicoterapia. Il 5 gennaio 2007 la ragazza era stata trovata dai genitori priva di conoscenza e trasportata al pronto soccorso, dove veniva riscontrata l'emorragia cerebrale ed il profondo stato di coma decerebrato non più risoltosi. Nel corso delle indagini preliminari venivano effettuate numerose consulenze tecniche per conto del pubblico ministero, dell'imputato e della persona offesa, che si costituiva parte civile al pari dei suoi familiari;
venivano sentiti il querelante, la madre della ragazza ed alcune amiche della medesima nonché l'imputato che rendeva una diversa versione del fatti secondo cui, in sostanza, egli non era stato informato dell'episodio di amnesia ma solo di uno stato di malessere della ragazza collegato a ragioni sentimentali che lo avevano convinto, a buona ragione, che la stessa dovesse essere sottoposta a psicoterapia mentre per eventuali analisi egli aveva detto che dovevano essere prescritte dal medico di base. Emesso decreto di citazione a giudizio, il IG chiedeva di essere giudicato con il rito abbreviato.

2.Il tribunale riteneva provata la responsabilità dell'imputato che condannava alla pena di giustizia e al risarcimento del danno in favore delle parti civili. Il tribunale riteneva che andava ascritto a colpa dell'imputato il fatto di non aver approfondito l'accertamento diagnostico, prescrivendo alla ragazza una serie di esami strumentali che avrebbero evidenziato la malformazione di cui la medesima era portatrice, sicuramente visibile all'epoca della visita del IG attesa la rilevante dimensione della medesima (ca.3 cm); riteneva altresì sussistente il nesso di causalità tra condotta omissiva ed evento, in quanto le consulenze effettuate ed in particolare quelle del pubblico ministero e della difesa - non contrastate sul punto attinente all'efficacia e alle probabilità di successo anche in relazione al lasso temporale disponibile - avevano consentito di accertare che se il IG avesse ordinato gli accertamenti neurologici opportuni, una risonanza magnetica o un tac con mezzo di contrasto, si sarebbe evidenziata la malformazione esistente e si sarebbe potuto sottoporre la persona offesa ad un primo trattamento di embolizzazione in vista di un successivo intervento chirurgico, reso in tal modo più facile e dotato di probabilità di successo, al fine di evitarne la rottura.

3.Contro la sentenza proponeva appello la difesa dell'imputato che contestava la sussistenza di prova sia della condotta colposa che del nesso di causalità. A quest'ultimo riguardo l'appellante rappresentava che la sentenza di primo grado era carente dei necessari approfondimenti scientifici, che avrebbero potuto dimostrare la mancanza di prova della possibilità di attivare interventi terapeutici tali da prevenire con certezza o elevata probabilità logica la grave emorragia poi verificatasi ed allegava all'appello un "parere pro ventate" redatto dal dottor Boccardi, responsabile del servizio di neurologia interventistica dell'ospedale Niguarda di Milano, secondo il quale non era assolutamente provato che, dati i tempi occorrenti secondo gli studi allegati, un'immediata diagnosi, una successiva attività di embolizzazione, necessariamente plurime, ed un intervento chirurgico sarebbero giunti in tempo utile per impedire l'evento del 5 gennaio 2007.
Con memoria depositata il 21 ottobre 2010 la difesa di parte civile contestava la utilizzabilità del parere medico legale allegato dalla difesa.

4.La corte di appello, con sentenza in data 8.11.2010, riteneva sussistente la colpa dell'imputato; dopo aver proceduto ad un'attenta disamina delle testimonianze rese nel corso delle indagini preliminari e delle dichiarazioni dell'imputato, la corte riteneva provato che il medico era stato informato dell'episodio di amnesia e che colposamente non aveva prescritto quegli accertamenti diagnostici che, conoscendo la storia clinica della ragazza ed altresì quella del di lei il padre, da tempo suo paziente, avrebbe dovuto prescrivere. La corte riteneva invece insussistente il nesso di causalità. La corte d'appello dichiarava di attenersi all'orientamento emerso a seguito della nota sentenza Franzese del 2002 delle sezioni unite della corte di cassazione che ha stabilito che la causalità deve essere verificata alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, criterio sulla cui base la ottimistica conclusione cui era giunto il giudice di primo grado non poteva essere condiviso. Per giungere alle proprie conclusioni, la corte non riteneva necessaria la rinnovazione del dibattimento per procedere a perizia medico legale, rinnovazione sollecitata dal pm e dalla difesa dell'imputato e certamente compatibile con il rito abbreviato seguito in primo grado, in quanto inutile (sulla individuazione degli interventi possibili vi era sostanziale accordo tra le parti) e superflua (sulla scorta di tutta la letteratura medica non si sarebbe in ogni caso potuti andare aldilà dell'ipotesi del dubbio. Riteneva invece utilizzabili, nonostante la opposizione della difesa delle parti civili che sosteneva trattarsi di una consulenza tecnica, il parere pro-veritate del dottor Boccardi e la documentazione scientifica ad essa allegata, affermando che il documento allegato all'appello aveva natura di mero parere e non di consulenza tecnica e che le parti possono sempre presentare delle memorie scritte ai sensi dell'art. 121 c.p.p., il cui contenuto evidentemente può essere anche di natura tecnica;
richiamava la decisione di questa Corte n. 48379 del 2008. Tanto premesso, la corte osservava che il metodo terapeutico più efficace doveva ritenersi, circostanza sulla quale concordavano sia consulente tecnico del PM che quello della difesa, quello che avesse abbinato un intervento di embolizzazione per ridurre il volume della massa e il rischio di emorragia, seguito da un trattamento radio chirurgico oppure da un intervento di microchirurgia;
tuttavia non era possibile, allo stato attuale delle conoscenze scientifiche calate nel caso concreto, ritenere con elevato grado di probabilità logica, come richiesto dalla giurisprudenza di legittimità, che se fosse stata tenuta dall'imputato la condotta colposamente omessa, l'evento lesivo non si sarebbe verificato un si sarebbe verificato con effetti minori o in tempo significa mente posteriore;
si doveva infatti tenere conto del periodo di tempo necessario per effettuare i vari interventi, tempo che nel caso concreto era troppo breve rispetto a quello che secondo il parere del dott. Boccardi e gli studi ad esso allegati sarebbe stato necessario per poter avere risultati positivi. La corte riformava pertanto la sentenza di primo grado nel senso di mandare assolto l'imputato perché il fatto non sussiste ai sensi dell'art. 530 c.p.p., comma 2. 5. Avverso tale sentenza hanno presentato ricorso per cassazione le parti civili. L'avv.to Davide Papuzzi, difensore di ZU EL e TI AN, deduce violazione di legge, con riferimento agli artt. 192, 526 e 603 c.p.p.. Sostiene che la sentenza impugnata si basa su elementi di prova acquisiti illegittimamente e cioè sul parere pro-veritate depositato dalla difesa dell'imputato ed acquisito dalla Corte di appello ex art. 121 c.p.p., con violazione dell'art. 603 che prevede una apposita disciplina per la rinnovazione del dibattimento in grado di appello. Con un secondo motivo lamenta erronea applicazione di legge ex artt.40 e 590 c.p., quanto alla asserita insussistenza del rapporto di causalità tra l'omissione diagnosticata e le lesioni riportate dalla persona offesa: nell'accertamento del nesso di causalità la corte di appellar avrebbe utilizzato un criterio di certezza statistica superato dalla stessa giurisprudenza di legittimità. Con il terzo motivo lamenta mancanza di motivazione in ordine alla affermata inefficacia delle cure non praticate a determinare minori effetti lesivi anche per effetto del monitoraggio della paziente conseguente alla corretta diagnosi.
L'avv.to Dario Piccioni, difensore di OR TI in proprio e nella qualità di tutore della figlia SA TI, deduce violazione di legge, artt. 598, 526 e 603 c.p.p., per avere la corte di appello acquisito e ritenuto utilizzabile il parere pro-veritate e relativi allegati del dott. Boccardi senza procedere a rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale che pure era stata sollecitata dalla difesa dell'imputato, con richiesta di perizia. Lamenta altresì che la valutazione della corte di appello per escludere il nesso di causalità è ancorata a troppo rigidi parametri statistici e non ha preso in considerazione la possibilità che una corretta diagnosi avrebbe potuto almeno contenere gli effetti della malformazione.
La difesa dell'imputato ha depositato una ampia memoria difensiva con la quale contesta la sussistenza dei vizi denunciati. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivi ricorsi delle parti civili, di analogo contenuto, è fondato. Restano assorbiti gli ulteriori motivi.
Occorre brevemente ricordare la disciplina del codice di rito relativamente alla consulenza di parte. Come noto l'art. 233 del codice del 1988 ha previsto, quando non è stata disposta perizia, la facoltà di ciascuna parte di nominare nel corso delle indagini preliminari propri consulenti tecnici, in numero non superiore a due, i quali sono abilitati ad esporre il loro parere al giudice anche presentando memorie a norma dell'art. 121, e cioè in ogni stato e grado del procedimento. Come è stato evidenziato nella relazione al codice di rito l'articolo in questione "concreta una previsione del tutto nuova con la quale, nel presupposto che non sia stata espletata perizia, si è inteso realizzare l'esigenza che ciascuna delle parti possa avvalersi di un contributo esterno per la impostazione e per la soluzione di quesiti tecnici, nella prospettiva, peraltro, di una proiezione di tale contributo nel processo, soprattutto per sottoporre al giudice pareri qualificati idonee ad indurlo a valutare la convenienza di disporre perizia".
La giurisprudenza di questa Corte, fin dalle prime pronunce seguite all'entrata in vigore del nuovo codice, ha individuato la possibilità che la consulenza di parte, che è atto delle indagini preliminari, venga ad assumere funzione probatoria, assimilabile alla perizia, precisando che perché ciò possa avvenire è necessario che la stessa sia acquisita dal giudice con il consenso delle parti, ovvero, in caso di dissenso, si proceda all'audizione del consulente (Sez. 6, sentenza n. 10918 del 17/09/1992 Cc. Rv. 192881; e, con specifico riferimento al giudizio di appello, Sez. 4, sentenza n. 7663 del 16/12/2004 Rv. 230824). Tale disciplina, pur essendosi proceduto nel presente caso con il rito abbreviato, deve comunque essere tenuta presente per valutare la questione sorta in merito alla utilizzabilità del parere pro- veritate del dott. Boccardi nel giudizio di appello, ed in particolare se fosse necessario disporre la rinnovazione del dibattimento che, come è noto è possibile anche quando il giudizio di primo grado si sia svolto con rito abbreviato. La questione presuppone che sia chiarita la natura dell'atto, se si tratti cioè di una memoria, sempre presentabile a norma dell'art. 121 c.p.p. e acquisibile con il solo limite del rispetto del contradditorio, ovvero di una consulenza tecnica, che può entrare nel giudizio se vi è il consenso delle parti che non ne contestano il contenuto, rendendo superflua l'audizione del consulente oppure attraverso l'esame del consulente (art. 501 c.p.p.); il codice non specifica quali siano le caratteristiche essenziali di tali atti, ma da un lato, precisa che la possibilità di presentare memorie è attribuita alle parti e ai difensori e, dall'altro, regola la consulenza tecnica in parallelo alla perizia, atto quest'ultimo che, a norma dell'art. 220, consente di svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche. Vengono così delineati i contorni dei due istituti e se ne può dedurre che la memoria ha contenuto illustrativo delle tesi delle parti dalle quali, o dai cui difensori, deve provenire;
essa può avere anche un contenuto tecnico o scientifico, purché in tal caso si fondi su conoscenze generali che prescindono da specifiche valutazioni del caso concreto;
è ad esempio pacifico che ben è possibile riferire contributi scientifici generalmente conoscibili ed accessibili.
Si è invece in presenza di una perizia o consulenza tecnica quando (il giudice o,come in questo caso) la parte, incarichi uno specialista di fornire una specifica vantazione, alla luce delle proprie competenze, dei fatti di causa.
Nella specie, il parere pro ventate allegato all'appello dell'imputato, redatto dal dottor Boccardi, medico specialista diverso rispetto a quelli che, peraltro già in numero superiore a quello di due previsto dal già citato art. 223, erano stati nominati dal IG nella fase delle indagini preliminari, è un atto con il quale tale medico ha espresso la propria opinione sulla specifica situazione oggetto di giudizio, corroborando le conclusioni formulate con la produzione di documentazione scientifica.
Si tratta dunque di un atto che deve essere considerato consulenza tecnica di parte, come peraltro implicitamente confermato dalla circostanza che la stessa difesa dell'imputato, nel l'introdurre in giudizio tale parere, facendone proprio il contenuto e richiamandosi all'art. 121 c.p.p., riteneva ineludibile, stante il netto contrasto valutativo tra le consulenze dell'accusa e quelle della difesa, confermato dal parere in questione, l'approfondimento peritale. In quanto consulenza tecnica l'atto non poteva essere introdotto ed acquisito nel giudizio di appello ex art. 121 c.p.p., come memoria, e non poteva essere utilizzato dal giudice ai fini del decidere, essendosi la controparte opposta alla utilizzazione. Nè contraddice a quanto sostenuto il disposto dell'art. 233, comma 1, che autorizza i consulenti ad esporre al giudice il proprio parere anche presentando memorie a norma dell'art. 121; tale disposizione prevede soltanto le modalità attraverso le quali il consulente rende noto al giudice il proprio parere;
analogamente l'art. 227 dispone con riguardo alla perizia e autorizza la presentazione di relazione scritta, ma tale relazione non è automaticamente utilizzabile, essendo necessario completare il procedimento di formazione della prova con l'esposizione orale del parere del perito in udienza e il successivo eventuale esame del perito ad opera delle parti. Da quanto sopra detto deriva che si è verificata una nullità a regime intermedio nella sentenza di appello (sentenza n. 10918/1992 sopra citata), tempestivamente dedotta dalle parti civili con la impugnazione avendo la corte di Torino statuito sulla natura del parere pro-veritate e sulla sua utilizzabilità solo con la sentenza.

2. In conclusione la sentenza impugnata deve essere annullata ai soli fini civili con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello per la celebrazione di un nuovo giudizio e a tale giudice può rimettersi il governo delle spese di questo giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Annulla ai soli fini civili la sentenza impugnata e rinvia al giudice civile competente per valore in grado di appello al quale rimette il governo delle spese tra le parti di questo giudizio.
Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2012