43040/15 le REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da dott.ssa Maria Vessichelli Presidente -U.P.- 26.6.2015 - 2281 dott.ssa Rosa Pezzullo Sentenza N. dott.ssa Grazia Miccoli R.G.N. 3928/2015 dott. Alfredo Guardiano - Relatore - dott. Paolo Micheli ha pronunziato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da TU UM, nato a [...] il [...], avverso la sentenza pronunciata dalla corte di appello di Brescia il 16.10.2014; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. Alfredo Guardiano;
udito il pubblico ministero nella persona del sostituto procuratore generale dott. Alberto Cardino, che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata, limitatamente al disposto aumento per la ritenuta continuazione e per il rigetto nel resto del ricorso;
FATTO E DIRITTO 1. Con sentenza pronunciata il 16.10.2014 la corte di appello di Brescia, in parziale riforma della sentenza con cui il tribunale di Bergamo in composizione monocratica, in sede di giudizio abbreviato, in data 15.5.2014, aveva condannato TU UM alla pena ritenuta di giustizia in relazione ad una serie di A furti aggravati e di ricettazioni specificamente indicati nei capi di imputazione, rideterminava il trattamento sanzionatorio, previo riconoscimento della continuazione con i reati per i quali l'imputato ha ripotato la condanna di cui alla sentenza pronunciata in data 2.11.2012 dal tribunale di Monza, divenuta irrevocabile il 2.11.2012, confermando nel resto la sentenza impugnata.

2. Avverso la decisione della corte territoriale, di cui chiede l'annullamento, ha proposto tempestivo ricorso per cassazione l'imputato, a mezzo del suo difensore di fiducia, avv. Massimo Schirò, del Foro di Milano, lamentando: 1) violazione di legge in relazione all'art. 81, co. 4, c.p., in quanto la corte territoriale ha applicato l'aumento di un terzo previsto dalla menzionata disposizione normativa, nonostante il contestuale riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, con giudizio di equivalenza sulle contestate circostanze aggravanti e recidiva;
2) violazione di legge e vizio di motivazione, in quanto nel determinare la pena la corte territoriale ha operato due aumenti di un terzo sulla pena- base per la ritenuta continuazione tra i diversi fatti, omettendo di considerare che l'art. 81, co. 4, consente un unico aumento non inferiore ad un terzo e non di un terzo per ogni reato o gruppo di reati. 2 3. Il ricorso va accolto, stante la fondatezza del primo motivo di ricorso, che assorbe in sé ogni ulteriore doglianza.

4. Ed invero, ai sensi dell'art. 81, co. 4, c.p., "fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, l'aumento della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave". Orbene nel determinare la pena finale a carico del TU in applicazione della disciplina della continuazione, la corte territoriale ha operato un aumento di un terzo (pari ad otto mesi di reclusione ed euro 200,00 di multa), individuando la norma di riferimento nella disposizione di cui all'art. 81, co. 4, c.p., la cui applicazione al caso in esame si giustificherebbe, "stante la configurata recidiva reiterata". Tale argomentare non appare condivisibile. Non ignora il Collegio che nella giurisprudenza di legittimità si è affermato un orientamento secondo cui, in tema di reato continuato, il limite minimo per l'aumento stabilito dalla legge nei confronti dei soggetti per i quali sia stata "ritenuta" la contestata recidiva reiterata opera anche quando il giudice abbia considerato la stessa equivalente alle riconosciute circostanze attenuanti (cfr. Cass., sez. V, 07/06/20135, n. 48768, rv. 258669; Cass., sez. VI, 21/11/2012, n. 49766, rv: 254032; Cass., sez. VI, 13/06/2011, n. 25082, rv. 250434; Cass., sez. III, 28/09/2011, n. 431, rv. 251883). Ritiene, tuttavia il Collegio di dissentire da siffatta interpretazione, dovendosi individuare il presupposto per l'aumento di pena 3 previsto dall'art. 81, co. 4, c.p., non tanto nella configurabilità della recidiva di cui all'art. 99, co. 4, c.p., cioè nel riconoscimento della sua sussistenza da parte del giudice, quanto, piuttosto, nella sua concreta applicazione ai fini della determinazione della pena da irrogare ovvero nella sua effettiva incidenza sulla entità della pena finale. A fondamento di siffatto assunto militano ragioni di ordine semantico e logico-giuridico. Di ordine semantico, in quanto, premesso che, giusto il disposto dell'art. 12, Disposizioni sulla legge in generale, approvate preliminarmente al codice civile con regio decreto 16 marzo 1942, n. 262, "nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse", non appare revocabile in dubbio che "applicare" qualcosa rappresenti un di più del semplice riconoscerne l'esistenza, stante l'incontestato significato di "porre in atto" ovvero di "imporre", che nella lingua italiana viene attribuito a tale verbo. Applicare la recidiva, dunque, tenuto conto della sua particolare natura di circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole (cfr. Cass., sez. U., 27/05/2010, n. 35738, rv. 247838), da un punto di vista semantico, non può che significare infliggere l'aumento di pena che ad essa si collega come conseguenza tipica riconoscimento della sua configurabilità, che, pur del rappresentando il presupposto necessario per la sua applicazione, si distingue dall'applicazione stessa innanzitutto sul piano del "significato proprio delle parole" usate dal Legislatore. Da un punto di vista logico-giuridico, in quanto nell'ordinamento penale possono rinvenirsi diverse disposizioni in cui il verbo 4 "applicare" viene utilizzato nel senso di irrogazione concreta di una sanzione nei confronti dell'imputato. Si pensi, ad esempio, all'art. 444, c.p.p. (la cui rubrica si intitola "Applicazione della pena su richiesta"), che disciplina, per l'appunto, il rito alternativo del "patteggiamento", destinato a concludersi, una volta formatosi il consenso tra le parti, con l'applicazione di una delle pene previste dal primo comma;
si pensi, ancora, all'art. 63, c.p. (la cui rubrica si intitola "Applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena"), che, nel disciplinare l'incidenza delle circostanze aggravanti ed attenuanti nella determinazione dell'entità della pena finale, usa il verbo "applicare" proprio con riferimento ai criteri da seguire nella determinazione della pena concretamente da infliggere al reo nel caso di concorso di circostanze aggravanti o attenuanti;
lo stesso articolo 69, co. 3, c.p., infine, nel dettare le regole di giudizio da seguire nella comparazione tra circostanze attenuanti e circostanze aggravanti, prevede espressamente che, nel caso in cui le suddette circostanze siano ritenute equivalenti, "si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze". Pertanto, nel momento in cui, come nel caso in esame, la recidiva di cui all'art. 99, co. 4, c.p., non è stata valutata dal giudice procedente di rilevanza tale da incidere in senso peggiorativo sulla entità del trattamento sanzionatorio, secondo l'effetto normativamente tipizzato proprio delle circostanze aggravanti rappresentato indiscutibilmente dell'aumento della pena che sarebbe irrogata in assenza di esse perché ritenuta equivalente alle circostanze attenuanti generiche, può legittimamente affermarsi che essa in realtà non è stata "applicata", non essendo 5 intervenuto nessun incremento sanzionatorio in ragione del suo riconoscimento, e, di conseguenza, non può trovare giustificazione l'aumento di pena previsto dall'art. 81, co. 4, c.p. Ritenere, viceversa, che la recidiva, accertata nei suoi presupposti sulla base dell'esame dei dati desumibili dal certificato del casellario giudiziale, sia stata, al tempo stesso, "ritenuta" e "applicata" anche nel caso in cui venga valutata equivalente ad una o più circostanze attenuanti con essa concorrenti, perché comunque impedirebbe la diminuzione di pena prevista per le attenuanti (come affermato da Cass., sez. un., 27/05/2010, n. 35738, rv. 247839, che, sul punto, si richiama alla risalente Cass., sez. un., 18/06/1991, n. 17, rv. 187856), sembra una soluzione, che, da un lato non tiene adeguatamente conto della distinzione ontologica tra il momento in cui la recidiva viene riconosciuta e quello della sua applicazione nel significato in precedenza indicato;
dall'altro si pone in contraddizione con il generale principio del favor rei, determinando un irragionevole e contraddittorio inasprimento del trattamento sanzionatorio, conseguente al limite minimo dell'aumento per la continuazione stabilito dall'art. 81, co. 4, c.p., anche nel caso in cui, attraverso il giudizio di equivalenza, si affievolisce quella "più accentuata colpevolezza e maggiore pericolosità del reo", espressa dalla recidiva di cui all'art. 99, co. 4, c.p. In tal modo, infatti, due situazioni profondamente differenti, perché legate ad una diversa valutazione della personalità del reo e della gravità del reato, quali oggettivamente sono, rispettivamente, il giudizio di prevalenza ovvero di equivalenza della recidiva di cui all'art. 99, co. 4, c.p., rispetto alle circostanze attenuanti eventualmente con essa concorrenti, diversamente ་ ར 6 R : considerate dallo stesso Legislatore, che vieta il primo, ma consente il secondo, vengono immotivatamente assimilate ai fini dell'inasprimento del trattamento sanzionatorio, contemplato dall'art. 81, co. 4, c.p. Del resto che i due profili del riconoscimento e dell'applicazione della recidiva di cui si discute non siano perfettamente coincidenti, è un dato di fatto che emerge dal raffronto tra il menzionato art. 81, co. 4, c.p., in cui si fa riferimento alla recidiva "applicata" e l'art. 441, co. 1 bis, c.p.p., che esclude dalla possibilità di accedere al cd. "patteggiamento allargato" non coloro ai quali sia stata applicata la recidiva, ma semplicemente "coloro che sono . stati dichiarati recidivi, ai sensi dell'art. 99, quarto comma". Sulla soluzione fatta propria da questo Collegio, convergono, peraltro, più recenti orientamenti giurisprudenziali della Suprema Corte, in cui si evidenzia come non vi sia ragione per non equiparare l'esclusione della recidiva alle ipotesi in cui questa sia stata ritenuta equivalente alle riconosciute attenuanti, giacché essa, in tali casi, è stata considerata, al pari dei casi in cui è stata esclusa, non incidente in concreto sull'entità della pena comminata (cfr. Cass., sez. V, 27.1.2015, n. 22980, rv. 263985; Cass., sez. V, 24.1.2011, n. 9636, rv. 249513) 4. Sulla base delle svolte considerazioni il ricorso di cui in premessa va, dunque, accolto, disponendosi l'annullamento della sentenza impugnata, limitatamente al trattamento sanzionatorio, che andrà rideterminato conformemente ai principi di diritto in precedenza indicati, con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Brescia per nuovo esame.

P.Q.M.

7 Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio, con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Brescia per nuovo esame. Così deciso in Roma il 26.6.2015. Il Consigliere Estensore Il Presidente M all addi 2 6 OTT 2015 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Cermela llanzuise ми 8