Composto dagli Ill.mi Sigg.: SENTENZA
Dott. Marco BOSCHI Presidente N. 17

1. Dott. Gaetano LO COCO "
2. " Antonio CATALANO Consigliere REGISTRO GENERALE
3. " Alfredo Carlo MORO " N. 7604/91
4. " IO UT "
5. " IO LE "
6. " NO EL "
7. " NO SA OR "
8. " Giorgio BUOGO " rel.
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RA AN, n. il 23 Agosto 1940 a Bologna;

avverso l'ordinanza del Tribunale di Verona in data 21 febbraio 1991. Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giorgio BUOGO;

Lette le conclusioni del P.M. con le quali chiede rigettarsi il ricorso e condannarsi il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
RITENUTO IN FATTO
Che con sentenze del Tribunale di Verona .in data 6 giugno 1986 e della Corte di Appello di Venezia in data 20 gennaio 1987, esecutiva il 19 ottobre 1989, RA AN veniva riconosciuto colpevole di illeciti acquisti e cessioni di sostanza stupefacente (cocaina) in concorso con altre due persone, continuati, ai sensi degli artt.81 cpv., 110 C.P., 71 - 1 co. e 74 - 1 co. n.2 Legge 22 dicembre 1975 n. 685.
Previa concessione, in primo grado,. di circostanze attenuanti generiche ritenute equivalenti all'aggravante di cui al citato art. 74 - 1 co. n.2 L.S., la pena veniva fissata, con riduzione in appello, nella misura di sei anni, sei mesi di reclusione e di lire settantacinque milioni di multa, dei quali venivano condonati due anni della reclusione e lire dieci milioni della multa in virtù del D.P.R. 16/12/1986 n. 865. Il 10 gennaio 1991 veniva richiesta dal difensore l'ulteriore applicazione del condono elargito col D.P.R. 22 dicembre 1990 n. 394 ma il Tribunale di Verona, quale giudice dell'esecuzione, con ordinanza del 21 febbraio 1991, respingeva l'istanza ritenendo che il delitto per il quale il RA aveva patito condanna fosse oggettivamente escluso dall'indulto perchè dovevasi ritenere applicata una circostanza aggravante specifica prevista dall'art. 74 L. 685/1975 in quanto essa, nonostante la concessione delle attenuanti generiche, aveva concretamente influito sulla pena, impedendo che venisse apportata la diminuzione derivante dalle predette attenuanti.
Se ne dolgono con ricorso il RA ed i suoi difensori i quali denunciano l'inosservanza e l'erronea applicazione dell'art.

3 - co. I lett. b n. 1 D.P.R. 22.12.1990 n.394 sostenendo che la causa ostativa configurata da questa norma per i reati di cui all'art. 71 commi 1, 2 e 3 L.S. (ove applicate le circostanze aggravanti specifiche di cui all'art. 74) operi solo allorquando l'applicazione delle aggravanti si verifichi in concreto, con effettivo aumento della pena, e non anche quando esse restino paralizzate e non incidano sulla determinazione della pena per effetto di circostanze attenuanti prevalenti o - come nel caso in esame - equivalenti. Sia il ricorrente che il Procuratore Generale presso questa Suprema Corte hanno chiesto l'assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite per la delicatezza delle questioni e per la loro rilevanza pratica. CONSIDERATO IN DIRITTO
Come hanno evidenziato sia il ricorrente che il requirente, il problema in esame è sorto a cagione della diversa formulazione della norma che prevede le esclusioni oggettive dall'indulto, di cui all'art. 3 D.P.R. 22 dicembre 1990 n.384 (ove applicate le circostanze aggravanti), rispetto ai testi dei precedenti decreti di indulgenza (D.P.R.

4.8.1978 n. 413; D.P.R. 18.12.1981 n. 744;
D.P.R. 16.12. 1986 n. 865) nei quali per taluni reati la esclusione dall'indulto operava solo se il reato fosse stato "aggravato" oppure "quando ricorre l'aggravante".
In particolare, poi, il precedente D.P.R. 865/1986, proprio in relazione all'art. 71 L. 22.12. 1975 n.685, lo escludeva dal beneficio "se aggravato ai sensi del secondo comma dell'art. 74". E la giurisprudenza di queste Sezioni Unite Penali (sentenza 23.2.1980, ric. Iovinella),seguita da quella delle Sezioni semplici (fra le altre: Sez. 2 - 11.1.83 n. 5574, ric. Bocchiccio;

idem 11.2.83 n. 7735, ric. Castagno;
idem 9.1.84 n. 4209, ric. Marotta;
idem 28.6.1984 n. 2601, ric. Coppola) aveva avvertito come la eventuale concessione di circostanze attenuanti, ancorchè prevalenti sulle aggravanti. incideva soltanto sulla determinazione della pena da irrogare ma non alterava la fattispecie legale tipica del reato-aggravato - del quale l'imputato veniva riconosciuto colpevole. Sicchè il riconoscimento della sussistenza degli estremi costituenti l'aggravante, a prescindere dal suo esito sanzionatorio, era ostativo alla concessione dell'indulto.
Non par dubbio che con la diversa formulazione della norma il legislatore del 1990 abbia inteso discostarsi dai precedenti storici, richiedendo che l'aggravante, per essere ostativa, dovesse essere stata applicata, giusta la formulazione dello art. 3 D.P.R. 394/1990, secondo cui l'indulto non si applica alle pene:
b) per i delitti previsti dai seguenti articoli della legge 22.12.1975 n. 685, recante disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza. nel testo in vigore precedentemente alle modifiche di cui alla legge 26 giugno 1990 numero 162;
1) 71, commi primo, secondo e terzo (attività illecite) ove applicate le circostanze aggravanti specifiche di cui all'art. 74;
2) 75 (associazione per delinquere).
Il che sta a significare che non basta la semplice contestazione dell'aggravante e neppure che questa venga solo riconosciuta, dovendo - per operare la esclusione oggettiva dal condono - anche essere "applicata".
Per vero il testo letterale può apparire di non univoco significato posto che il termine "applicare", nelle sue varie formulazioni, lo si trova inserito nel codice penale secondo non uniformi accezioni;

mentre nè la ratio della norma, nè il suo contesto nè i suoi precedenti storici confortano univoche conclusioni. Inoltre, le proposte di chiarimenti da inserire nel testo legislativo. avanzate durante il suo iter, proprio sul punto in esame, ma non andate a buon fine per non creare ritardi al varo del provvedimento di indulgenza, non possono essere utilizzate per illuminare la mens legis del 1990, ancorchè le suddette proposte - in definitiva - non siano sta te respinte per ragioni di merito. Pertanto, non resta, all'interprete, che dare al verbo "applicare" il significato che gli è più proprio. anzitutto secondo la comune accezione, rapportata al lessico giuridico ed all'oggetto dell'argomento: e cioè di utilizzazione funzionale. Una norma va quindi considerata applicata allorquando essa venga concretamente ed effettivamente utilizzata in senso funzionale ai suoi scopi, facendole esercitare uno qualsiasi degli effetti che le sono propri e da essa dipendano con nesso di causalità giuridica necessaria, in modo che senza di essa non possono derivare quegli effetti che il giudice riconosce nel farne uso.
Salvo, quindi, i casi in cui vi sia specifica - pur se indiretta - esclusione di taluno di que gli effetti, una norma deve essere ritenuta come applicata non solo quando da essa si facciano conseguire gli effetti tipici o primarii, ma anche allorquando ne derivi uno qualsiasi di tali effetti, pure se secondaria o collaterali, ma che trovano comunque matrice nella norma. non sul piano meramente teorico bensì effettivamente incidendo sulla specifica realtà giuridica.
Limitarne le conseguenze, ove non previsto, sarebbe pertanto arbitrario.
Ne consegue che una circostanza aggravante deve essere ritenuta, oltre che riconosciuta, anche come applicata, non solo allorquando nella realtà giuridica di un processo viene attivato il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando se ne tragga - ai sensi dell'art. 69 C.P. - un altro degli effetti che le sono proprii e cioè quello di paralizzare un'attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena irroganda per il reato.
Invece, non è da ritenere applicata gravante solo allorquando, ancorchè riconosciuta la ricorrenza dei suoi estremi di fatto e di diritto, essa non manifesti concretamente alcuno degli effetti che le sono proprii a cagione della prevalenza attribuita all'attenuante la quale non si limita a paralizzarla, ma la sopraffà in modo che sul piano dell'afflittività sanzionatoria l'aggravante risulta tamquam non esset.
Nel caso in esame risulta che al RA, riconosciuto colpevole di violazione all'art. 71 comma 1 L. 22.12.1975 n.685, aggravato ai sensi dello art. 74 comma 1 n. 2 stessa legge, vennero concesse attenuanti generiche ritenute equivalenti all'aggravante, sicchè, per effetto del giudizio di comparazione fra circostanze eterogenee, è derivato che le attenuanti suddette non hanno potuto determinare la diminuzione della pena perchè paralizzate dall'aggravante la quale, in tal modo, ha esercitato in concreto uno dei suoi effetti tipici col neutralizzare la opposta circostanza.
Essendo stata l'aggravante cosi "applicata", al RA non spetta l'indulto elargito col D.P.R. 394/1990 perchè ricorre una delle ipotesi di oggettiva esclusione prevista dal citato art.

3. La correttezza della soluzione adottata dal provvedimento impugnato impone la reiezione del ricorso.
Ai sensi dell'art. 616 C.P.P. il RA va onerato delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Roma, 18 giugno 1991.