Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio IANNOTTA - Presidente -
Dott. Ernesto LUPO - Rel. Consigliere -
Dott. Mario FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. Donato CALABRESE - Consigliere -
Dott. Antonio SEGRETO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
WINTERTHUR ASSIC SPA, con sede in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA A. BERTOLONI 55, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO CEFALY, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato GIULIO PALMIGIANO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LO NA RI & C NC, LO NA RI, UP OR, TI IN;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n^ 08546/97 proposto da:
LO NA RI & C NC in persona dei legali rappresentanti pro tempore, LO NA RI IN PR NQ socio della suindicata Società, UP OR IN PR NQ SOCIO della suindicata Società, elettivamente domiciliati in ROMA VIA G. NICOTERA 29, presso lo studio dell'avvocato CARLO SOLARI, che li difende anche disgiuntamente all'avvocato GIOVANNI CHIELLO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
WINTERTHUR ASSIC SPA, con sede in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA A. BERTOLONI 55, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO CEFALY, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato GIULIO PALMIGIANO, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
nonché contro
TI IN;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1404/96 della Corte d'Appello di VENEZIA, emessa il 10/07/96 e depositata il 15/10/96 (R.G. 1914/89);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/12/98 dal Consigliere Dott. Ernesto LUPO;

udito l'Avvocato Giulio PALMIGIANO;

udito l'Avvocato Carlo SOLARI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per il rigetto del 1^ motivo, l'accoglimento del 2^ motivo del ricorso principale e l'assorbimento dell'incidentale.
Svolgimento del processo.
Con atto di citazione notificato il 13 aprile 1983 NN AR RE, quale rappresentante legale della società n.c. "Bar Pizzeria da Tonino di RE NN AR e C.", conveniva davanti al Tribunale di Padova la UR UR, esponendo che: a) la società era titolare dell'omonimo esercizio pubblico di bar- ristorante-pizzeria sito in Campodarsego (Padova), per averlo acquistato da IN GA;
b) la società era subentrata nel contratto di assicurazione contro l'incendio, che il GA aveva stipulato con la UR;
c) nella notte del 22 agosto 1982 un incendio si era sviluppato nel locale, provocando danni stimati dai periti delle parti in L.57.500.000. L'attrice chiedeva, perciò, la condanna della società assicuratrice al pagamento di detta somma, oltre interessi legali e danno da svalutazione monetaria. La UR, costituendosi, eccepiva che l'assicurato aveva reso dichiarazioni inesatte in ordine all'incombustibilità dei materiali usati per la costruzione dell'immobile, non denunciando l'esistenza di una tettoia esterna (avente le dimensioni di oltre il 30 % dei locali assicurati) realizzata in materiale plastico. Deduceva, inoltre, che l'attrice aveva parzialmente ceduto al GA il preteso credito nei confronti dell'assicurazione nei limiti di 20 milioni.
L'attrice chiamava in causa IN GA con atto notificato il 13 marzo 1984, nel quale chiedeva che, in via subordinata alla domanda principale proposta contro la UR, il giudice dichiarasse il GA tenuto a risarcirle il danno conseguente all'incendio. li GA si costituiva, aderendo alla domanda proposta dall'attrice contro la UR e chiedendo invece il rigetto di quella proposta contro di lui.
In precedenza il GA, con atto notificato il 6 luglio 1983, aveva citato davanti al Tribunale di Padova la società "RE NN AR e C. s.n.c." ed i soci in proprio NN AR RE e RE UP, chiedendo la convalida del sequestro conservativo autorizzato dal presidente del Tribunale con decreto del 25 maggio 1983 ed eseguito sul credito della detta società nei confronti della UR per la parte eccedente L.20 milioni, e, nel merito, la condanna dei convenuti al pagamento del residuo prezzo (ancora non pagato) della cessione della menzionata azienda in Campodarsego (L.63.036.338), nonché al risarcimento dei danni (indicati in L. 17 milioni).
La società convenuta ed i due soci si costituivano e chiedevano il rigetto di tutte le domande del GA, e, in via riconvenzionale, la ,condanna del medesimo al risarcimento dei danni subiti a causa di un asserito vizio originario della polizza assicurativa da lui stipulata.
L'adito Tribunale, disposta la riunione. delle cause, con sentenza depositata il 24 novembre 1988, rigettava le domande proposte dalla società n.c. RE NN e C. contro la UR, ritenendo applicabile l'art.1892 c.c. per avere l'originario contraente GA dichiarato inesattamente che le cose assicurate si trovavano in un fabbricato costruito con materiale incombustibile, quando invece questo immobile comprendeva una tettoia eretta con materiali combustibili, circostanza che l'assicurato non poteva assolutamente ignorare, essendo evidente per chiunque. Il Tribunale rigettava anche tutte le domande proposte dalla detta società e dai suoi due soci contro il GA e li condannava in solido a pagare a quest'ultimo la somma di L.64 milioni per saldo prezzo e L.990.000 per rimborso spese, oltre gli interessi, convalidando altresì il sequestro conservativo autorizzato a favore del GA.
Avverso la sentenza del Tribunale RE UP e NN AR RE, in proprio e quali soci rappresentanti legali della società n.c., proponevano appello, contrastato dalla UR. Il GA proponeva appello incidentale chiedendo l'accoglimento delle domande da lui proposte in primo grado, e non accolte, sia nei confronti degli appellanti principali che della UR. La Corte di appello di Venezia, con la sentenza depositata il 15 ottobre 1996, accoglieva il primo motivo dell'appello principale e perciò condannava la assicuratrice UR a pagare alla società RE OV AR e C. la somma di L.37.500.000, con gli interessi legali dal gennaio 1983 al saldo. Al riguardo la Corte riteneva che la società assicuratrice aveva avuto conoscenza effettiva dell'esistenza della tettoia esterna in materiale plastico, sia perché essa aveva formulato direttamente la proposta di contratto, sia perché era presumibile che detta conoscenza fosse stata ad essa fornita dagli agenti AN e BA, che "avevano acquisito, con visite in loco e constatazione diretta, un quadro conoscitivo completo della situazione reale esistente". La Corte osservava, altresì, che l'inesatta dichiarazione dell'assicurato non era attribuibile a suo dolo o colpa grave (come risultava dal tenore e dalla collocazione della clausola della polizza), onde - esclusa l'applicazione dell'art. 1892 c.c. - poteva farsi ricorso al rimedio dell'art. 1893 c.c., che però non era applicabile nel caso di specie, poiché la società assicuratrice non aveva formulato alcuna domanda al riguardo.
La Corte, poi, condannava la UR a pagare al GA la somma di L.20.000.000, con gli interessi legali dal gennaio 1983 al saldo effettivo, ritenendo infondate le eccezioni opposte dalla assicuratrice di inammissibilità della domanda perché nuova e di prescrizione del diritto.
La Corte, inoltre, dichiarava inammissibile la domanda proposta dagli appellanti per il risarcimento dei danni derivati dal mancato pagamento dell'indennità assicurativa da parte della UR, rilevando che si trattava di domanda nuova su cui la controparte aveva rifiutato il contraddittorio.
La Corte, infine, confermava nel resto la sentenza di primo grado.
Avverso la sentenza della Corte di appello di Venezia la s.p.a. UR UR ha proposto ricorso per cassazione deducendo due motivi. La s.n.c. RE NN AR e C. ed i soci NN AR RE e RE UP hanno resistito con controricorso, proponendo anche ricorso incidentale, a cui la UR ha risposto con controricorso. Le dette parti hanno presentato memoria. IN GA, al quale sono stati notificati il ricorso principale ed il ricorso incidentale, non ha svolto attività difensiva. Motivi della decisione.

1- Il ricorso principale ed il ricorso incidentale vanno riuniti, essendo stati proposti avverso la medesima sentenza (art.335 c.p.c.). 2.- Il primo motivo del ricorso principale si indirizza contro la parte della sentenza impugnata che ha accolto la domanda della società RE. Al riguardo la società ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt.1892 e 1893 c.c., nonché degli artt.2697, 1362 e seguenti c.c., 99 e 116 c.p.c., in correlazione all'art.360 n.3 e 5 c.p.c.. La ricorrente lamenta: a) che sia stata affermata la sua conoscenza dell'esistenza della tettoia in materiale plastico sulla base di presunzioni fondate su altre presunzioni e come tali inammissibili;
b) che la Corte di appello si sia riferita, nel considerare la prova testimoniale, agli "agenti AN e BA", mentre il AN era un semplice procacciatore di affari ed il BA non è stato assunto come teste;
c) sia stata ignorata la inammissibilità della testimonianza del AN (che era interessato, tanto che era stato chiesto il suo intervento in causa per esperire contro di lui azione di responsabilità), e comunque la inattendibilità del teste;
d) che la Corte abbia errato, sotto diversi profili, nel valutare il contenuto delle dichiarazioni dell'assicurato sulla incombustibilità del fabbricato e delle sue parti e sulla collocazione di dette dichiarazioni, che l'assicuratore aveva considerato come essenziali, predisponendole nella polizza in posizione isolata, in chiara evidenza grafica e proprio sotto la firma del contraente, onde esse non potevano sfuggire alla sua attenzione, contrariamente a quanto si afferma nella sentenza impugnata;
e) che la Corte abbia violato l'art.99 c.p.c. nel ritenere necessaria una domanda (rectius: una eccezione) per applicare Part.1893, secondo comma, c.c., una volta ritenuta la colpa lieve dell'assicurato nel rendere la dichiarazione inesatta;
tale eccezione è stata comunque proposta nella comparsa di appello 2 maggio 1995;
f) che sia stata concessa la rivalutazione di un debito di valuta. Il motivo di ricorso è infondato.
2. 1.- Va premesso che la sentenza impugnata ha, innanzitutto, ritenuto provato che la società assicuratrice, nel momento in cui è stato stipulato il contratto di assicurazione, avesse la conoscenza della situazione dei luoghi, e cioè della esistenza della tettoia esterna in materiale plastico, onde è stata considerata irrilevante, ai fini dell'applicazione degli artt 1892 e 1893 c.c., la dichiarazione inesatta sul punto dell'assicurato. Detta conoscenza la Corte di appello ha desunto da due elementi probatori: la predisposizione del contratto di assicurazione - contenente la dichiarazione inesatta - da parte della Compagnia UR, che ne precisò tutti gli elementi;
il fatto che gli agenti AN e BA acquisirono, con visite in loco e constatazione un quadro conoscitivo completo della situazione dei luoghi, che essi presumibilmente trasmisero alla società assicuratrice.
A tale parte della sentenza si riferiscono le censure della società ricorrente sopra indicate nelle lettere a), b), c). In relazione al contenuto di dette censure va rilevato quanto segue. La Corte di appello non ha batto una presunzione da un fatto a sua volta presunto (in violazione del divieto del praesumptum de praesumpto), poiché ha desunto la conoscenza, da parte della UR, della esistenza della tettoia esterna in materiale plastico, nei locali oggetto del contratto di assicurazione, da due diverse fonti probatorie, consistenti, come si è detto, nelle modalità di stipulazione del contratto e nella attività svolta dai due collaboratori della società assicuratrice. L'unica presunzione utilizzata dalla Corte di appello è stata quella che ha consentito al giudice del merito di desumere dalla conoscenza della tettoia in capo ai detti due collaboratori la trasmissione della stessa informazione agli organi competenti della compagnia assicuratrice ("nella forma generalmente adottata di istruttoria e relazione della pratica"), "rientrando ciò nei loro precisi obblighi di agenti, imposti dall'art. 1746 c.c.". In merito alla posizione dei menzionati due collaboratori AN e BA, è irrilevante, rispetto alla ratio decidendi adottata dalla Corte di appello, che il primo fosse un procacciatore di affari e non un agente (come è stato considerato dalla Corte). Anche il procacciatore di affari, invero, ha l'obbligo di tenere informato l'imprenditore per il quale egli opera (sia pure senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica) di tutto ciò che è utile per valutare la convenienza del singolo affare, o perché al procacciatore di affari si applica in via analogica la disciplina del contratto di agenzia (Cass. 4 dicembre 1989 n. 532) o perché - qualora la si voglia considerare come un mediatore - tale obbligo gli deriva dall'art. 1759 c.c.. Nè la presunzione utilizzata dalla Corte di appello - come una delle prove atte a dimostrare la conoscenza della esistenza della menzionata tettoia nei locali che la UR andava ad assicurare - si pone contro il principio affermato più volte da questa Corte (e ricordato anche nella sentenza impugnata), secondo cui la conoscenza da parte di agenti o dipendenti della società assicuratrice può essere considerata come conoscenza da parte della società solo quando si tratti di soggetti, ai quali spetta la rappresentanza dell'ente, come può desumersi dall'art. 1391 c.c., che attribuisce rilevanza nei confronti dei dominus del negozio allo stato soggettivo del rappresentante, ma non anche di chi abbia svolto una qualunque attività nel suo interesse, come il procacciatore di affari o l'agente privo di rappresentanza (Cass. 13 novembre 1987 n. 8352; 31 gennaio 1981 n. 730; 20 ottobre 1978 n. 4743). Tale principio, se esclude che la conoscenza da parte della persona priva di poteri di rappresentanza equivalga, di per sè sola, a conoscenza dell'assicuratore, non esclude che detta persona trasferisca la propria conoscenza all'assicuratore medesimo attraverso una propria attività; cosa che, secondo la Corte di appello, è avvenuta nel caso in esame.
Per quanto attiene alla censura di nullità della testimonianza resa dal menzionato AN, per incapacità del teste (art.246 c.p.c.), la rilevabilità del vizio - anche se fosse sussistente - è preclusa dal fatto che esso non è stato eccepito dal difensore della UR ne' nell'udienza di assunzione del teste a cui egli era presente (del 25 ottobre 1995), ne' nelle udienze successive, essendo stato rilevato soltanto nella comparsa conclusionale. Ed è giurisprudenza pacifica di questa corte (v., di recente, Cass. 20 giugno 1997 n. 5534; 16 gennaio 1996 n. 303) che la nullità della - testimonianza resa da persona incapace ex art.246 c.p.c. deve essere eccepita subito dopo l'espletamento della prova ai sensi dell'art. 157, secondo comma. c.p.c., salvo il caso in cui il procuratore della parte interessata non sia stato presente all'assunzione del mezzo istruttorio, nella quale ipotesi la nullità può essere eccepita nell'udienza successiva, senza che la preventiva eccezione d'incapacità di testimoniare a norma del citato art.246 possa ritenersi comprensiva dell'eccezione di nullità della testimonianza comunque ammessa ed assunta nonostante quella previa opposizione. È irrilevante, poi, che il BA non sia stato assunto come testimone se si tiene presente che il teste AN ha riferito le attività compiute insieme da lui e dal BA, le quali sono dettagliatamente specificate nei capitoli di prova su cui il AN ha deposto.
Non sussistono, quindi, gli errores in procedendo lamentati dalla parte ricorrente.
Per quanto attiene, infine, alla dedotta inattendibilità della testimonianza resa dal AN, va tenuto presente che la percezione, da parte dei due collaboratori della UR, della esistenza della tettoia in plastica nei locali che si andavano ad assicurare - riferita dal teste e ritenuta credibile dalla Corte di appello - appare pienamente coerente con le ampie dimensioni della tettoia stessa (che, come si è detto in narrativa, occupava oltre il 30 % dei detti locali).
2.2.- La sentenza impugnata, dopo avere affermato che la società assicuratrice aveva avuto conoscenza effettiva della esistenza della tettoia, ha soggiunto che l'inesatta dichiarazione dell'assicurato al riguardo non era attribuibile a suo dolo o colpa grave, onde non cm applicabile l'art. 1892 c.c., ma - "a tutto concedere" - poteva addebitarsi all'assicurato una colpa lieve con la conseguente applicabilità dell'art. 1893 c.c., relativamente al quale però nessuna domanda era stata formulata dalla UR. Contro questa parte della sentenza, che costituisce una seconda ed autonoma ratio decidendi, si indirizzano le censure della società ricorrente sopra indicate sub d) ed e). Una volta, però, confermata la prima ragione giustificativa della pronunzia impugnata, diventa privo di rilievo l'esame di dette censure, poiché la conoscenza, da parte della UR, della esistenza della tettoia rende ininfluente la dichiarazione inesatta dell'assicurato sul punto, ai fini non solo dell'art. 1892, ma anche dell'art. 1893 c.c.. Tale dichiarazione inesatta, infatti, non ha impedito la reale rappresentazione dei luoghi e la valutazione del rischio ad essi inerente, onde non si è avuta quella divergenza tra il rischio conosciuto dall'assicuratore ed il rischio reale che costituisce il presupposto essenziale per l'operatività dei due articoli citati. 2.3.- Per quanto attiene, infine, alla censura sopra indicata sub f), essa si fonda su una premessa erronea, poiché la sentenza impugnata ha condannato la società ricorrente a pagare alla parte attrice l'ammontare dei danni provocati dall'incendio del 22 agosto 1992 (esclusa la parte del credito risarcitorio ceduta al GA) e stimati dai periti all'epoca del sinistro, oltre gli interessi legali dal gennaio 1983. La Corte di appello non ha, pertanto, rivalutato il debito di valuta, contrariamente a quanto asserito (e censurato) dalla società ricorrente.
3.- Il secondo motivo del ricorso principale si indirizza contro la parte della sentenza impugnata che ha accolto la domanda del GA. Al riguardo la società ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art.2952, secondo comma, c.c., degli artt.343 e 345 c.p.c., degli artt. 99 e 112 c.p.c., in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., osserva che l'appello incidentale proposto dal GA non era diretto contro la Wintethur, onde la domanda di pagamento del credito di L.20.000.000 ceduto dai coniugi RE- UP non poteva essere accolta;
il diritto del GA è comunque prescritto ai sensi dell'art. 2952, secondo comma, c.c.. Il motivo di ricorso è infondato nella prima censura ed inammissibile nella seconda censura.
Nella comparsa di risposta e di appello incidentale redatta dal GA in data 8 febbraio 1990 - atto processuale che questa Corte può conoscere direttamente, in relazione all'error in procedendo denunziato dalla parte ricorrente - si "chiede l'integrale accoglimento delle domande svolte in primo grado, e non accolte, sia nei confronti dell'appellante che di UR" (pag. 4). L'appello del GA, quindi, è stato espressamente proposto anche contro la società ricorrente, a cui va riferito il primo dei quattro motivi successivamente formulati, onde la Corte di appello ha accolto una domanda formulata dal detto appellante.
Per quanto attiene alla prescrizione del credito del GA, essa è stata esclusa dalla Corte di appello, la quale ha rilevato che nessuna ragione era stata addotta a sostegno dell'eccezione di prescrizione. Anche nel ricorso per cassazione si continua ad eccepire la prescrizione prevista dall'art.2952, secondo comma, c.c., senza alcun riferimento concreto al singolo rapporto, onde la censura di violazione di quest'ultima norma rimane del tutto generica e perciò inammissibile.
4.- Con il ricorso incidentale si censura la pronunzia di inammissibilità della domanda di risarcimento dei danni proposta contro la UR dalla società RE NN AR e C. e dai suoi due soci perché costituente una domanda nuova. I ricorrenti, deducendo la violazione dell'art. 360 n.3 c.p.c., sostengono che detta domanda è stata da loro introdotta con la memoria istruttoria (in primo grado) del 30 dicembre 1986, a cui non ha fatto seguito la opposizione di controparte nella prima udienza successiva, onde la mancata accettazione del contraddittorio - manifestata in sede di precisazione delle conclusioni - deve ritenersi tardiva. Il ricorso è infondato.
Come hanno di recente precisato le Sez. Un. di questa Corte con la sentenza 22 maggio 1996 n. 4712, la violazione del divieto di introdurre una domanda nuova nel corso del giudizio di primo grado non comporta l'inammissibilità della domanda solo quando vi sia stata l'accettazione esplicita del contraddittorio dalla controparte ovvero un suo comportamento concludente che implichi tale accettazione. Nel caso di specie, alla memoria citata dai ricorrenti fece seguito, da parte della UR, nella prima udienza successiva (del 29 gennaio 1987), una contestazione generica di quanto in essa dedotto e, nella udienza seguente (fissata per la precisazione delle conclusioni), un rifiuto espresso di accettazione del contraddittorio sulla domanda nuova Da parte della UR, pertanto, non vi fu ne' accettazione espressa della domanda nuova proposta dagli odierni ricorrenti incidentali, ne' un comportamento concludente in tal senso, ma si ebbe, al contrario, un atteggiamento dichiara opposizione.
5.- In conclusione, tutti i ricorsi vanno rigettati. In ordine alle spese del giudizio di cassazione, sussistono giusti motivi per compensarle tra le parti costituite nella misura di un terzo, mentre la ricorrente principale UR va condannata a pagare ai resistenti i restanti due terzi. Si liquidano in L.

5.000.000 i due terzi degli onorari.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta Condanna la UR UR s.p.a. al pagamento, a favore dei resistenti, di due terzi delle spese del giudizio di cassazione, compensato tra le dette parti il restante terzo, e perciò al pagamento della somma di L. 5.339.000= di cui L.

5.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 2 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 21 aprile 1999