Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 19/02/2009
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - SENTENZA
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - N. 696
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRICCHETTI EN - Consigliere - N. 040355/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) FOGLIA CARMINE, N. IL 25/08/1971;
avverso ORDINANZA del 22/08/2008 TRIB. LIBERTÀ di SALERNO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CORRADINI GRAZIA;

lette/sentite le conclusioni del P.G. Dr. DELEHAYE Enrico, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso per sopravvenuta carenza d'interesse.
OSSERVA
Con ordinanza in data 22.8.2008 il Tribunale di Salerno, costituito ai sensi dell'art. 309 c.p.p., ha confermato, per quanto qui interessa, la ordinanza applicativa della misura della custodia cautelare in carcere emessa dal GIP in sede in data 8.8.2008 nei confronti di GL Carmine, indagato per il delitto di estorsione aggravata anche L. n. 203 del 1991, ex art.

7. Al GL era stato attribuito - sulla base principalmente delle dichiarazioni della vittima - di essere intervenuto per consentire il perfezionamento di una estorsione con metodo mafioso a carico di AN EN, il quale, avendo contratto un debito nell'esercizio del gioco d'azzardo, era stato oggetto di gravi minacce da parte degli organizzatori della bisca ed in particolare di De IO AB, che lo avevano costretto a vendere la sua casa di abitazione per fare fronte al debito. In tale ambito si sarebbe inserito il GL, che era il commercialista della moglie del De IO, per sollecitare "vivacemente" la vittima a corrispondere la somma dovuta con cinque assegni bancari, dopo avere ottenuto la provvista tramite la vendita della sua casa di abitazione, spiegandogli in modo chiaro ed aperto che il debito per cui si agitava era maturato perché egli aveva perso a carte. Il coinvolgimento del GL nella estorsione, secondo la ricostruzione del Tribunale del riesame, si desumeva non solo dall'esercizio di una pressione costante ed assolutamente giustificata sulla vittima affinché vendesse la sua casa di abitazione per fare fronte al debito di gioco, ma anche dalla condotta successiva alla vendita consistita in incessanti tentativi di contattare l'AN, nella consapevolezza dei trascorsi malavitosi del De IO, ammessa dal GL nel corso dell'interrogatorio di garanzia, tanto da dichiarare di avere avuto l'effettivo timore di essere coinvolto, nonché dal suo intervento sulla persona offesa congiunto con quello del Di IO che dimostrava il suo diretto coinvolgimento in un sistema intimidatorio complessivamente instaurato in danno dell'AN, in tal modo contribuendo a pressare e ad esasperare ulteriormente la persona offesa. Il Tribunale del riesame ha ritenuto utilizzabili le dichiarazioni rese dall'AN, senza garanzie difensive, nella denuncia sporta il 23 Agosto 2008 presso il Commissariato della polizia di stato di Battipaglia e negli atti successivi, integrativi della denuncia, non rilevando che in quella occasione avesse ammesso il gioco d'azzardo, poiché la qualità di persona offesa prevaleva per la sua maggiore pregnanza su quella di persona che avesse in ipotesi reso dichiarazioni auto indizianti. Ha poi ritenuto utilizzabili anche le registrazioni delle conversazioni intervenute fra la persona offesa ed alcuni degli indagati, avvenute tramite il cellulare della persona offesa lasciato aperto al fine di consentire l'immediato intervento delle forze dell'ordine qualora la vittima fosse stata aggredita, poiché - a parte l'assenza di rilievo pratico, in quanto riprodotte dall'AN nella sua denuncia - l'ascolto era avvenuto non solo con il consenso ma su sollecitazione della vittima come strumento per la sua incolumità, il che escludeva la applicabilità del regime delle intercettazioni, previsto per la ipotesi della captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione fra due o più soggetti che agiscano con l'intenzione di escludere altri, ricadendo invece in quello della prova documentale ex art. 234 c.p.p.. La prova dell'aggravante speciale di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7, sotto il profilo della condotta illecita realizzata avvalendosi della forza di intimidazione connessa ad un sodalizio criminoso e delle condizioni di assoggettamento ed omertà da essi derivanti, è stata desunta dal fatto che tutti gli indagati, compreso il prevenuto, avevano agito con riferimento ad un credito maturato nella gestione di una bisca clandestina in un ambito territoriale in cui tale attività era gestita unicamente dalla camorra ed in particolare dal clan Pecoraro, come accertato da sentenze passate in giudicato, per cui richiamare la ragione del debito significava richiamare la camorra e spendere nei confronti delle vittime la efficacia intimidatoria di tale associazione;
il che era confermato dal metodo usato consistente nella organizzazione sistematica della pressione, cui anche GL aveva contribuito, mediante intimidazioni esercitate ogni giorno, in ogni momento, in modo che la vittima avvertisse la impossibilità di sottrarvisi, fino al significativo reperimento, da parte del GL, del notaio ed accompagnamento sulla soglia dell'istituto bancario dove doveva essere stipulato l'atto. Con riguardo alle esigenze cautelari il Tribunale, dopo avere richiamato quelle presunte, previste dalla legge in relazione al reato contestato, ha ritenuto pure quelle concrete ed attuali derivanti dall'art. 274 c.p.p., lett. e, alla stregua della condotta posta in essere dal prevenuto, alla entità della somma estorta, al numero di persone coinvolte ed alla protrazione del tempo della intimidazione, il che avrebbe escluso pure la possibilità di concedere la sospensione condizionale della pena.
Ha proposto ricorso per cassazione la difesa dell'indagato sulla base di quattro distinti motivi così articolati:

1 - Violazione dell'art. 63 c.p.p., comma 2 e art. 266 c.p.p. per avere motivato la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza sulla base delle dichiarazioni rese da AN EN che erano inutilizzabili poiché, avendo reso altresì sommarie informazioni testimoniali auto indizianti in relazione alla contravvenzione di cui all'art. 720 c.p., avrebbe dovuto essere sentito come indagato di reato connesso e cioè con le garanzie difensive di cui all'art. 64 c.p., comma 3: il sistema processuale vigente non consentiva sul punto interpretazioni di comodo in considerazione della norma di chiusura di cui all'art. 63 c.p.p. che non poteva subire deroghe nella sua applicazione, anche nei confronti dei terzi, in ragione della concomitante "pluralità" di qualità soggettive assunte dal dichiarante nel medesimo procedimento;
non erano utilizzabili neppure le dichiarazioni dell'AN risultanti dalla registrazione delle conversazioni intervenute fra lo stesso e alcuni degli indagati attraverso il cellulare che l'AN, previo accordo con la polizia giudiziaria, aveva tenuto in tasca aperto in modo che la conversazione fosse captabile, poiché si trattava di una vera e propria intercettazioni ambientale che avrebbe dovuto essere autorizzata, rientrando nel regime di cui all'art. 266 c.p.p. e non invece in quello della prova documentale di cui all'art. 234 c.p.p., come ritenuto dal provvedimento impugnato, poiché l'inquadramento proposto dal provvedimento impugnato avrebbe finito, oltretutto, per porre nel nulla il divieto ex art. 195 c.p.p., comma 4, della testimonianza indiretta dell'ufficiale di polizia giudiziaria su informazioni per cui non esisteva un dovere di verbalizzazione, ovvero il divieto, ex art. 62 c.p.p. di testimonianza sulle dichiarazioni rese dall'indagato, come ritenuto da S.U. Torcasio;

2 - Violazione dell'art. 273 c.p.p. per manifesta illogicità della motivazione in ordine alla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza, poiché, come emergente dalla stessa ordinanza impositiva della misura cautelare, la comparsa del GL sarebbe intervenuta quando la attività estorsiva era ampiamente svolta, anche con riguardo al progetto di vendita dell'appartamento in relazione al quale restava soltanto da trovare il notaio che stipulasse l'atto; per cui non era dato comprendere quale sarebbe stato il suo contributo causale alla realizzazione della condotta criminosa, ne' da quali elementi fosse ricavabile la consapevolezza del suddetto indagato della reale natura del credito per la cui esazione si sarebbe adoperato, considerato anche che neppure la vittima aveva mai riferito di alcuna minaccia subita dal GL ne' aveva mai adombrato che il GL fosse a conoscenza delle modalità con le quali l'AN aveva ricevuto le richieste di onorare il suo debito, avendo soltanto parlato di un colloquio del luglio del 2008 in occasione del quale il GL gli aveva spiegato che il debito era maturato perché aveva perso a carte;

3 - Violazione di legge e vizio di motivazione della ordinanza impugnata in ordine alla sussistenza della aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7 poiché non era dato comprendere da quali elementi il giudice del riesame avesse ritenuto la sussistenza della metodologia mafiosa, considerato anche che il GL, quale commercialista dei coniugi Di IO-Fiorillo si era limitato a reperire un notaio per la vendita della casa della persona offesa, nella totale ignoranza delle ragioni e delle minacce altrui;

4 - Violazione dell'art. 275 c.p.p., comma 3, e manifesta illogicità della motivazione in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari alla luce del comportamento residuale tenuto dal ricorrente, della totale incensuratezza dello stesso e della serenità con cui aveva affrontato l'interrogatorio di garanzia.
La Procura della Repubblica di Salerno ha trasmesso in data 9.2.2009 copia della sentenza 13.1.2009, nel frattempo emessa dal GIP del Tribunale di Salerno, con cui è stata applicata al GL, ai sensi dell'art. 444 c.p.p., la pena di due anni di reclusione per il reato di tentata estorsione, esclusa la aggravante di cui all'art. 7 della L. n. 203 del 1991 e concesse le attenuanti generiche equivalenti alle residue aggravanti contestate e la diminuzione della pena per la scelta del rito, ed è stata disposta nel contempo la sospensione condizionale della pena con conseguente scarcerazione dell'imputato.
Il Procuratore Generale presso questa Corte, a seguito di tale nuova emergenza, ha concluso per la inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse. Nonostante la sopravvenuta sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, che ha comportato la liberazione dell'imputato per concessione della sospensione condizionale, si ritiene che persista l'interesse dello stesso a coltivare la impugnazione ai fini della precostituzione di un titolo da fare valere successivamente in sede di riparazione per ingiusta detenzione, limitatamente, stante la formulazione tassativa dell'art. 314 c.p.p., comma 2, alle cause di illegittimità della misura elencate dagli artt. 273 e 280 c.p.p. ed altre cause assimilabili (v. Cass. sez un. 12.10.1993, Durante, rv. 195353; sez. un. Gallieri, rv. 211194; sez. un Prisco, rv. 234268, e, da ultimo, sez. un. 22 gennaio - 24 febbraio 2009 n. 8388, Novi), anche se nella specie è già intervenuta sentenza di primo grado sia pure di patteggiamento e con i limiti posti dall'art. 445 c.p.p., comma 1. A tali limitati effetti il ricorso è infondato.
Le questioni di diritto prospettate nel ricorso e che vengono qui in considerazione attengono alla utilizzabilità delle dichiarazioni rese dalla vittima AN EN senza garanzie difensive benché avesse ammesso che il suo debito derivava da gioco d'azzardo ed alla utilizzabilità del contenuto del colloquio intervenuto fra l'AN ed alcuni degli indagati che l'AN aveva consentito di registrare in quanto aveva tenuto il cellulare acceso all'interno di una tasca.
La prima questione non ha ragione di essere poiché il reato di partecipazione a gioco d'azzardo ex art. 720 c.p. esige la flagranza, che nella specie non vi è stata per cui l'AN, pur avendo ex post ammesso il gioco d'azzardo non andava incontro ad alcuna conseguenza che giustificasse la presenza di un difensore alla sua deposizione, che era invece una denuncia verso gli autori della estorsione ai suoi danni che lo avevano attirato nel gioco d'azzardo per poi sottoporlo ad estorsione.
In ogni caso, anche alla stregua dell'orientamento della Corte Costituzionale sul punto, le dichiarazioni rese innanzi alla polizia giudiziaria da una persona non sottoposta ad indagini ed aventi carattere auto indiziante non sono utilizzabili contro chi le ha rese, ma lo sono contro i terzi, stante la prevalenza della posizione del testimone su quella dell'indagato (v. Cass. sez. 3 n. 15476 del 2004, rv. 228546). Quanto alla seconda questione, è pacifico che non è utilizzabile la registrazione fonografica realizzata occultamente dalla polizia giudiziaria durante colloqui intrattenuti dalla stessa con indagati o confidenti, alla stregua di Sez. Un. Torcasio, però la registrazione del colloquio con persona informata dei fatti e che partecipa al colloquio non costituisce attività illegittima di intercettazione, bensì integra una modalità legittima di documentazione fonica che non lede alcun principio costituzionale e che, se pure, in ipotesi, non utilizzabile nel giudizio dibattimentale in assenza di collaborazione del soggetto informato dei fatti (che peraltro nella specie ha collaborato ed ha poi anche reso sul punto sommarie informazioni testimoniali che hanno superato la questione), stante il divieto di testimonianza indiretta degli ufficiali di polizia giudiziaria, lo è invece nei riti alternativi in cui l'imputato accetta che siano valutati gli elementi informativi raccolti al di fuori del contraddittorio fra le parti (v. Cass. Sez. 2 n. 2892 del 2005, rv. 233331; rv. 225467). Nel caso in esame non viene infatti in considerazione la testimonianza indiretta della polizia giudiziaria, che non attiene, fra l'altro, alla fase delle indagini, bensì la prova documentale costituita dal nastro registrato ed il dichiarante può riprodurre quelle dichiarazioni e quanto ha sentito da terzi, mentre il nastro riscontra le dichiarazioni.
Gli altri motivi di ricorso, in punto di responsabilità, attengono alla valutazione degli indizi di colpevolezza che è stata eseguita dal Tribunale del riesame in modo non illogico e che non può essere messa in discussione in sede di legittimità poiché la ricostruzione del fatto è compito esclusivo del giudice di merito. D'altronde sotto tale profilo il ricorso è generico poiché si limita a riproporre pedissequamente doglianze già prospettate davanti al Tribunale del riesame ed a cui tale Tribunale ha dato risposta, senza tenere conto delle risposte ottenute. Restano assorbiti i motivi attinenti alla esigenze cautelari ed alla adeguatezza della misura stante la inidoneità di tale situazioni ad atteggiarsi a fondamento giustificativo del diritto all'equa riparazione.
Segue al rigetto del ricorso la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuale (art. 616 c.p.p.).

P.Q.M.

LA CORTE SEZIONE PRIMA PENALE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2009.
Depositato in Cancelleria il 6 aprile 2009