Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 29/11/2012
Dott. SAVINO Mariapia Gaetana - Consigliere - SENTENZA
Dott. SARNO Giulio - rel. Consigliere - N. 2929
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAMACCI Luca - Consigliere - N. 11034/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) R.P. N. IL (omesso) ;
avverso la sentenza n. 7753/2007 CORTE DI APPELLO DI ROMA, del 30/11/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 29/11/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIULIO SARNO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. LETTIERI Nicola che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

udito il difensore avv. FRAGOLA Francesca Romana di Roma. RITENUTO IN FATTO

1. R.P. propone per il tramite del difensore ricorso per cassazione avverso la sentenza in epigrafe con la quale la corte di appello di Roma, in riforma della sentenza emessa dal GUP del tribunale di Latina in data 14 novembre 2005, appellata dal pm e della parte civile, lo ha dichiarato colpevole del reato di cui all'art. 81 cpv c.p., art. 609 bis, ter c.p. ed u.c. c.p. per avere compiuto sulla figlia minore di anni tre atti sessuali nell'anno XXXX.
Il procedimento penale, come si rileva dalle sentenze di merito, trae origine da denuncia sporta dalla zia della minore nei confronti del cognato, marito della sorella. La madre della minore, escussa verbalmente sui fatti, nel confermare la notizia, consegnava ai militari operanti una audiocassetta contenente conversazioni avute con la bambina in relazione ai fatti per i quali si è proceduto e nelle quali la bambina medesima faceva riferimento a giochi a sfondo sessuale con il padre.

2. All'esito di giudizio abbreviato il GUP assolveva l'imputato perché il fatto non sussiste non ritenendo sufficientemente provato il fatto contestato.
Osservava infatti nell'occasione il primo giudice che lo stesso consulente del pubblico ministero,incaricato di verificare l'attendibilità della minore e l'esistenza di eventuali indicatori di abuso sessuale, aveva evidenziato l'estrema insistenza con la quale la madre della minore aveva tentato di ottenere da quest'ultima informazioni relative ai presunti episodi di abuso, la reiterazione di domande spesso suggestive ed accompagnate da promesse di doni o da atteggiamenti severi e punitivi nei confronti della bimba e che lo stesso consulente della pubblica accusa aveva riconosciuto come tali domande avessero potuto pesantemente inquinate il territorio di indagine così da non rendere possibile stabilire se ed in quale misura le dichiarazioni le affermazioni della minore fossero frutto di suggestione. Rilevava infine il GUP che agli atti di indagine non emergevano ulteriori elementi a carico dell'imputato in quanto era rimasto negativo l'esito delle operazioni di intercettazioni (video ed audio) autorizzate.

3. La corte di appello riformava, come detto in precedenza, la decisione di primo grado condannando l'imputato. Dopo aver ripercorso in motivazione la scansione degli eventi, ricordando tra l'altro che la denuncia era intervenuta in un momento in cui la sorella si stava separando dal marito con il quale la piccola, nell'attesa della emanazione di provvedimenti giurisdizionali, trascorreva due pomeriggi a settimana ed il sabato e la causalità della scoperta in quanto la notizia era venuta fuori in maniera occasionale nel corso di un colloquio tra la madre della bambina, evidenziava tra l'altro che: a) il consulente aveva in realtà concluso nel senso che la minore sembrava in possesso delle abilità psicologiche, degli strumenti cognitivi e delle risorse mnemoniche proprie di una bambina di quasi quattro anni, b) che il racconto sugli episodi si appalesa congruo in relazione ai particolari narrati e che erano ravvisabili secondo il consulente alcuni indicatori aspecifici di traumi che era possibile ricondurre ad abusi sessuali.

4. Il difensore del ricorrente in questa sede, dopo avere manifestato perplessità sulla iniziale scelta del rito fatta da altro difensore, sottolinea che la scelta di soprassedere all'incidente probatorio per sentire la minore comporta una oggetti va lacunosità del quadro probatorio ed eccepisce la mancata assunzione di prova decisiva, nonché la mancanza di motivazione del provvedimento impugnato, facendo rilevare che le dichiarazioni della persona offesa non hanno in realtà trovato alcun riscontro avendo la corte d'appello ignorato completamente l'esito negativo delle intercettazioni del R. nella propria abitazione. Aggiunge poi che nemmeno risultano considerati i dubbi espressi del consulente tecnico del pm sulle modalità delle domande formulate dalla madre alla minore;
le note della psicoterapeuta Dott.ssa T. che aveva contestato gli elementi della consulenza sfavorevoli all'imputato; l'esistenza di rapporti estremamente conflittuali tra i genitori della bambina connessi alla separazione in atto;
l'esistenza di precedente abuso in danno della madre. Evidenzia inoltre che nel corso di ulteriori accertamenti effettuati su richiesta del R. presso il reparto psicologia clinica dell'USL di Latina nel 2004, non sarebbero emersi elementi indicatori di pregressi abusi. Infine indica le ragioni per le quali i singoli contenuti delle intercettazioni non possono essere ritenuti decisivi.
Con successiva memoria il difensore ribadisce quanto detto in precedenza, evidenziando che il padre è stato autorizzato ad incontrare la figlia dal giudice competente e che gli psicologi incaricati hanno ritenuto l'opportunità di tali incontri. CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato nei limiti e per le ragioni di seguito indicate.
Occorre in via preliminare fare chiarezza sugli elementi di prova che i giudici di appello hanno ritenuto decisivi per la condanna. Si tratta, come detto in precedenza, delle cassette sulle quali la madre ha registrato i colloqui con la figlia e delle dichiarazioni del consulente del PM che ha anch'esso avuto diversi colloqui con la minore nell'ambito dell'incarico ricevuto.
Ciò posto si deve anzitutto puntualizzare che il Collegio, condividendone le ragioni, ritiene di dover accedere all'orientamento oramai prevalente della Sezione secondo cui il divieto di utilizzazione delle notizie fornite dall'imputato al perito per fini diversi da quelli dell'accertamento peritale opera anche con riferimento al giudizio abbreviato (Sez. 3, n. 16470 del 10/02/2010 Rv. 246602; Sez. 3, n. 16854 del 04/03/2010 Rv. 246984); e secondo cui, in particolare, le dichiarazioni rese dai minori vittime di abusi sessuali al consulente tecnico o al perito incaricato di svolgere accertamenti in ordine alla loro credibilità e attendibilità sono utilizzabili esclusivamente ai fini delle conclusioni dell'incarico di consulenza o di perizia (Sez. 3, n. 6887 del 19/01/2011 Rv. 249569). Si richiamano per brevità le motivazioni delle decisioni citate che convincentemente hanno ritenuto di dover superare il diverso orientamento espresso nella sentenza n. 2101 del 11/11/2008 Rv. 242256 che viceversa aveva escluso che l'inutilizzabilità delle notizie potesse valere anche nel giudizio abbreviato. Da ciò deriva non solo l'impossibilità di fare ricorso a tali dichiarazioni quale elemento di prova diretto ma anche di utilizzare le stesse in chiave di riscontro a dichiarazioni assunte aliunde. Chiarito l'ambito di utilizzabilità delle dichiarazioni rese dalla minore al consulente si deve aggiungere ora che non vi sono invece ostacoli di principio alla utilizzabilità dei colloqui registrati dalla madre dei colloqui con la figlia.
La cassetta contenente la registrazione ha, come più volte ribadito dalla Corte, natura di documento e, come tale, è acquisibile e valutabile ai sensi dell'art. 234 c.p.p.. Da sola essa non consente tuttavia di operare valutazioni in relazione alla spontaneità, genuinità, all'assenza di condizionamenti, ecc. delle persone che le dichiarazioni stesse abbiano reso e, di conseguenza, è da ritenere senz'altro decisiva l'ulteriore attività d'indagine delegata al consulente dal PM per la valutazione dei profili soggettivi della minore.
Ora - ed è questo il principale rilievo cui si espone la motivazione - i giudici di appello a fronte delle argomentazioni del giudice di prime cure che hanno ritenuto non appagante il giudizio di possibilità dell'abuso sessuale formulato dal consulente del PM tenuto conto della esistenza di iniziali condizionamenti della minore da parte della madre evidenziati tra l'altro anche dalle modalità suggestive ed insistenti con cui le domande risultano poste alla minore nonché dei processi cognitivi ed espositivi richiedibili ad una bambina di tre anni, si sono sostanzialmente limitati a richiamare le conclusioni finali della consulenza ed il contenuto delle trascrizioni.
Nel far ciò anzitutto la corte omette tuttavia di confrontarsi con il problema centrale evidenziato dal GUP e, cioè, quello del possibile condizionamento iniziale della bambina nelle dichiarazioni per effetto delle iniziative della madre.
Anzi a pag. 10, sembra ritenere addirittura irrilevante la questione affermando, seppure in via incidentale, che "le frasi della bambina non possono essere trascurate solo perché frutto delle sollecitazioni della madre".
E non si tratta certamente di elemento di secondaria importanza. L'esame del minore riveste, infatti, aspetti di particolare delicatezza. Vi è la necessità di preservarne l'integrità psichica che non solo rileva nello sviluppo del minore stesso, ma ha diretto riflesso sulla genuinità dell'apporto che il teste può fornire alla ricostruzione dei fatti.
Ed allora si comprende la ragione di un sistema normativo votato alla ricerca di un punto di equilibrio tra la necessità derivanti dal dovere di accertamento dei fatti e quella di tutela dell'integrità psicofisica del minore.
In questo senso la L. n. 175 del 2012, art. 5 ha ulteriormente inciso su un complesso di disposizioni già orientate a disciplinare l'assunzione delle dichiarazioni del minore per questa tipologia di reati (art. 392, comma 5 bis, artt. 398, 190 bis, 498, ecc.) stabilendo alle lettere c), d), f) che: l'autorità procedente debba avvalersi dell'ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile. Se a procedere è la polizia giudiziaria, l'esperto è nominato dal pubblico ministero (art. 351 c.p.p., comma 1-ter). Se è il pubblico ministero a dover assumere informazioni, sarà lui a nominare l'esperto: ciò è desumibile dallo stesso art. 362 c.p.p., comma 1-bis. Nel caso in cui infine sia il difensore a sentire un minorenne, nominerà lui stesso un esperto (art. 391-bis c.p.p., comma 5-bis). Essendo quella indicata la ragione che ha spinto il GUP a non accontentarsi delle conclusioni finali del consulente del PM, su questo punto i giudici di appello per modificare la decisione precedente, avrebbero dovuto specificamente interloquire indicando specificamente le ragioni per le quali ritenevano invece corrette le conclusioni del consulente medesimo.
In più, sempre per le ragioni in precedenza indicate, i giudici di appello avrebbero dovuto affrontare anche l'altra questione posta dal GUP e, cioè, l'assenza di riscontri a tali dichiarazioni,stante l'esito negativo della attività di intercettazione ambientale disposta dal PM presso l'abitazione del R. .
Nulla peraltro avrebbe impedito ed impedisce al giudice di appello di procedere nei limiti dallo stesso ritenuti necessari alla rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale per fare definitivamente luce, tra l'altro, anche attraverso l'esame della madre e della zia della minore, sulla fase iniziale della vicenda e, cioè su come sia originata l'intera vicenda su cui gli stessi giudici di appello finiscono per ammettere la mancanza di certezze non essendovi alcuna registrazione dei colloqui iniziali tra la madre e la minore ed essendo pacifico il clima di conflittualità tra i coniugi stessi per la separazione in atto.
È pacifico, infatti, al riguardo che, indipendentemente dalle richieste delle parti, il giudice di appello che ritenga di avvalersene ha anche poteri autonomi di accertamento e che la scelta del rito non pone di per se stessa alcun limite al riguardo. Vale ricordare che anche la ED (da ultimo Terza Sezione nel caso Dan c/Moldavia; ricorso n. 8999/07) è orientata nel senso la riforma di una sentenza assolutoria debba tendenzialmente seguire ad un esame diretto degli elementi di prova da parte del giudice di appello, con l'ovvio limite della impossibilità di ripetere l'atto. Nella specie nulla avrebbe impedito, tra l'altro, un nuovo esame dei testi proprio per la riconosciuta possibilità per il giudice di appello di procedere alla rinnovazione degli atti consente di ritenere possibile l'applicazione del principio anche nel caso di rito abbreviato.
Anche per quanto concerne la minore, il rigetto della richiesta di incidente probatorio è motivato da ragioni di opportunità rispetto alle esigenze del minore ed è del tutto evidente, quindi, che non può trovare applicazione nemmeno la disposizione dell'art. 190 bis c.p.p. che pone precisi limiti all'esame solo nel caso in cui il minore sia stato già sentito nel medesimo o in altro procedimento penale nel contraddittorio delle parti.
Appare evidente, infatti, che la registrazione dei colloqui su cassetta ed il successivo esame del consulente del PM non assicurano l'esigenza di contraddittorio tra le parti al momento della formazione della prova che funge da necessario presupposto per l'applicazione della disposizione citata.
Ma se sono certamente comprensibili sul piano logico le ragioni della scelta, è del tutto evidente che in nessun caso eventuali profili di incertezza che da tale scelta derivino possano andare a scapito dell'imputato.
La sentenza va conclusivamente annullata con rinvio e gli atti devono essere trasmessi ad altra sezione della corte di appello di Roma per nuova valutazione che tenga conto dei principi affermati.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte
di appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 29 novembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2013