Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CORTESE Arturo - Presidente - del 02/07/2014
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - rel. Consigliere - N. 2170
Dott. BONITO F. Maria S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - N. 5955/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NE GI N. IL 05/06/1970;
avverso l'ordinanza n. 1/2013 CORTE APPELLO SEZ. DIST. di SASSARI, del 09/10/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALDO CAVALLO;

lette le conclusioni del PG Dott. GALLI Massimo il quale ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza deliberata in data 16 aprile 2013 il GUP del Tribunale di Nuoro, all'esito di giudizio abbreviato, dichiarava l'imputato NE NF colpevole dei reati a lui ascritti e lo condannava alla pena di anni otto e mesi otto di reclusione.

2. Successivamente alla deliberazione dell'indicata sentenza di condanna, in data 21 settembre 2013, la difesa del NE presentava alla Corte di appello di Cagliari - sezione distaccata di Nuoro, istanza di ricusazione del magistrato, dottoressa Palmas Silvia, che aveva pronunciato l'indicata sentenza, in quanto il medesimo magistrato, nelle funzioni di GIP, si era pronunciato, in data 4 giugno 2012, sulla proroga di quattro intercettazioni disposte nei confronti dello stesso NE.

3. L'adita Corte di appello di Cagliari - sezione distaccata di Nuoro, con provvedimento del 9 ottobre 2013 dichiarava inammissibile l'istanza di ricusazione per l'assorbente e preliminare considerazione che secondo la prevalente giurisprudenza di questa Corte "la dichiarazione di ricusazione deve essere formulata prima del compimento dell'atto da parte dei giudice e, comunque, non può essere proposta dopo la chiusura del grado del giudizio nel quale si sia asseritamente verificata la causa dedotta, e, quindi, dopo la chiusura del giudizio che si assume pregiudicato" (in termini, Sez. 2, n. 45052 del 08/11/2011 - dep. 05/12/2011, Tomaselli, Rv. 251354).

4. Avverso l'indicato provvedimento ha proposto ricorso per cassazione il NE, per il tramite del suo difensore, sostenendo che la pronuncia di inammissibilità dell'istanza è viziata da una illegittima interpretazione delle norme di cui agli artt. 38 e 41 c.p.p. che non precludono affatto la possibilità di ricusazione del giudice che ha già emesso il provvedimento, se la causa della ricusazione è divenuta nota alla parte solo in seguito. Al riguardo nel ricorso si precisa che il NE ha avuto conoscenza della pregressa attività del G.I.P. dott.ssa Palmas solo all'esito della tardiva digitalizzazione dei sottofascicoli RIT da parte della cancelleria e dell'esame delle relative copie ottenute.

5. In subordine il ricorrente chiede trasmettersi gli atti alle Sezioni Unite di questa Corte, sussistendo nella materia de qua un conflitto di giurisprudenza, ovvero sollevarsi eccezione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 2, 3, 24, 25 111 e 117 Cost., dell'art. 38 c.p.p., comma 1 e art. 41 c.p.p., comma 1, nella parte in cui stabiliscono, nell'interpretazione che ne da il diritto vivente, l'inammissibilità della dichiarazione di ricusazione presentata dopo la rinuncia della sentenza da parte del giudice pregiudicato, "nel caso in cui la causa che legittima la proposizione della dichiarazione di ricusazione sia divenuta nota alla parte dopo la pronuncia del provvedimento per causa non imputabile alla parte stessa".
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. L'impugnazione proposta nell'interesse di NE NF è basata su motivi infondati e va pertanto rigettata.

1.1 Ed invero a prescindere dal rilievo sviluppato nella requisitoria del Procuratore Generale in atti, secondo cui il ricorrente non avrebbe fornito la prova di un'assoluta impossibilità di conoscenza per la difesa degli atti dei quali ha poi ricavato la richiesta di ricusazione, risulta preliminare ed assorbente, ad avviso del Collegio, il rilievo che rappresenta opinione consolidata nella giurisprudenza di questa Corte (in termini, Sez. 2, n. 1380 del 22/02/1991 - dep. 19/03/1991, Lagostena, Rv. 186601), che la dichiarazione di ricusazione assume nel nostro ordinamento carattere rigorosamente formale, sia per quanto attiene all'allegazione di prove e documenti sia anche per quanto riguarda il termine ed il modo di presentazione, e che si rivela pertanto del tutto logica e convincente l'affermazione di autorevole dottrina, che anche in considerazione delle argomentazioni svolte da questa Corte in un suo non recente arresto (Sez. 1, n. 4677 del 13/11/1992 - dep. 14/12/1992, Durante, Rv. 192597), ritiene "che la causa di ricusazione per sua stessa natura è configurabile soltanto rispetto ad una attività da compiere" e che non "avrebbe senso" pertanto, "eccepire la causa di ricusazione a posteriori rispetto ad un atto già espletato".
Nel caso in cui il fatto che da luogo alla causa di ricusazione avvenga o si apprenda incolpevolmente dopo i termini di cui all'art. 38 c.p., comma 1 la ricusazione può essere sì proposta entro tre giorni dalla notizia, ma la possibilità di ricusazione, tuttavia, non è assoluta, incontrando, come condivisibilmente affermato anche da autorevole dottrina, un "limite massimo" di presentazione dell'istanza, rappresentato dalla conclusione dell'udienza, nel senso che dopo la conclusione dell'udienza il giudice non è più ricusabile.
Nè vale invocare, a fronte di tale indirizzo, prevalente nella giurisprudenza di questa Corte (in termini, da ultimo, Sez. 2, n. 45052 del 08/11/2011 - dep. 05/12/2011, Tomaselli, Rv. 251354) l'esistenza di un precedente difforme (Sez. 1, n. 14206 del 01/03/2002 - dep. 12/04/2002, Tringali R, Rv. 221711) dal momento che lo stesso, in realtà, si riferisce ad una ipotesi di emissione del decreto penale di condanna, e non riconosce affatto, in ogni caso, la possibilità per l'imputato di proporre l'istanza di ricusazione anche dopo la definizione del giudizio di opposizione da parte del giudice incompatibile.
Esclusa la possibilità di far valere "a posteriori" una causa di incompatibilità come motivo di ricusazione del giudice, deve considerarsi più aderente ai principi ispiratori che informano il nostro ordinamento processuale - ad avviso del Collegio - ritenere che tale causa possa, eventualmente, essere prospettata quale causa di nullità del provvedimento in sede d'impugnazione, il che esclude, per altro, profili di effettiva illegittimità costituzionale delle norme che prevedono rigorosi termini di decadenza per la proposizione dell'istanza di ricusazione, pur dovendo riconoscersi, ad ogni buon conto, che la prevalente giurisprudenza di questa Corte non ravvisa la sussistenza di nullità ex art. 178 c.p.p., lett. a), in presenza di cause di incompatibilità del giudice (in tal senso Sez. 6, n. 25013 del 04/06/2013 - dep. 06/06/2013, Shkurko, Rv. 257033, ma in termini parzialmente difformi, Sez. 3, n. 5472 del 05/12/2013 - dep. 04/02/2014, Cetrangolo, Rv. 258918).

2. Il rigetto del ricorso comporta le conseguenze di cui all'art. 616 cod. proc. pen. in ordine alla spese del presente procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 2 luglio 2014.
Depositato in Cancelleria il 23 luglio 2014